1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog una interesante sentencia dictada por laSala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 28 de mayo, de la que fue ponente el magistrado
Pablo Lucas, cuyo muy escueto resumen oficial, que en esta ocasión no permite tener
conocimiento del contenido del conflicto suscitado y sus particularidades, es
el siguiente: “Utilización en fraude de ley de los nombramientos de personal
estatutario eventual. Derecho a indemnización”.
Algo más amplio es
el resumen del auto de 2 de mayo de 2018, del que fue ponente la magistrada Celsa
Pico, que admitió el recurso de casación por apreciar interés casacional: “La
cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia es: Si, constatada una utilización en fraude de ley de los
nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de
conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de
2016 (asuntos acumulados C-184/15, y C-197/15, el afectado tiene o no derecho a
indemnización, por qué concepto y en qué momento”.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto por Osakidetza-Servicio
Vasco de Salud contra la sentencia dictada por la Sala C-A del TribunalSuperior de Justicia del País Vasco el 12 de septiembre de 2017, ,
de la que fue ponente el magistrado José Antonio González, que dio respuesta al
recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado C-A. núm. 3
de Vitoria el 9 de diciembre de 2016.
2. En el
fundamento de hecho primero de la sentencia del alto tribunal encontramos una
amplia explicación del litigio suscitado en sede judicial. Se trata de una trabajadora
contratada como personal eventual del Servicio Vasco de Salud, con la categoría
profesional de auxiliar administrativa el 21 de marzo de 2012, con sucesivas
prórrogas que se extendieron en el tiempo hasta la fecha de su cese el 20 de
marzo de 2015, es decir sin llegar a cumplir tres años. Disconforme la
trabajadora con su cese interpuso recurso c-a que fue desestimado en instancia,
fundando esencialmente tal desestimación, tal como podemos leer en el
fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ, “en considerar que el
nombramiento es realmente de tal naturaleza, eventual, y no de interinidad, como
pretende la actora, ya que la cláusula en la que se indicaba que el
nombramiento estaba causado en la urgencia de atender el servicio en tanto se
organizaba y resolvía el procedimiento para la cobertura del puesto funcional no
obedecería más que a un mero error pues no se identificaba puesto alguno en el
nombramiento, sí se indicaba en cambio la duración máxima del nombramiento y,
por último, el informe en el que se solicitaba el nombramiento tampoco haría
referencia a una plaza concreta y sí a la necesidad de reforzar el servicio”.
Interpuesto recurso
de apelación por la trabajadora, con reiteración de la alegación de fraude de
ley en su nombramiento, fue estimado por la Sala autonómica tras un cuidado examen
de “todos los datos esenciales de la organización del Servicio de Urgencia del
Hospital correspondientes a los Auxiliares Administrativos de Atención al
Usuario”, en el que prestaba sus servicios la trabajadora, del que se
evidenciaba a su juicio “una necesidad estructural de puestos funcionales y es
que no se entiende, no hay explicación razonable ni racional que justifique
puestos cubiertos por dos empleados, puestos vacantes no cubiertos por
interinos y lo que es más destacable cual es que nada menos que un tercio de la
plantilla sea eventual. Y todo ello en un contexto en el que la demandada
expone, sin prueba alguna de que este dato sea cierto y por lo tanto sin que
pueda tenerse por tal, que existe una necesidad ocasional de cobertura de
servicio mediante contratación eventual”. Sigue razonando la Sala en los
mismos, y contundentes, términos, al exponer que “…. hay un aspecto previo
esencial cuál es la descripción de la causa del nombramiento que se refleja en
los documentos y es que se utiliza una descripción genérica, imprecisa, tan polivalente
que en realidad no puede tenerse más que como una mera expresión formal,
rituaria, pero no como válida mención de una causa que ha de ser, precisamente
para evitar su utilización fraudulenta, concreta, específica y clara. La
demandada no ha justificado en ningún momento que coyunturalmente fuese
necesario contar con más personal. No consta un aumento episódico de la
atención sanitaria de urgencia que exigiese a su vez una prestación ocasional
mayor de servicios administrativos auxiliares. Ese falta de prueba, esa
inconcreción de la causa del empleo temporal -indicio de su utilización
fraudulenta a la luz del importante número de empleados en la plantilla del
Servicio, la extensión temporal de los nombramientos temporales y la existencia
de puestos funcionales vacantes a lo que conduce es precisamente a considerar
que la necesidad es estructural y no ocasional, a que se ha utilizado de nuevo
abusivamente del empleo temporal y es que no se trataba de solventar una
necesidad temporalmente limitada de prestar determinados servicios sino la
necesidad indefinida, estructural, de atender las necesidades del propio
servicio, las necesidades ordinarias del mismo en suma…”.
Para la Sala
autonómica, en tesis que será confirmada por el TS, hubiera debido efectuarse
un nombramiento por sustitución, y ahí que el formalizado como eventual
deviniera fraudulenta: “En el supuesto de autos ya hemos analizado
pormenorizadamente que existían y existen dos puestos funcionales con reserva
en favor de sus titulares una vez que retornen al servicio tras expirar la
causa que les ha facultado para ausentarse; y hemos visto también como la
necesidad de las funciones que atiende la apelante, similares a las de estos
dos puestos citados, es permanente y estructural; hemos visto como tan solo en
su nombramiento y en otro se hace mención a que su extensión temporal será
hasta que el titular del puesto retorne con lo que es clara su relación con la
cobertura de las actividades propias de los reiteradamente citados dos puestos
temporalmente vacantes y reservados en favor de sus titulares; incluso hemos
visto como la demandada a pesar del tiempo transcurrido y del elevado número de
nombramientos eventuales no se ha planteado el estudio que resulta del art. 9
de la Ley 55-2003 citada, esto es, analizar los hechos para verificar la
necesidad estructural y crear formalmente los puestos, omisión que realmente, a
la vista en conjunto de la situación que hemos descrito, lo que hace es
evidenciar que se pretende continuar con la sucesión de nombramientos
eventuales a pesar de que no concurre el supuesto fáctico para ello…”.
El TSJ considera
plenamente aplicable al caso la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en sentencia de 14 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados
C-184/2015 y C-197/2015)., que, recuérdese, resolvieron dos peticiones de
decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 del TFUE, por
aquel, y que fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “¿Nombramientosindefinidos no fijos? Más sobre la protección jurídica frente a la utilizaciónabusiva de los contratos o relaciones de servicios de duración determinada enlas Administraciones Públicas. Nota a la sentencia del TJUE de 14 de septiembre(asuntos C-184/15 y C-197/15)” , en el que expuse lo siguiente:
“¿Cuáles son las
“precisiones” en los casos ahora enjuiciados? Tras recordar el contenido del
auto del TSJ y subrayar la diferente protección según la naturaleza jurídica de
la relación que vincula al trabajador con la administración, el TJUE concluye
que si, tras las pertinentes averiguaciones, el tribunal interno formara su
convicción de no existir una medida que permita evitar y que sancione la
actuación abusiva del empleador con quienes prestan sus servicios en régimen de
derecho administrativo “tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto
útil del acuerdo”, y por consiguiente debería adoptar las medidas adecuadas
para lograr dicho efecto útil, en cuanto que, con reiteración de su doctrina,
el TJUE recuerda que la obligación de alcanzar un resultado previsto por una
Directiva se impone a todas las autoridades del Estado, “incluidas, en el marco
de sus competencias, las autoridades judiciales”.
Es aquí cuando
llega la respuesta del TJUE que debe merecer especial atención, por lo que me
sorprende que la atención mediática que ha merecido la sentencia C-16/15 no la
haya recibido la que ahora estoy comentando, dado que concreta mucho más la
protección que deben tener todas las personas que trabajan en régimen de
derecho administrativo en una Administración que actúa de manera abusiva con
sus nombramientos como personal temporal eventual o funcionario interino: si no
hay ninguna medida (y así es) equivalente y eficaz de protección, “la
asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración
determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la
jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la
utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y
eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo
marco”.
En conclusión, la
sentencia anuló el cese de la recurrente y condenó a la demandada a
readmitirla, así como también a abonarle las retribuciones dejadas de percibir
y a considerar a todos los efectos como de servicio efectivamente prestado todo
el tiempo transcurrido desde el cese hasta la readmisión, “y a mantenerla en el
puesto hasta que el mismo se cubra por su titular o sea amortizado previa
determinación, en ejecución de Sentencia, de cuál de los dos puestos vacantes
pero reservados a sus respectivos titulares es el que cubría la demandante…”.
3. Contra la
sentencia del TSJ se presentó recurso de casación por la parte empresarial,
admitido por el auto antes citado, precisando que la cuestión que presenta
interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era “Si,
constatada una utilización en fraude de ley de los nombramientos de personal
estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del
Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y
C-197/15), el afectado tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y
en qué momento”, e identificar como normas jurídicas objeto de interpretación “los
artículos 4.b , 9.3 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto
Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 55.1 del
Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el
artículo 103.3 de la Constitución”.
En el fundamento
de derecho tercero el TS recoge muy ampliamente las alegaciones de las partes
recurrente y recurrida para defender sus respectivas tesis, al que remito a las
personas interesadas. Solo destaco que la parte empresarial insistió en el estricto
cumplimiento por su parte de la norma constitucional y legal, estatutaria,
aplicable, considerando errónea la tesis de la sentencia de apelación de “transformar
la modalidad de nombramiento eventual en nombramiento de sustitución”. Se
produjo, apunta, un uso correcto de la contratación temporal, con renovaciones
hasta el límite máximo de tiempo permitido, no existiendo obligación legal
alguna de transformar el vínculo contractual eventual en otro de interinaje o
sustitución. Es conveniente transcribir un pasaje de su argumentación: “La
infracción del artículo 4 b) de la Ley 55/2003 se produce, a juicio del
recurrente porque, al cambiar el nombramiento de la Sra. Sonia de eventual al
de sustitución, vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad pues el
puesto funcional cuyo titular estaba ausente temporalmente debía cubrirse
conforme a esos principios mediante el procedimiento previsto al efecto. Además,
los puestos funcionales no cubiertos reservados a sus titulares -- NUM000 y
NUM001 -- tienen fecha de preceptividad lingüística vencida y exigible (PL2 de
euskera) y no consta si la Sra. Sonia tiene ese nivel. Estas mismas razones,
dice el escrito de interposición, explican la infracción de los artículos 33.1
de la Ley 55/2003, 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y 103.3 de la
Constitución”.
4. Al entrar en la
resolución jurídica del caso, el TS subraya que no se trata de un conflicto en
el que esté en juego solo el derecho autonómico, sino que “los preceptos de la
Ley 55/2003, la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco anexo a ella, así como
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no son ajenos, sino todo lo
contrario, al debate planteado. Y el dato del perfil lingüístico de las plazas
vacantes tampoco es relevante, como se verá, para la solución del litigio”.
Recuerda a continuación
la Sala que ya abordó la resolución de conflictos “con las mismas cuestiones de
fondo que tenemos ante nosotros” en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018,
especialmente en una de ellas referida a la problemática laboral del servicio
vasco de salud, concluyendo que se había producido una actuación abusiva por
parte de la Administración, no aceptando la tesis de la sentencia apelada de
declarar a los trabajadores como indefinidos no fijos, y sí les reconocieron la
subsistencia de la relación de empleo “en tanto las Administraciones
concernidas no aplicaran, respectivamente, el procedimiento previsto en el
artículo 9.3 de la Ley 55/2003, en el primer caso, y hasta que la corporación
municipal cumpliera lo prescrito en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del
Empleado Público en el segundo”. Ambas sentencias fueron objeto de atención detallada
en la entrada “Funcionarios interinos y personal estatutario temporal. De lasentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 a las del TS de 26 de septiembrede 2018, pasando por la del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016”.
y
en la que expuse lo siguiente:
“Llega el momento
de determinar qué consecuencias jurídicas deben derivarse de la situación
producida de abusos por parte de las Administraciones demandadas, no aplicando
la Sala el art. 7.2 del Código Civil, aunque ciertamente hubiera sido posible
(“La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.
Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales
del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso”), por cuanto no fue objeto de análisis en el
proceso, “y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo que a su
derecho conviniera”. La Sala construirá su tesis partiendo de los principios
comunitarios de efecto directo y primacía, para llegar a las conclusiones que
siguen:
En ambos casos,
los ceses del funcionario interino y del personal estatutario temporal no
tuvieron una justificación objetiva de acuerdo a la normativa administrativa
aplicable (en aquel entonces la Ley 30/1992), es decir no fue adecuado a los
fines del ordenamiento jurídico, por lo que incurrió en un supuesto de
anulabilidad. De ahí que la relación jurídica deba subsistir hasta que la
respectiva Administración cumpla con lo dispuesto en la normativa
administrativa tanto para garantizar el efectivo cumplimiento de la normativa
sobre nombramientos temporales como también a efectos de la desaparición de la
plaza, entendiendo la Sala que de esta forma se garantiza, de forma bastante
efectiva y disuasoria, la plena eficacia del Acuerdo marco, ya que “una
consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no
sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón
del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual
indemnización”, debiendo valorarse, “de modo motivado, fundado y referido a
ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla… con las consecuencias ligadas a la decisión
que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural
de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel
tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art.
10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso
que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente
deban prestar tales funciones”.
Importante es sin
duda el planteamiento que efectúa la Sala respecto al posible reconocimiento de
un derecho indemnizatorio, que en esta ocasión no se concede porque la
sentencia de instancia negó que en la demanda se concretaran cuáles eran los
daños y perjuicios causados, para que la parte demandada pudiera dar adecuada
respuesta a tal pretensión, y reconoció un derecho indemnizatorio “de futuro”,
que no procede ahora en cuanto que el TS ha reconocido el derecho al
mantenimiento de la relación jurídica mientras no se cumplan las condiciones
fijadas por la normativa (provisión de la plaza por concurso, o amortización)
para su extinción. Obsérvese bien, es importante reseñarlo, que el TS no se
opone en modo alguno a que pueda reconocerse un derecho indemnizatorio, si bien
pone de manifiesto que tal derecho deberá atender a las circunstancias singulares de cada caso;
es decir, “ debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia
de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora,
además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal
oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le
fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba
admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que
sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del
quantum de la indemnización debida”.
5. En su detallada
argumentación jurídica el TS recuerda ampliamente la sentencia citada del TJUE,
y transcribe también continuación un amplio contenido de la sentencia dictada
el 19 de marzo (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18). Esta última sentencia
mereció mi atención en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal
interino, pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción.
Estudio de la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y
amplio recordatorio de las conclusiones de la abogado general”
en el que formulé estás conclusiones:
“Es lógico, o así
me lo parece, que los lectores y lectoras esperen, como mínimo, una respuesta a
la siguiente pregunta: ¿permite la sentencia del TJUE llevar a los juzgados
remitentes de las cuestiones prejudiciales a la conclusión jurídica de que
pueden declarar la fijeza laboral del trabajador y de las trabajadoras
interinas recurrentes? Mi respuesta es no.
Sigamos con más
preguntas: ¿puede el órgano jurisdiccional remitente declarar el carácter
indefinido no fijo de la relación? La respuesta es sí.
Y en tal caso, en
el supuesto posterior de extinción del vínculo contractual por utilización de
los mecanismo legales previstos en la normativa para cubrir establemente la
plaza, ¿se podría fijar una indemnización “disuasoria”, superior a la del
despido improcedente? La respuesta es que sí es posible, siempre y cuando los
criterios que utilice el juzgador respondan adecuadamente al daño moral que
haya sufrido el trabajador o trabajadora por el incumplimiento de su empleador
durante muchos años.
Puestos ya a
preguntar, puede plantearse qué ocurriría si la extinción se produce poco
después del reconocimiento de la condición contractual indefinida no fija y la
parte trabajadora puede aportar indicios, y trasladar así la carga de la prueba
al empleador, de que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva
en su vertiente funcional de garantía de indemnidad. ¿Podrá declararse la
nulidad del despido y ordenar la reincorporación del sujeto trabajador, sin que
ello altere la condición de indefinido no fijo? Sí me parece posible.
A buen seguro que
hay muchas más preguntas, ya que sin duda la sentencia no cierra el capítulo de
conflictividad laboral existente en las AA.PP. A mi entender, lo más importante
sería un regulación clara que diera carpetazo
a la problemática actual, tanto de cara al futuro como para resolver la
litigiosidad presente. No es una tarea fácil congeniar el apoyo del TJUE en
gran medida a las reivindicaciones del personal laboral interino con el respeto
de lo dispuesto en los art. 23 y 103 de la CE, pero sin duda habrá que buscar
soluciones para no perder ni dilapidar el capital humano, y los conocimientos,
de las personas que llevan muchos años de forma temporal prestando sus
servicios en el empleo público. Un reto para el gobierno y los agentes
sociales, que debería evitar una microconflictualidad permanente en sede
judicial y una respuesta distinta para cada juzgado y tribunal. O, al menos,
ese es mi parecer”.
6. Y tras este
amplio recordatorio de la jurisprudencia del TJUE y de aquella de la propia Sala,
llega el momento de dar solución al litigio en juego, que será parcialmente diferente
de la adoptada en la sentencia núm. 1425/2018 de 26 de septiembre, al
considerar que, si bien hay algunas diferencias (duración de los nombramientos
y determinación de las funciones a desarrollar) que no impedirían la aplicación
de la doctrina sentada en aquella, si hay una que lleva a tal conclusión ya que
“el nombramiento eventual de la Sra. Sonia -- según el examen de los hechos efectuado
por la Sala de Bilbao, no desvirtuado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud--
se hizo para atender una necesidad estructural, permanente, en un puesto
funcional vacante pero reservado a su titular. Por tanto, se daba el supuesto
previsto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003. De ahí que la sentencia de
apelación –que antes ha diferenciado las variedades de personal estatutario
temporal-- le reconozca el derecho a mantenerse en el puesto del que fue cesada
hasta la reincorporación de su titular o la amortización del mismo”.
En consecuencia, sigue
argumentando la Sala “no nos enfrentamos a la aplicación de la jurisprudencia
laboral sobre la conversión de puestos temporales en indefinidos no fijos
cuando media abuso del empleador, sino al restablecimiento del régimen previsto
por el artículo 9 de la Ley 55/2003, habida cuenta de que se ha cesado a quien
fue nombrada personal estatutario eventual cuando, en realidad, era de
sustitución del titular del puesto sin que se reincorporara éste ni hubiera
perdido el derecho a hacerlo”. En definitiva, el TS desestima el recurso de la
parte empresarial porque la sentencia de apelación no ha infringido precepto
legal alguno ni ha efectuado una interpretación errónea de la normativa
comunitaria y de la jurisprudencia del TJUE.
Respecto al
posible derecho a una indemnización, la Sala se remite a la doctrina sentada en
las dos sentencias de 26 de septiembre de 2018, por cuanto no se pidió por la
trabajadora ni tampoco se planteó por la parte recurrente en el recurso de
casación.
7. En suma, y con
ello concluyo, la Sala fija la siguiente doctrina, dando respuesta a una de las
cuestiones planteadas en el auto de admisión: “Sobre si, frente a la
comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única
solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal
indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual
eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las
concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer
valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada
que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al
personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en
tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo”.
Buena lectura.
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