1. El pasado día 9 (con actualización al día 10) publiqué una entrada en el blog con (casi) el mismo título del actual. La razón de su mantenimiento es que siguen tales debates en el seno de la comisión tripartita del diálogo social integrada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas de ámbito estatal.
En la citada entrada expuse, y analicé, cuál era el contenido del documento sometido a debate en la primera reunión de la mesa del diálogo social, y las cuestiones que suscitaba en punto a seguir con un debate que, ciertamente, ya tiene como punto de referencia obligada a tomar en consideración la doctrina del TS, que sigue en la sentencia de 25 de septiembre la senda ya iniciada en 2017, aunque sería mejor decir que continuada por cuanto que no había experimentado cambios relevantes con anterioridad, con las sentencias sobre los traductores e interpretados jurados judiciales, los trabajadores dedicados al mantenimiento de ascensores y los profesores de escuelas de formación.
2. Vuelvo ahora sobre el análisis de los documentos presentados en el proceso negociador, ya que en la segunda reunión celebrada la pasada semana se presentó por el MTES una segunda versión, con bastantes modificaciones sobre la primera, del denominado “Anteproyecto de Ley contra la huida del Derecho del Trabajo a través de las nuevas tecnologías”, que será el punto de referencia para seguir los debates en una tercera sesión de trabajo que tiene lugar esta semana.
De la segunda reunión se ha hablado bastante menos que de la primera en los medios de comunicación y redes sociales. Un artículo de indudable interés es el publicado en La Vanguardia el día 16 por su redactora Alicia Rodríguez, titulado “La leyde los ‘riders’ fijará el registro obligatorio de las plataformas”, con un subtítulo muy significativo de la marcha de los debates: “La patronal no ha definido aún su posición en las negociaciones sobre la norma”
Según puede leerse en el artículo, y la información de que dispongo sobre las reuniones va en la misma línea, el MTES ha acogido buena parte de las propuestas presentadas por CCOO y UGT . El artículo subraya la importancia de la futura creación del registro de plataformas digitales, exponiendo que “Salvo cambios de última hora, las plataformas deberán inscribirse en el nuevo registro dependiente del Ministerio Trabajo y Economía Social y detallar, además de su identificación, sector y actividad o actividades que realizan, el convenio sectorial y empresarial aplicable y el “modelo de organización del trabajo”. También tendrán que exponer una descripción de los diferentes puestos de trabajo; número de trabajadores; capital inicial y su procedencia, incluidas las posibles ayudas económicas públicas; el “algoritmo aplicado para la organización de la actividad, que incluirá, como mínimo, el pseudocódigo o diagrama de flujo utilizado, así como los sistemas de reputación utilizados, en su caso, y a quién se aplican”.
No ha habido hasta el presente, hasta donde mi información alcanza, aportaciones de las organizaciones empresariales, por lo que el debate, al menos en las dos primeras reuniones, se ha centrado en las propuestas ministeriales y en las aportaciones efectuadas por los sindicatos. En cualquier caso, me parece obvio que la regulación, si finalmente llega a ver la luz pública, interesa, y mucho, al mundo empresarial, ya que la aplicación de las mismas reglas para todas las actividades que se incluyan en la norma en el ámbito de la llamada economía de plataformas supondría poner fin a una situación como la actual en la que se está produciendo una competencia desleal, en cuanto que algunas empresas cumplen escrupulosamente con la normativa laboral y de Seguridad Social mientras que otras no la aplican por considerar al personal que presta servicios para ellas en la entrega de productos a los clientes o realización de otras actividades, a pesar de las ya numerosas sentencias en contra y en especial la primera dictada por el TS el 25 de septiembre, como trabajadores autónomos.
Una amplia explicación de los debates actuales, y de las propuestas propias, se encuentra en el último número de la revista Unión de UGT, publicado el 18 de noviembre, en cuyo editorial, que lleva por título "Cinco años de inversión" se afirma que "El proceso de diálogo social que acabamos de iniciar con el Gobierno y con la patronal para acabar con la explotación laboral de los trabajadores y trabajadoras de las plataformas digitales -al menos para nosotros, ese es el objetivo- se produce después de cinco años de intenso trabajo sindical. La consecución de un acuerdo en la dirección que proponemos no será, sin embargo, el punto de llegada de este proceso. La inversión sindical deberá, con toda certeza, continuar. Una de las características de la economía digital es su enorme capacidad de transformación, de mutación, en cortos espacios de tiempo. Otra es que está respaldada por enormes cantidades de dinero ávido de rentabilidad y solo de rentabilidad.
3. En la anterior entrada, y antes de abordar el contenido de la propuesta presentada por el MTES, me detuve en el análisis de una Proposición no de Ley presentada por el grupo parlamentario del Partido Popular en el Congreso de los Diputados el 27 de octubre. También lo hice en la aprobación el 3 de noviembre en el estado norteamericano de California de la llamada Proposición de Ley 22, inspirada, potenciada y promocionada por las grandes empresas, para que la regulación del personal trabajadora no sea laboral sino autónoma. Igualmente, presté atención un acuerdo colectivo suscrito el 15 de septiembre en Italia entre la patronal del sector de empresas de restauración, Assodelivery – y el sindicato “Unione Generale del Lavoro” , redactado no solo en italiano sino también en inglés con el título, muy significativo y reconocedor de la relación autónoma, de “Contratto collettivo nazionale per la disciplina dell’attività di consegnadi beni per conto altrui, svolta da lavoratori autonomi, c.d. rider” (“National collective agreement for the discipline of the activity ofdelivery of goods on behalf of third parties carried out by self-employed workers, so called riders”), y que ha merecido una respuesta muy negativa por parte de las organizaciones sindicales más representativas (CGIL, CISL y UIL), una huelga por parte de un amplio número de repartidores y una anotaciones bastante críticas por parte del Ministerio de Trabajo y delas Políticas Sociales.
Sigo con el mismo esquema de trabajo que en la entrada anterior ya que se dispone de dos nuevos documentos, en esta ocasión totalmente cercanos al mundo laboral y que defienden la existencia de relaciones contractuales laborales entre las empresas de las economías de plataformas y aquellas personas que prestan sus servicios para las mismas, cuya anotación considero que puede ser de utilidad para las negociaciones en la mesa del diálogo social ya que aportan no solo reflexiones generales sino también algunas propuestas concretas sobre la regulación de los derechos individuales y colectivos de las personas trabajadoras y las obligaciones de las empresas, y que tengo para mí, por lo que respecta al primer documento citado a continuación, que pueden haber ya inspirado las propuestas sindicales.
Y antes de ello, debe resaltarse que la preocupación por la situación laboral de las y los trabajadores “atípicos”, con mención expresa a quienes prestan servicios para las empresas de la economía de plataformas, sigue mereciendo la atención del máximo foro mundial en materia sociolaboral, la Organización Internacional del Trabajo, en concreto en el Planestratégico de la OIT para 2022-2025, aprobado en la última reunión del Consejo de Administración (núm. 340, octubre – noviembre de 2020)
En dicho documento se enfatiza la importancia de la crisis actual, afirmando con toda claridad que “la gravedad y el alcance de la pandemia no tiene precedentes en la historia de la OIT en tiempos de paz”, y que uno de los retos que tienen las políticas sociolaborales, tanto las ya adoptadas como las que se regulen en el inmediato futuro, es el de “prestar apoyo a los grupos cuyas vulnerabilidades en el mercado de trabajo han quedado a la luz y se han agravado por el impacto de la pandemia. Por ello, además de avanzar en la formalización del trabajo informal, fomentar una agenda transformadora para lograr la igualdad de género en el trabajo, y proteger y empoderar a los grupos más desfavorecidos, la OIT pide “Reforzar la protección en las diversas formas de trabajo”, y lo hace en estos términos:
“Al tratar de prestar apoyo urgente a las empresas y los trabajadores afectados por el brote de COVID-19, los gobiernos se han topado a menudo con obstáculos debido a los diversos y a veces ambiguos tipos de estatus laboral que existen en las distintas modalidades de trabajo y con los derechos y prestaciones correspondientes a estas modalidades. En la OIT se ha reconocido la necesidad de que todos los trabajadores disfruten de una protección adecuada de conformidad con el Programa de Trabajo Decente, pero todavía no se ha logrado materializar dicho objetivo. Esa necesidad será aún más apremiante si, como consecuencia de la pandemia, se introducen modalidades de trabajo innovadoras, por ejemplo, el trabajo a distancia o el trabajo intermitente en plataformas digitales mediante la utilización de las tecnologías digitales”.
A) En primer lugar, y por el orden de adopción y presentación, hay que referirse a la Resolución de la Confederación Europea de Sindicatos (CES) sobre la protección de los derechos de los trabajadores atípicos y de los trabajadores de las empresas de plataformas (incluidos los autónomos), aprobada en la reunión del Comité Ejecutivo que tuvo lugar los días 28 y 29 de octubre (texto original en inglés “ETUC Resolution on the protection of the rights of non-standard workers andworkers in platform companies (including the self-employed)”
Destaco (en traducción no oficial) aquellos contenidos tanto desde la reflexión crítica general como desde la de aportaciones concretas a una futura regulación legal o convencional (recordemos las distintas variantes y modelos de relaciones laborales en los Estados miembros de la UE, que se han puesto claramente de manifiesto en los debates sobre la presentación de una propuesta de Directiva sobre salarios mínimos adecuados, que abordé en la entrada “Política social europea. Primera anotaciones a laPropuesta de Directiva “sobre salarios mínimos adecuados en la Unión Europea” ).
“El modelo de negocio de las empresas de la plataforma se basa en la ventaja competitiva que se obtiene al presionar los costes laborales. El trabajo de las plataformas tiene un impacto cada vez mayor en la industria y los servicios al externalizar los costes y los riesgos sociales. El uso de falsos o auténticos trabajadores autónomos permite a las empresas de la plataforma ofrecer un precio más bajo por el servicio, remunerando el trabajo por debajo del salario mínimo o de los convenios colectivos aplicables a los trabajadores de los sectores en cuestión. Este modelo de negocio está penetrando gradualmente en un número cada vez mayor de sectores comerciales, de ingeniería y de servicios. Las nuevas consecuencias negativas potenciales de la falta de reglamentación sobre la digitalización y el empleo, como los sistemas de seguimiento o de clasificación, se abordan en la resolución de la CES sobre las estrategias europeas en materia de inteligencia artificial y datos (julio de 2020)….
… Las empresas que utilizan herramientas digitales como aplicaciones y sitios web para servir a clientes potenciales se presentan como una nueva y moderna forma de trabajo, "plataforma", a la que no se aplicaría el derecho laboral. Estas empresas están ejerciendo presión a todos los niveles para obtener un estatuto separado que legitime la renuncia a los riesgos del empleador. En la actualidad, esas plataformas obtienen beneficios lucrativos a expensas de los trabajadores involucrados. Sin embargo, las plataformas son herramientas digitales, por lo que deberíamos hablar de empresas plataforma. Una plataforma digital es un empleador, una agencia (de trabajo temporal) o un intermediario. Cualquier plataforma puede ser asignada a una de estas categorías. Un estatus separado es innecesario e indeseable. Esto debería establecerse en un reglamento sobre el trabajo de las plataformas. Las empresas de las plataformas atraen regularmente a grupos vulnerables en el mercado laboral y a menudo explotan a personas con menores niveles de ingresos, estudiantes y migrantes: públicos hacia los que es fácil que las plataformas ofrezcan una baja remuneración, de lo contrario otro tomará el trabajo.
… La CES no está en contra del uso de la tecnología en las relaciones laborales como tal (como el uso de una plataforma), si se lleva a cabo en pleno cumplimiento de los instrumentos internacionales y europeos sobre derechos humanos, sindicales, sociales y de seguridad y salud en el trabajo (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenios de la OIT, Carta Social Europea del Consejo de Europa, Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, Pilar Europeo de Derechos Sociales, etc.). La digitalización ofrece tanto oportunidades como riesgos. Es importante dar forma a una digitalización justa de forma democrática. También es importante que el mercado interior no provoque la transformación de los estándares mínimos en estándares máximos.
… La CES considera que los trabajadores de las empresas de plataformas no son una nueva categoría de trabajadores per se. La progresión del trabajo de plataforma puede vincularse al desarrollo del autoempleo y de las relaciones laborales no estándar. Por lo tanto, una iniciativa europea debería centrarse en la protección de todos los trabajadores atípicos y de los trabajadores de las empresas de plataformas (incluidos los autónomos), porque un músico, un repartidor, un periodista o un limpiador se encuentran en la misma situación. Son similares en lo que respecta a: su "ordenante"; la ausencia o el carácter incompleto de la protección social; las dificultades para organizarse y negociar colectivamente; y la incapacidad de hacer valer su derecho a unos ingresos decentes. Tanto si se es asalariado, autónomo o (falso) trabajador autónomo, no se establecen las reglas del juego, ni con un empleador tradicional ni con el mercado. Se trata de trabajadores que no tienen ninguna posibilidad real de reclamar sus derechos, de lo contrario no serán llamados al día siguiente.
… A) La CES quiere imponer los derechos de organización, de representación sindical y de negociación colectiva, el acceso al salario mínimo, la protección social y el respeto de las condiciones de trabajo para todos los trabajadores, en este caso para todos los trabajadores atípicos y los trabajadores de las empresas plataforma (incluidos los autónomos).
B) También es necesario abordar otros dos aspectos específicos de las empresas de plataforma. En primer lugar, las plataformas deben ser reconocidas como empleadores, con todas las obligaciones legales que ello conlleva en cuanto al pago del impuesto sobre la renta, la financiación de la protección social, la responsabilidad en materia de salud y seguridad, la diligencia debida y la responsabilidad social de las empresas, y sus trabajadores deben ser reconocidos como trabajadores. En segundo lugar, el control democrático del funcionamiento de las aplicaciones de los algoritmos debe estar en el centro del debate público y debe ser discutido a través de la información, la consulta y la participación de los trabajadores.
… La CES quiere poner fin a la clasificación errónea de los trabajadores, que los priva de sus derechos. La Confederación quiere ampliar la cobertura del salario aplicable a todos los trabajadores (en este caso, los trabajadores atípicos y los trabajadores de las empresas de plataforma, incluidos los autónomos), ya sea por ley o mediante negociación con los interlocutores sociales. En cuanto al estatuto de empleo, la CES se opone a la creación de una "tercera categoría de estatuto de empleo" que se situaría entre el "trabajador" y el "autónomo". La característica esencial de una relación laboral es que, durante un cierto período de tiempo, una persona realiza servicios para y bajo la dirección de otra persona, a cambio de lo cual recibe una remuneración. La dirección ejercida por una empresa de plataforma puede diferir de la forma tradicional, ya que se mediatiza a través de una herramienta digital, la plataforma. Lo que importa no es la intención de la empresa, sino el diseño real de la relación laboral. El punto de partida debe ser la presunción de una situación laboral. Un trabajador que realiza un trabajo en las mismas condiciones que los trabajadores "normales" debe ser clasificado como tal de acuerdo con las definiciones utilizadas en los respectivos sistemas de relaciones laborales.
… Las empresas de la plataforma transfieren a la sociedad en su conjunto los costes de la protección social que no conceden a sus trabajadores. La situación actual implica que las empresas que utilizan la relación laboral ordinaria y adecuada están subvencionando a las empresas de la plataforma; si esto se vuelve más corriente, ejercería una enorme presión sobre la sostenibilidad de las instituciones redistributivas que caracterizan al estado de bienestar.
En lo que respecta al alcance de la protección social de los trabajadores atípicos y de los trabajadores de las empresas de plataforma (incluidos los autónomos), debería adoptarse un enfoque global en el que los trabajadores atípicos disfruten de la misma protección que los trabajadores ordinarios. Una solución "a la carta" conduciría en última instancia a prácticas discriminatorias contra grupos específicos de la sociedad. Los trabajadores atípicos deberían tener acceso a las siguientes prestaciones de protección social: desempleo; enfermedad; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; pensiones y asistencia relacionadas con la vejez; maternidad y paternidad; protección contra la quiebra y el cierre de empresas; orientación, asesoramiento y colocación profesionales; formación y actualización de conocimientos; y medidas de rehabilitación y reintegración en el mercado laboral
… Una cuestión fundamental para garantizar los derechos de los trabajadores atípicos y de los trabajadores de las empresas de plataformas (incluidos los autónomos) es reconocer a la plataforma como empleador. El actual modelo empresarial de las empresas plataforma se basa en parte en la supresión de los derechos de los trabajadores y en el no respeto de las obligaciones legales de los empleadores, lo que crea una competencia desleal. Algunas empresas de plataformas tienden a identificarse como proveedoras de un servicio digital y la persona o empresa que quiere trabajar como cliente en lugar de como empleador. La forma en que las partes se identifican a sí mismas es menos importante. Si se determina una relación laboral, el empleador no puede eludir las obligaciones legales. La existencia de una relación laboral o de trabajo por cuenta propia y el momento en que alguien puede ser clasificado como trabajador o empleador deben determinarse sobre la base de las condiciones reales. En algunos casos, puede ser la plataforma, en otros puede ser el usuario real de la obra, el comprador del servicio.
El uso de la calificación y las revisiones puede tener efectos de bloqueo, ya que no se pueden transferir de una plataforma a otra. Las malas calificaciones o revisiones también pueden dar lugar a la suspensión de un trabajador de plataforma por motivos arbitrarios. Las empresas de plataformas deberían estar obligadas a discutir la transparencia del sistema de calificación con los representantes de los trabajadores y a habilitar un mecanismo de reparación para aquellos trabajadores que no estén de acuerdo con sus calificaciones.
Los conceptos laborales de larga data, como lugar de trabajo y duración del trabajo, también se aplican a las plataformas laborales digitales. Desde el momento en que el trabajador está disponible para una tarea en la plataforma, el trabajador debe ser considerado en su lugar de trabajo con todas las obligaciones que ello significa para las empresas de la plataforma. La duración del trabajo debe considerarse como el período que pasa un trabajador en relación con una plataforma desde la cual ha estado recibiendo asignaciones o buscando trabajo.
El control democrático y la transparencia del funcionamiento del algoritmo de las aplicaciones de trabajo intermedio (incluida la calificación de los trabajadores) y de las plataformas, el derecho a la desconexión y la protección de los datos de los trabajadores deben estar en el centro del debate público sobre la digitalización, así como ser objeto de debate mediante la información, la consulta y la participación de los trabajadores en el pleno respeto de los principios de no discriminación. La Comisión Europea y los Estados miembros deberían promover la creación de un registro público que muestre una lista completa de las empresas de las plataformas en línea. Las obligaciones generales de los empleadores de una empresa deberían ser un requisito para su funcionamiento en un Estado miembro de la UE.
Deben respetarse los derechos de información, consulta y participación en el ámbito de la UE, concediendo así a los trabajadores y a los sindicatos el acceso a los algoritmos de las plataformas digitales. Este acceso debe permitirse en el país donde se prestan los servicios de la plataforma”.
B) En segundo lugar, la propuesta de Directiva presentada por el Grupo Confederal de la Izquierda Unitaria Europea/Izquierda Verde Nórdica en el Parlamento Europeo el 16 de noviembre, si bien, para ser jurídicamente correctos, no puede hablarse de “propuesta de Directiva” por no tener el PE el derecho de iniciativa, y así lo reconoce, y explica, una de las impulsoras del texto, la europarlamentaria Leïla Chaibi en un artículo publicado en Social europe el mismo día y titulado “A proposal to legislate for the rights ofplatform workers” : “… Lamentablemente, el Parlamento Europeo no tiene el derecho de iniciativa, por lo que estoy presentando el texto a la comisión con la esperanza de que el Comisario Schmit pueda utilizarlo para presentar la tan necesaria legislación”. El texto en inglés y en francés estádisponible en este enlace
Al igual que he efectuado con la Resolución de la CES, reproduzco a continuación (en traducción no oficial) algunos de los contenidos que considero más relevantes de la propuesta, tanto de la parte introductoria como del texto articulado en especial del texto articulado.
a) Introducción
“… (1) La presente Directiva respeta los derechos y principios fundamentales reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Está especialmente concebida para garantizar el pleno cumplimiento del artículo 31 de la Carta, que establece que todo trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo que respeten su salud, su seguridad y su dignidad, así como a la limitación de la duración máxima del trabajo, a períodos de descanso diarios y semanales y a un período de vacaciones anuales retribuidas.
(2) La Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores establece en su punto 7, entre otras cosas, que la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de la Comunidad Europea; este proceso debe ser el resultado de una aproximación de estas condiciones mientras se mantiene la mejora. El punto 5 del Pilar Europeo de Derechos Sociales establece que, independientemente del tipo y la duración de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a un trato justo y equitativo en lo que respecta a las condiciones de trabajo, el acceso a la protección social y la formación.
b) Texto articulado.
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1
Objetivo y tema
1. Esta Directiva garantiza la protección de los trabajadores de la plataforma digital alineando sus derechos laborales y sociales con los de todos los demás trabajadores.
2. La presente Directiva se entiende sin perjuicio del ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros y a nivel de la Unión, incluido el derecho o la libertad de huelga o de emprender otras formas de acción relacionadas con el empleo específicas de los Estados miembros, de conformidad con la legislación y/o las prácticas nacionales. Asimismo, se entiende sin perjuicio del derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos o a emprender acciones colectivas, de conformidad con la legislación y/o los usos nacionales.
Artículo 2
Definiciones y alcance
A los efectos de la presente Directiva, se aplicarán las siguientes definiciones:
- "Plataforma digital": una empresa de servicios organizada fuera de línea, que opera en particular en los sectores del transporte de pasajeros y de la entrega de comidas con licencia, cuya finalidad es ofrecer a sus clientes una mano de obra, por vía electrónica y mediante algoritmos, que organiza con vistas a la ejecución del servicio que les ofrece. Establece o influye a un nivel significativo las condiciones y la remuneración del intercambio.
- Se entiende por "trabajador" toda persona que celebre un contrato con una plataforma digital relativo a la contratación de su mano de obra, ya sea de carácter intelectual o ma¬nual, con el fin de prestar un servicio ofrecido y organizado por la plataforma, a cambio de una remuneración.
CAPÍTULO II
EMPLEO Y LAS CONDICIONES DE TRABAJO
Artículo 3
Principios generales
Los Estados miembros velarán por que las plataformas digitales en el sentido del artículo 2 garanticen a los trabajadores de las plataformas digitales que las condiciones de empleo que rigen los ámbitos que se indican a continuación se establezcan en convenios colectivos, contratos o laudos arbitrales declarados de aplicación universal:
a) las modalidades de celebración y rescisión de los contratos de trabajo;
b) períodos máximos de trabajo, períodos mínimos de descanso y períodos mínimos de vacaciones anuales pagadas;
c) la remuneración, incluidas las horas extraordinarias;
d) las condiciones de contratación de los trabajadores, en particular por parte de las empresas de trabajo temporal;
f) el funcionamiento de los algoritmos, el tratamiento de los datos personales y garantías del derecho a desconectar;
g) la salud, la seguridad y el bienestar de los trabajadores en el trabajo;
h) las modalidades de representación, negociación y acción colectiva;
i) disposiciones para el acceso a la protección social.
Artículo 4
Algoritmos
1. Será responsabilidad de las plataformas hacer que el funcionamiento de sus algoritmos sea inteligible para los trabajadores y sus representantes.
2. Las plataformas indicarán los principales parámetros que, individual o colectivamente, son los más importantes para determinar la asignación de los equipos, la distribución de las ofertas de empleo y los lugares de trabajo, la evaluación del trabajo realizado, las disposiciones relativas al tiempo de espera y a la determinación de la remuneración, así como la importancia relativa de esos parámetros principales, proporcionando una descripción que sea fácil y públicamente accesible y se exponga en un lenguaje claro y comprensible. Las plataformas mantendrán actualizada esta descripción.
3. El acervo comunitario en materia de lucha contra la discriminación se aplicará a los algoritmos.
Artículo 5
Datos personales
1. Los datos personales de los trabajadores de las plataformas digitales se procesarán de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
2. . Toda forma de procesamiento de datos que tenga por objeto establecer mecanismos para calificar a los trabajadores y todo cambio previsto en un algoritmo se someterá a una negociación colectiva entre las plataformas digitales y los representantes de los trabajadores”.
4. Paso ya a continuación al examen de las muchas novedades aportadas en el segundo borrador del anteproyecto de ley, que sin duda experimentará nuevas modificaciones en el texto que se presente esta semana en la tercera reunión.
A) En primer lugar, desaparece el art. 1 que regulaba los objetivos de la norma (“evitar la huida del derecho del trabajo eventualmente propiciada por las nuevas formas de prestación de servicios a través de las nuevas tecnologías, en especial de las plataformas digitales” y “la protección de la competencia leal entre las empresas a cuyos servicios acceden las personas consumidoras a través de plataformas digitales”), si bien se trata a mi parecer de una desaparición meramente de ubicación ya que se recoge, con acertado criterio jurídico a mi parecer, que tales ideas “podrían incorporarse en la exposición de motivos de la futura regulación”.
B) Se suprimen las incorporaciones efectuadas en la primeras versión al art. 26 (salario) y 12 (trabajo a tiempo parcial) de la LET, así como también de las modificaciones efectuadas en el RD 1215/1997 de 18 de julio (disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo”), sin explicaciones, al menos por escrito, que justifiquen la segunda y la tercera, y con fundamentación la primera es que no debe aceptarse como regla de principio, y quedar así expresamente recogido en una norma, que haya un precepto que permita entender que la aportación de herramientas propias del trabajador para desarrollar la prestación de sus servicios puede considerarse “como elemento habitual en las relaciones laborales”, postulándose la tesis contraria (y que ciertamente goza de buen anclaje jurídico, cual es que “debe mantenerse el principio de que los medios, equipos y herramientas corren siempre y sin excepción a cargo de la empleadora”. Cuestión distinta, apunto por mi parte, es cómo se establezca la compensación de gastos cuando, tal como ocurre en la actualidad, el medio de distribución (ej.: bicicleta) y el de comunicación (smartphone) son propiedad de quien presta el servicio.
C) Hay algunas modificaciones relevantes en la nueva disposición adicional vigésima tercera que se propone incorporar a la Ley del Estatuto de los trabajadores, que ponen de manifiesto el interés de quienes han redactado el texto en intentar “cerrar” todas las grietas jurídicas por las que pudiera deslizarse la hipótesis de una posible extralaboralidad de la prestación, reforzando por ello la presunción de laboralidad de forma mucho más intensa que la recogida en el vigente art. 8.1 LET.
A la espera de posibles modificaciones en una nueva redacción, adjunto el texto comparado de la primer y segunda versión, y me permito sugerir que dicha redacción sea siempre “en positivo” para llegar a las mismas conclusiones que se pretende con el nuevo texto.
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Primera versión |
Segunda versión |
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Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley
“1. La inclusión en el ámbito de organización y dirección de la empresa, y en consecuencia, las condiciones establecidas en el artículo 1.1 de esta norma, concurren cuando el ejercicio por parte del empleador o empleadora de las prerrogativas de organización y dirección se efectúa de forma implícita, especialmente cuando la persona que presta los servicios pueda ver afectadas sus condiciones de trabajo, el mantenimiento de su empleo, el volumen del mismo o la retribución, como consecuencia de la autonomía en la forma de prestar el trabajo o en el cumplimiento de las condiciones que pudieran haberse establecido, incluyendo la libertad de horario”.
2. Concurre la condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente primordial de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer de los activos clave para su ejecución.
3. Está incluida en el ámbito de aplicación de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos a través de cualquier clase de medios, incluidos los tecnológicos o derivados de algoritmos, bajo el control, aún indirecto o derivado, en su caso, de operaciones matemáticas, de la que ofrece este servicio, en los siguientes ámbitos:
a) Reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas
b) Servicios en el ámbito del hogar familiar”. |
Inclusiones declarativas en el ámbito de esta ley
1. Se encuentran dentro del ámbito de aplicación de esta ley las personas contratadas para la prestación de servicios a cambio de una remuneración, cualquiera que sea la forma o modalidad en la que esta se abone por proveedores de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales.
Las notas de dependencia y ajenidad a las que se refiere el artículo 1.1 de esta ley concurren aun cuando las prerrogativas de organización, dirección y control se realicen mediante la gestión algorítmica del servicio. Entre otras fórmulas, concurren cuando el control del servicio prestado se realiza mediante instrumentos digitales que permiten el seguimiento, geolocalización, verificación de las circunstancias de cumplimiento del encargo, la valoración o supervisión efectuada por clientes o destinatarios finales. También concurren cuando la persona que presta los servicios pueda ver afectadas sus condiciones de trabajo, el mantenimiento de su empleo, el volumen del mismo o la retribución, como consecuencia de la autonomía en la forma de prestar el trabajo o en el cumplimiento de las condiciones que pudieran haberse establecido, incluyendo la libertad de horario, y aun cuando exista utilización habitual por parte de quien presta servicios de equipos y herramientas de su propiedad en el desarrollo de la actividad laboral.
2. Concurre la condición de empleador o empleadora, en los términos establecidos en el artículo 1.2 de la presente norma, en la persona física o jurídica o comunidad de bienes, proveedora de servicios de intermediación en línea a través de plataformas, aplicaciones u otros medios tecnológicos, informáticos o digitales cuando sea el agente primordial de la actividad en el mercado, bien por realizar una labor de coordinación y organización del servicio productivo, bien por disponer, por sí misma o a través de otra persona física, jurídica o comunidad de bienes de los activos clave para su ejecución o por haber concertado todo o parte de la ejecución de servicios por otros.
No tendrán la consideración de activos clave para la ejecución del servicios los equipos, herramientas o elementos que se usan en la prestación aportados por la persona trabajadora.
3. La inclusión de estas relaciones en el ámbito de aplicación de esta ley conlleva, entre los demás derechos y obligaciones propios del contrato de trabajo, que la dotación y el mantenimiento de los medios , equipos y herramientas vinculados al desarrollo de la actividad así como a la totalidad de los gastos derivados de la misma corresponden a la empresa.
De igual forma, sin perjuicio de la potestad disciplinaria que pueda ejercerse en su caso por la empleadora, las personas trabajadoras no responden frente al cliente ni asumen el riesgo del buen fin del servicio.
4. La representación legal de las personas trabajadoras tendrá derecho a toda la información relativa a los parámetros y reglas de toma de decisión utilizados por los algoritmos utilizados por la empresa que puedan incidir directa o indirectamente en las condiciones de trabajo y de acceso y mantenimiento del empleo. Esta información deberá proporcionarse de forma clara y exhaustiva con carácter trimestral”
3. Están incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos, en cualquier actividad, a través de cualquier clase de medios, incluidos los tecnológicos o derivados de algoritmos, bajo el control, aún indirecto o derivado, en su caso, de operaciones matemáticas, de la que ofrece este servicio. Entre otras, están incluidas:
a) Reparto o distribución de cualquier producto de consumo o de mercancía a terceras personas
b) Servicios en el ámbito del hogar familiar
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La modificación propuesta en la segunda versión llevaría aparejada la del actual art. 43 LET, que regula la cesión de trabajadores, en concreto de su apartado 2. Si en la redacción vigente se dispone que “En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”, la modificación consistiría en añadir tras “… la empresa cedente” el inciso “incluyendo aquellas descritas en la disposición adicional 23”; es decir, una referencia clara y explicita a cualquier tipo de empresa que pueda encuadrarse dentro de la economía de plataformas.
D) Se enfatiza la importancia, y se trata de una demanda en la que las organizaciones sindicales se han mostrado especialmente incisivas, de la creación de un registro de plataformas digitales.
La disposición adicional única, en la primera versión, disponía que en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la norma el MTES deberá crear el “Registro de plataformas digitales”, mediante Orden Ministerial, fijando que el registro deberá ser de acceso público y debiendo inscribirse “todas las entidades que se presenten o funcionen como plataformas digitales, deberá prever el registro obligatorio del algoritmo utilizado por estas plataformas que incluirá, como mínimo, el pseudocódigo o diagrama de flujo utilizado”.
En el segundo texto sometido a debate, además de esta DA, que pasa a ser la primera, hay una segunda en la que se regula la creación del “Observatorio tripartito de plataformas digitales”, configurado como “el órgano de interlocución permanente en esta materia entre la Administración del Estado y las organizaciones empresariales y sindicales más representativas”. En la primera, se incluye la novedad ciertamente relevante, aunque quizá pudiera ya deducirse de su anterior redacción, que la inscripción en el registro será “requisito previo e indispensable a la iniciación o continuación de sus actividades”. Además, no solo deberá incluir la referencia al algoritmo utilizado, sino también “actividad/es y sector donde va a realizar la actividad para de ese modo fijar el convenio colectivo sectorial”, manifestación clara de querer dar la vuelta a la regulación actual en materia de negociación colectiva, que otorga, desde la reforma laboral de 2012, prioridad al convenio colectivo de empresa; “modelo de organización del trabajo. Descripción de los diferentes puestos de trabajo”; “número de trabajadores/as”; “capital inicial y procedencia, incluidas las posibles ayudas públicas”.
E) La creación de dicho registro generaría la necesidad de modificar, una vez más, la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, proponiéndose la redacción de un nuevo artículo que supondría la incorporación de un nuevo apartado c) en el art. 16 que tipifica las infracciones muy graves en materia de empleo, calificándose como tal “En el caso de las plataformas digitales proveedoras de servicios, no estar inscritas y/o no haber solicitado su inscripción en el Registro de Plataformas Digitales previo al inicio de su actividad”.
Igualmente, llevaría consigo, en coherencia con la obligación de conocimiento del algoritmo, la modificación del art. 64 LET, que regula los derechos de información, consulta y competencias de la representación del personal en la empresa, para añadir en el apartado 2 una nueva letra d) en la que se reconocería el derecho de aquella a “toda la información relativa a los parámetros y reglas de toma de decisión utilizados por los algoritmos utilizados por la empresa que puedan incidir directa o indirectamente en las condiciones de trabajo y de acceso y mantenimiento del empleo”, fijándose que tal información deberá facilitarse “de forma clara y exhaustiva con carácter trimestral”. Obsérvese la estrecha relación de esta modificación con la segunda versión de la que seria DA 23ª de la LET.
F) En fin, el temor a las “grietas jurídicas” por donde pudieran escaparse actividades que son reguladas laboralmente por la LET pero que en ocasiones se realizan ya a través de este tipo de empresas, queda fielmente reflejado en la propuesta que se formula de modificación del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familia., para excluir expresamente de su ámbito de aplicación, con la necesaria adición de un apartado c) al art. 2, “las concertadas a través de plataformas digitales de prestación de servicios”.
5. Concluyo este comentario, Seguiremos atento a las negociaciones y a los distintos documentos de trabajo, sin merma alguna de reiterar una vez por mi parte las dudas que sigo teniendo sobre la necesidad de la regulación objeto de debate en cuanto a la conceptuación jurídica de la relación contractual existente entre las empresas de la economía de plataformas y las personas que prestan sus servicios para ellas y entregan los productos solicitados a la empresa por la clientela.
Mientras tanto, buena lectura.
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