A vueltas con la “negociación individual en masa” como vulneradora de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. Notas a la sentencia de la AN de 30 de septiembre de 2020.

1. La Sala Social de la Audiencia Nacional ha dictado recientemente tres sentencia de indudable interés en las que aborda la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente funcional del ejercicio del derecho a la negociación colectiva.

Se trata de las sentencias de 30 de septiembre (ponente magistrado Ramón Gallo),   que será objeto de atención en la presente entrada, 28 de septiembre (ponente magistrada Emilia Ruiz Jarabo)  y 5 de octubre (ponente magistrado Ramón Gallo).

Reproduzco primeramente los resúmenes oficiales de la segunda y tercera sentencia citada, al igual que la primera de indudable interés, con el objetivo de animar a las personas interesadas a su atenta lectura:

Sentencia de 28 de septiembre: Conflicto colectivo. Modificación sustancial de condiciones de trabajo.-La AN, tras desestimar las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento, declara que a partir del8-4-2020, ha existido una negociación paralela que ha concluido con el texto definitivo en el que se introducen modificaciones respecto del inicialmente remitido, sin que haya intervenido CGT, ni a través de reuniones ni por correo electrónico, a pesar de que CGT tiene representatividad en los centros de la empresa afectados por la medida y en el sector de Contact Center. La exclusión de CGT de las negociaciones, constituye un indicio de vulneración de su derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva sin que se haya aportado por los demandados, una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, por lo que procede declarar la nulidad de la medida impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS con reposición de los trabajadores afectados en las mismas condiciones que tenían con anterioridad a la implantación del nuevo acuerdo organizativo. Se condena a la empresa al abono de una indemnización en concepto de tutela reparadora por los daños y perjuicios causados al sindicato y a los trabajadores que representa. (FJ 7). 

La sentencia recibió lógicamente una valoración muy positiva por parte del sindicato demandante, CGT, en una nota de prensa  publicada el 4 de octubre y titulada “CGT anula una MSCT que vulnera los arts. 23, 26 y 27 del Convenio de Telemarketing, que CCOO, UGT y USO firmaron a escondidas durante el Estado de Alarma”   , en la que afirma que “La Audiencia Nacional deja muy claro que la exclusión de CGT tenía por objeto impedir su participación en la negociación de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, sin ninguna justificación objetiva y razonable, diciendo además que las medidas adoptadas no eran proporcionales”.

Sentencia de 5 de octubre: “Impugnación de ERTE del art. 23 del RD Ley 8/2020. La SS AN desestima la demanda. No necesidad de llamar a la negociación a sindicatos más representativos a nivel CA cuando el ERTE afecta a centros de trabajo de otras CCAA. La representatividad para adoptar acuerdos es la que exista en el sector de la actividad económica expresado por las organizaciones sindicales participantes, máxime cuando no existe convenio sectorial alguno en vigor. Presunción de causa”.. 

2. El litigio que ha dado lugar a la sentencia de 30 de septiembre encuentra su origen en la demanda interpuesta por CCOO de Industria y la representación unitaria de los centros de trabajo afectados, el 7 de julio, contra la empresa Konica Minolta Business Solution SA, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo.

El resumen oficial de la sentencia objeto de anotación, que ya permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “DESPIDO. La Audiencia Nacional estima la demanda de impugnación despido colectivo interpuesta por CCOO y la CR contra la empresa Konica Minolta, pues la actitud de la empresa, evidencia ausencia de buena fe en la negociación, en la cual no cumplió con los deberes de información y documentación- falta de informe técnico y de criterios de selección que impidan la arbitrariedad patronal. Así mismo, considera que ofertar de forma individual un acuerdo a los afectados que había sido rechazado por la Comisión representativa vulnera el derecho a la libertad sindical de las organizaciones sindicales llamadas al proceso de negociación”.

Cuando redacto este artículo desconozco si la empresa ha anunciado la interposición de recurso de casación, en el bien entendido que de hacerlo deberá consignar, de acuerdo a la redacción vigente del art. 247.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la cantidad objeto de condena, es decir los salarios de todos los trabajadores afectados por el despido desde que se produjo la extinción.

La sentencia fue acogida, lógicamente, de forma muy positiva por el sindicato demandante, afirmando en una nota de prensa publicada el 2 de octubre y titulada “LaAudiencia Nacional declara nulo el ERE de Konica Minolta”  que “CCOO de Industria, desde el inicio, no dio por válidas las causas del ERE ya que había otras opciones que la empresa se negó a discutir en todo momento. La unidad de la plantilla en torno a la representación de las personas trabajadoras de CCOO de Industria y el trabajo del gabinete jurídico, una vez más, demuestran la utilidad e importancia del sindicato en los conflictos y en las empresas”.

El acto de juicio tuvo lugar el 10 de septiembre, ratificándose la parte sindical, y adhiriéndose la representación unitaria, en la tesis expuesta en la demanda de vulneración del derecho sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva, por lo que solicitaba la nulidad de la decisión empresarial de despido colectivo y la readmisión de las personas trabajadoras afectadas, y de manera subsidiaria la declaración ser injustificada la medida y la correspondiente declaración de su improcedencia.

A los efectos de mi comentario, interesa destacar de la amplia exposición realizada por la representación letrada de la parte demandante, recogida en el antecedente de hecho tercero, que tras finalizar el período de consultas llevado a cabo tras la presentación de la propuesta de despido colectivo efectuada por la empresa, esta comunicó a la parte social “su decisión de llevar a cabo una negociación individualizada con los afectados en la que ofrece las indemnizaciones ofrecidas a la parte social, así como una bolsa social de 100.000 euros, lo que ofrece a los trabajadores en fecha 12-6-2.020 y denomina "acuerdo colectivo de eficacia limitada", añadiendo  que “Finalmente, añadió que en fecha 15-6-2.020 la empresa pone a disposición de los afectados la indemnización de 20 días por año, remite burofax con las cartas de despido y empieza una negociación con los empleados, que culmina con la suscripción a partir del día 19-6-2.020 de lo que se denomina:" Acuerdos de extinción de eficacia limitada y de adhesión singular y sucesiva, en los que incluye actas del periodo de consultas como anexos del acuerdo”.

En la argumentación de la parte empresarial para oponerse a la demanda se subrayó que fueron los propios trabajadores quienes querían conocer la última postura de la empresa en la mesa negociadora, y que incluso se acogió a la posibilidad ofrecida por aquella “uno de los representantes de los trabajadores afectados por la medida”. Defendió la existencia de las causas, productivas, que justificarían la decisión extintiva, así como la validez de los 13 criterios anudados a estas y sosteniendo la imposibilidad de acoger la petición de la parte trabajadora de la voluntariedad por parte de cada trabajador de acogerse o no a la medida, ya que era necesario “amortizar trabajadores que no reuniesen un determinado perfil, a los que se ofreció un plan de recolocación”.

3. De los muy amplios hechos probados, que ocupan 10 de las 22 páginas de la sentencia, cabe destacar que el inicio de la tramitación del PDC se inició por parte empresarial el 8 de abril, con propuesta inicial de afectación a 80 trabajadores, anunciándose ya que se produciría “un efecto desigual en función de los departamentos, dada su diferente incidencia en áreas distintas de trabajo”. No obstante, una vez que se formó debidamente la comisión negociadora, se redujo el número de personas trabajadoras afectadas a 66, eso sí, con insistencia de la empresa en que afectaba a toda las unidades de trabajo y por ello tendría una incidencia desigual en ellas según la tipología de los puestos de trabajo a amortizar.

Se da debida, y  exhaustiva, cuenta de la reuniones de la comisión negociadora desde la primera, celebrada el 30 de abril, hasta la última el 8 de junio, no llegándose a un acuerdo, tras haberse intercambiado distintas propuestas por ambas partes, comunicando la empresa a la parte social su decisión el día 10, en la que  consta expresamente, supongo que como estrategia empresarial ante una más que probable, como así ocurrió, impugnación de su decisión y la alegación por la parte social de inexistencia de buena fe negocial, que “La presente comunicación no contempla actualización alguna en relación a los extremos de la COMUNICACIÓN DE APERTURA (...) y no incorpora otras medidas para evitar o reducir los despidos colectivos por considerarse desde el principio incompatibles a los fines propuestos, de la misma manera que, como consecuencia de la falta de acuerdo no se han desarrollado otras posibles medidas sociales que no han sido valoradas convenientemente por la parte social. De la misma forma, se manifiesta que el Plan de Recolocación Externa previsto en el artículo 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre no ha sufrido variación”.

Dos días más tarde, la dirección de la empresa remitió un detallado correo electrónico a todo el personal afectado. Del mismo, me interesa resaltar, por la importancia que tendrá en la resolución judicial, que aquella ofreció acogerse a cada persona interesada a la última propuesta formulada en la mesa negociadora, y lo hizo, además de adjuntar su contenido concreto, en estos términos: “Una vez finalizada las reuniones y antes incluso de que la empresa comunicara el día 10 de junio su decisión de realizar el despido colectivo de los 66 trabajadores afectados (entre los que, como ya sabe se encuentra Vd.) sin acuerdo acogiéndose a las indemnizaciones legales (veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades) ha recibido solicitudes de trabajadores solicitando que se les aplique personalmente las condiciones económicas últimas ofrecidas por la empresa en el marco del período de consultas.

Ante las solicitudes anteriores la empresa propondrá a estos trabajadores, un ACUERDO COLECTIVO DE EFICACIA LIMITADA extensible a aquellos otros de entre los afectados por la medida que convengan en adherirse individual y sucesivamente en los siguientes términos, que mejoran en lo que superen, las concisiones en las que se ha comunicado la efectividad de la medida de despido colectivo que ha sido objeto el ERE señalado…”, concluyendo que “….  El objeto de la presente, por tanto, es darle conocimiento de la existencia de este ACUERDO COLECTIVO DE EFICACIA LIMITADA con la finalidad que, en su caso y de ser de su interés, pueda adherirse al mismo de forma individual y sucesiva al mismo, con las condiciones de despido que la empresa ofreció en su momento y que van a ser de aplicación individualmente a algunos de los afectados por la medida de despido colectivo previa conformidad de la misma”.

Tal propuesta empresarial mereció un rápido comunicado de respuesta por la parte social explicando las que eran, a su parecer, graves irregularidades en que estaba incurriendo la empresa, y pidiendo a todas las personas afectadas que valoraran suficientemente cualquier decisión que adoptaran.

Como continuación de la propuesta empresarial tras la finalización sin acuerdo la empresa formalizó “con parte de los trabajadores afectados” (es decir, todas y todos aquellos que la aceptaron) un acuerdo  cuyo texto se recoge en el hecho probado decimosexto, del que destaco la parte jurídica, con la que supongo que la empresa pretendía cubrirse ante la impugnación del PDC por la parte social y demostrar que su propuesta era bien acogida por buena parte del personal y que hubiera, pues, debido serlo por la representación de este. No obstante, ya me permito apuntar, y en parecidos términos se pronunciará la AN, que aquello que efectúa la empresa es formalizar un acuerdo individual con cada persona afectada, más allá de la pomposidad de la terminología utilizada y de las referencias, siempre útiles cuando interesan, a la “autonomía de la voluntad de las partes”, lo que sumando todos significa, por utilizar la terminología acuñada por el Tribunal Constitucional, un “acuerdo individual en masa”, que llevado a cabo, y poco importa que antes o después de la negociación, supone una vulneración del derecho de negociación colectiva de la parte trabajadora, que se convierte en una vulneración del derecho de libertad sindical cuando con la medida adoptada se atenta contra ese derecho constitucional de carácter fundamental recogido en el art. 28.1 de la Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica 11/1985 de 1 de agosto, de Libertad Sindical.

Es la siguiente:

“El día 15 de junio de 2020 la Empresa ha trasladado a los Trabajadores Afectados la Carta de Despido conforme a su decisión tras el período de consultas celebrado con la Comisión Negociadora de los trabajadores, poniendo a su disposición, como es preceptivo, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades

Ante las solicitudes anteriores, es interés de la Empresa dar una salida particular a aquellos trabajadores que entienden que las condiciones ofrecidas satisfacen suficientemente sus intereses, y en este caso concreto al Trabajador, sin perjuicio de los intereses y posiciones de aquellos otros trabajadores que no compartan este ofrecimiento de la mano de la RLT de la empresa (como ésta ya ha manifestado públicamente).

De esta forma, atendiendo a la voluntad e interés común de los intervinientes como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1254 CC ) con respeto a los límites de la misma ( art. 1255 CC ), y una vez establecida la ausencia de acuerdo colectivo con la RLT y con la representación colectiva de la plantilla, las Partes convienen en formalizar el presente Acuerdo cuyos efectos se materializan ad intro (no tiene efectos frente a terceros o vincula a terceros, con excepción de lo que más adelante se dirá sobre la eventual adhesión de otros Trabajadores Afectados) y siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso establezca en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos de aplicación, constituye fuente de derecho y obligaciones para la Empresa y Trabajador (ex art. 3.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET)."

No obstante el interés particular del Trabajador e estos efectos, el presente Acuerdo se someterá a la Adhesión particular, individual y sucesiva de cuantos Trabajadores Afectados manifestaran su conformidad con el mismo, a cuyo efecto la Empresa realizará el tratamiento adecuado de los datos personales de Trabajador, reconociéndose en todo caso la eficacia limitada del mismo y sus eventuales adhesiones, tanto en el ámbito subjetivo (sólo afecta a las Partes y, en su caso, a aquellos otros Trabajadores Afectados que expresamente suscriban el Acuerdo), en el ámbito objetivo (no supone, como se dijo, una variación de las condiciones de trabajo menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos de aplicación).

Consecuentemente, las Partes, reconociéndose plana capacidad de obrar y de contratar, y, en su caso, la representación con la que intervienen, suscriben libremente el presente

A ACUERDO DE EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO DE EFICACIA LIMITADA Y DE ADHESION SINGULAR Y SUCESIVA (en adelante, y en lo que la exposición anterior se haya citado, el Acuerdo) conforme a la siguiente disposición:..”.

4. Al iniciar la fundamentación jurídica de su sentencia, la Sala sintetiza primeramente la argumentación de las partes demandantes, cuya solicitud  principal de declaración de nulidad se sustenta en tres ejes: en primer lugar, mala fe en la negociación, que se evidencia según aquellas “en la fijación ab initio por parte de la empresa del número y de la identidad de los afectados, sin posibilidad del alteración, junto con la comunicación a los mismos desde un principio, así como la negativa a negociar este aspecto con la RLT, dando paso a criterios de voluntariedad, unido a la adopción de decisiones excepcionales- como la demora de la actualización salarial derivada del Convenio o la prohibición de la modificación o cancelación de las vacaciones..”; en segundo término, infracción de las obligaciones legales de la empresa de facilitar información y documentación a la parte social, consistente en “ ausencia de un informe técnico, ausencia de criterios de selección precisos, ausencia de solicitud de informe a la RLT y falta de justificación de la afectación de 3 representantes legales de los trabajadores”; por fin, la ya citada vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva, “al plantearse una negociación en masa con los trabajadores, planteándoles como alternativa a la percepción de la indemnización mínima legal suscribir el acuerdo que rehusó la comisión representativa”. 

Dando respuesta a estos argumentos, así como a los manifestados por la parte demandada en su oposición a las pretensiones de la parte social, la AN repasa en primer lugar la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo sobre cómo debe desarrollarse el período de consultas y en qué consiste la buena fe negocial, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 14 de enero de 2020,  de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés, y que sintetiza gran parte de la doctrina sentada por el alto tribuna desde que se dictó la primera sentencia, el 20 de marzo de 2013, tras la reforma de la regulación del despido colectivo operada en el art. 51 de la LET primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y más adelante por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. En la sentencia citada se incluye a su vez una amplia referencia a la anterior de 18 de julio de 2014, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas y que mereció mi atención  en la entrada “Despidoscolectivos. La importancia de cumplir con las formalidades legales en las demandasy en los recursos para evitar su desestimación. Nota a la sentencia del TS de18 de julio, que confirma la dictada por la AN el 11 de julio de 2013” 

Con relación al deber empresarial de información y documentación, recuerda la sentencia de 8 denoviembre de 2017,   de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y que mereció mi atención en la entrada “Despidos colectivos. Sobre la buena fe negocial. Posibles diferenciasentre las alegaciones en el período de consultas y el contenido de la demanda.Notas a las sentencias de la AN de 23 de septiembre de 2016 y del TS de 8 denoviembre de 2017” 

Trasladando la jurisprudencia del TS al caso concreto ahora enjuiciado, la Sala considera necesario repasar también cual es la normativa aplicable a la documentación que debe entregar la empresa durante el período de consultas para que este se pueda desarrollar “en tiempo y formal útil” para lograr, o al menos intentar, un acuerdo, yendo pues al art. 3, apartados 1 y 5 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, y trayendo a colación su propia doctrina respecto a la importancia del informe técnico, según sentencia de 27 de febrero de 2013, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas  , que sería confirmada por el TS en sentencia de 9 de diciembre de 2014  , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, habiendo sido ambas resoluciones judiciales objeto de atención por mi parte en la entrada “Despidos colectivos. Sobre lainterpretación flexible de los plazos para presentación de pruebas. Nota a lasentencia del TS de 9 de diciembre, que declara la nulidad de la sentencia dela AN de 27 de febrero de 2013 (Caso CREMONINI RAIL IBÉRICA)”.

Por fin, con relación a la importante cuestión, y fuente de numerosos conflictos, sobre los criterios de selección del personal afectado, la AN acude a recordar la doctrina contenida en la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2018,   de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, objeto de atención en la entrada “Despido colectivo. Sobre elcontenido del período de consultas, la actuación de las partes negociadoras yla concurrencia de las causas alegadas. Inexistencia de vulneración de derechosfundamentales. Notas a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2018, queconfirma la del TSJ de Andalucía de 7 de junio de 2017”  

Toca ya trasladar la jurisprudencia del TS, y aplicar la normativa reguladora de la documentación que debe entregar la empresa, al caso concreto enjuiciado, siendo la respuesta clara y contundentemente negativa respecto a la actuación empresarial, tanto por la inexistencia del informe técnico como porque los datos aportados en la memoria justificativa del despido colectivo, o más exactamente de las soluciones que se aportan, “a la vista de los datos que en ella se exponen no tienen otro crédito distinto que la confianza que merezca la dirección de la empresa demandada, obteniéndose la mayoría de los mismos de fuente interna”. Tampoco se acepta, y siempre partiendo de los hechos probados, que la disminución de la facturación  entre los ejercicios 2018-2019 y 2019-2020 justifique la decisión que afecta a un porcentaje superior al 16 % de la plantilla, “máxime cuando nada se dice de la facturación de la empresa en años anteriores, ni del impacto de la crisis sanitaria derivada de la propagación a nivel mundial del COVID 19, la cual habrá de ser ponderada para tener en cuenta el ejercicio cerrado a fecha 31 de marzo de 2.020”.

Por lo que afecta a los criterios de selección, habiendo referenciado 13 la empresa en la documentación aportada y tomando en consideración los puestos de trabajo que a su parecer debían ser amortizados, la critica de la Sala para concluir en su falta de validez no deja de ser bien clara y manifiesta, considerando que no hay un criterio o criterios al que pueda o puedan darse prioridad a los restantes, y que “en todo caso, la decisión de la afectación no es otra que el libre arbitrio de la empresa, lo que no se compadece con la necesidad de fijar unos criterios que aun siendo genéricos, conjuguen cualquier atisbo de arbitrariedad en el proceder empresarial. En el caso que nos ocupa la empresa pretende dicha arbitrariedad en que la concurrencia de una causa productiva impide el establecimiento de unos criterios objetivos a la hora de seleccionar a los afectados, lo cual lleva hasta el extremo de no necesitar justificar la afectación de representantes legales de los trabajadores, obviando su garantía de permanencia, lo que resulta manifiestamente contrario a Derecho”.

Por todo ello, además de la postura inflexible de la empresa sobre los criterios de selección, así como por otras medidas que bien puede calificarse de presión como fueron la demora de la aplicación de la subida salarial o la prohibición de alterar las fechas de los períodos vacacionales, la Sala concluye que no existió verdadera negociación, tanto por faltar la empresa a la regla de la buena fe negocial como por no facilitar toda la información y documentación necesaria para que el período de consultas pudiera desarrollarse en tiempo y forma útil.

5. El siguiente paso que debe dar la sentencia es responder a la alegación de vulneración del derecho a la libertad sindical del sindicato demandante, en su vertiente funcional de derecho a la negociación colectiva, reconocido expresamente en el art. 2.2 de la LOLS, dada la forma en que actuó la empresa tras la finalización del período de consultas y buscando una suma de acuerdos individuales para aplicar aquello que se había propuesto por su parte en la última sesión de la comisión negociadora.

De los hechos probados se deduce claramente esta actuación empresarial, vulneradora de forma clara y manifiesta de la obligación legal de negociar las condiciones de un despido colectivo en el seno de la comisión negociadora durante el período de consultas, por lo que su manera de proceder no solo vulnera las reglas negociadoras recogidas en el art. 51 LET sino también el derecho de la libertad sindical de las organizaciones sindicales llamadas a la negociación, debiendo la empresa, si consideraba que las condiciones ofertadas “paliaban las consecuencias del despido colectivo… incluirlas en su decisión final, mas no negociarlas de forma individual con los afectados, a través de acuerdos extintivos cuya motivación sin duda obedece a mitigar los efectos que una eventual acción de impugnación del despido colectivo pudiera acarrear”.

En apoyo de esta tesis, bien fundada a mi parecer, se apoya la AN en sentencia del TC y del TS referenciadas en el fundamento de derecho quinto. Sobre la vulneración de los derechos constitucionales de libertad sindical y de negociación colectiva por los “acuerdos individuales en masa” me he ocupado en varias entradas de blog, de las que me permito remitir a dos de ellas: “Acuerdos individuales “en masa” quevulneran el derecho a la negociación colectiva. Nota a la sentencia del TS de22 de junio de 2016 que confirma la sentencia de la AN de 27 de febrero de 2015(caso Previsión Sanitaria Nacional)”  , y “Acuerdos individuales en masa y vulneración del derecho de libertadsindical. Análisis de la sentencia de la AN de 27 de diciembre de 2019 (y dejurisprudencia relacionada)” 

 

Buena lectura.