1. Es objeto de anotación en esta
entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superiorde Justicia de Cataluña el 16 de junio, de la que fue ponente el magistrado
Francisco Javier Sanz. La resolución judicial fue conocida el 21 de julio y de
ella se hicieron eco rápidamente los medios de comunicación y las redes
sociales, por cuanto confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 31 de Barcelona el 11 de junio de 2019 y desestimaba el recurso de
casación interpuesto por la parte empresarial. Rodofoods Spain SL. También se
interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, “de manera subsidiaria”
por si era estimado el recurso empresarial, con solicitud de nulidad formal por
no haberse tramitado procedimiento de despido colectivo, si bien la Sala no
entra a conocer del mismo justamente por la desestimación de aquel.
Sigue pues abierto el debate sobre
la laboralidad de los repartidores (mensajeros, riders…), con cada vez un mayor
número de sentencias que se pronuncian en sentido afirmativo. Dicho debate no
solo es de ámbito español sino que tiene plena actualidad en otros países, y de
ello da buen cuenta el excelente artículo del profesor Francisco Trillo,
publicado el 31 de agosto en el blog del profesor Antonio Baylos, titulado “La culturadel usar y tirar del trabajo en plataformas digitales” ,
en el que efectúa una muy buena síntesis de un webinario celebrado pocos días
antes sobre las experiencias española, argentina y brasileña, previa
explicación de que “Las dificultades de regular esta parcela de la realidad
jurídico-laboral no son privativas de la realidad laboral española, sino que,
como es sabido, se expanden de forma global, presentando características y
dinámicas muy similares en unos y otros lugares del planeta, pese a las
diferencias sociales, económicas y laborales de unos y otros países. De este
modo, el ámbito internacional adquiere, una vez más, especial relevancia para
abordar regulaciones laborales que, sin embargo, suelen concretarse en los
distintos espacios nacionales”. En
Estados Unidos, y concretamente en California, puede seguirse el denodado
esfuerzo de Uber y Lyft por no cumplir la ley estatal aprobada en septiembre de2019
e intentar evitar la reclasificación de sus “drivers” (pretendidamente
autónomos) en trabajadores asalariados
2. A diferencia de las sentencias
anteriormente dictadas por varios TSJ y en las que se analizaban las notas características
de la relación contractual laboral para concluir que se estaba en presencia de
dicha relación entre el mensajero y la empresa (casos que afectaban a Glovo y
Deliveroo) la que es objeto de mi anotación en esta entrada se centra más en
cuestiones relativas a la vulneración de derechos fundamentales (a la tutela
judicial efectiva, a la libertad sindical, a la huelga, a la libertad de
expresión), a la importante diferencia entre la declaración de nulidad de un
despido por vulneración de derechos fundamentales o por defectos formales, y a
la fijación de la cuantía de la indemnización por los daños morales provocados
por la decisión empresarial. Obviamente, en su análisis jurídico la Sala da
respuesta a las alegaciones formuladas por la parte empresarial en su recurso,
para concluir desestimándolo, si bien me ha parecido relevante efectuar esta
precisión desde el inicio, y sin duda tiene especial relevancia que dicho
análisis se haga tras fijar la Sala cuál es el contenido de los recursos
interpuestos por cada parte, ya que el de la parte empresarial no va dirigido a
que se declare inexistente la declaración de estar ante una relación contractual
laboral tal como concluyó el JS, sino a que se declare la improcedencia de los
despidos (no su nulidad) en cuanto que la decisión empresarial no habría producido
“ninguna vulneración de derechos fundamentales”, con cita de los arts. 20.1 a)
24.1, 28.1 y 2 (por error se cita el art. 29), y también son referenciados los
arts. 55 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Dicho de forma más
clara y contundente, y hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera ocasión
en que así se manifiesta la empresa, se acepta la existencia de relación
laboral entre los mensajeros despedidos y la empresa, y así se constata también
de manera expresa por la Sala, que en el párrafo segundo del fundamento de
derecho segundo afirma, tras haber explicado el contenido de los recursos
interpuestos, que “la questio decidendi
se ciñe a decidir no sobre la (reconocida) improcedencia de las
extinciones afectantes a una (también admitida) relación de trabajo entre las
partes (en los términos que admite la empresa “con carácter previo” a su recurso)
sino si procede mantener una nulidad que los actores consideran reforzada…”.
Agradezco al letrado Ignacio Parra,
del Colectivo Ronda, la amabilidad que ha tenido conmigo al enviarme la sentencia. Ello me permite anotar una nueva sentencia de la saga de
los mensajeros, iniciada el 4 de junio de 2018 con el examen de la sentenciadel Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de 1 de junio, que también afectaba
a la misma empresa,
y que deberá seguir sin duda, además de otras posibles sentencias que se dicten
por JS y TSJ, con el análisis de la que dicte el Tribunal Supremo en el primer
recurso de casación para la unificación de doctrina que conozca sobre esta
problemática, que el blog amigo del profesor Antonio Baylos apunta que “se prevé para finales de
septiembre”.
Es obvio que
la valoración de la sentencia debía ser muy positiva por parte del letrado
referenciado, que asumió la defensa de las y los trabajadores despedidos, y así
se manifestó en una amplia nota de prensa del Colectivo Ronda, publicada el
mismo día 21 de julio, titulada ”“El TSJC considera "plenamente
laboral" la relación de los riders con Deliveroo, en la que recoge una
buena síntesis del contenido más relevante de la sentencia y se enfatiza que se
aplica el mismo criterio de laboralidad que la Sala ya había reconocido en su
sentencia dictada pocos meses antes en relación con la empresa Glovo y que
mereció mi atención detallada en este blog.
“La sentencia -remarca el letrado de Col·lectiu Ronda-
contribuye a reafirmar y solidificar los argumentos que desde hace años
defendemos a través de nuestro despacho sobre la laboralidad de la relación de
los riders. Una apreciación que ha sido avalada contundentemente por
Inspección de Trabajo en toda España y que, afortunadamente, ya es mayoritaria
entre la judicatura, tal y como prueba esta sentencia del TSJC y los fallos
anteriores de otros tribunales superiores de justicia como los de Madrid o
Asturias”. Natxo Parra considera necesario poner en relación el contenido de la
resolución del TSJC con el proyecto de regulación del sector que se encuentra
en estos momentos sobre la mesa de trabajo del actual ejecutivo. “Bienvenida
sea la futura norma -prosigue el abogado- si contribuye a imponer a empresas
como Glovo o Deliveroo aquello que ya está recogido en nuestro ordenamiento
laboral pero que estas empresas intentan soslayar mediante subterfugios. La
relación que mantienen con los repartidores tiene todas las características
de una relación laboral. Obligarlos a figurar como falsos autónomos no
tiene más propósito que empeorar las condiciones laborales de estos
profesionales, condenados a todas las formas de la precariedad, y ahorrarse
muchísimo dinero en contribuciones y seguros sociales, lo cual redunda en un
perjuicio no solo para los riders sino para el conjunto de la sociedad.
Los tribunales no están necesitando de una norma creada ex-profeso para
apreciar la existencia de fraude de ley. Tan solo se requeriría tomar cartas en
el asunto con determinación para impedir que para Glovo o Deliveroo resulte más
rentable seguir vulnerando la ley que acatarla, obligando a los riders a acudir
a los tribunales para ver reconocidos sus derechos. Si se hace una nueva ley,
ésta debe ser de meridiana claridad a la hora de condenar estas prácticas e
imposibilitarlas”.
3. La sentencia dedica gran parte de sus 34 páginas a
reproducir los muy extensos hechos probados de la sentencia de instancia, no
siendo hasta la núm. 22 cuando entra en el análisis y fundamentación jurídica que le
llevará a la desestimación del recurso. Dada la importancia de la sentencia de
instancia, es necesario recordar buena parte de su contenido para poder entrar
después, con adecuado conocimiento de causa, en el examen del recurso y de las
tesis de la Sala. Por ello, he extraído unos amplios fragmentos de mi examen de
aquella, en la entrada titulada “Riders”, “repartidores”, “mensajeros”,“mejoradores del estilo de vida”, “autónomos”, “TRADES”, ¿o simplementetrabajadores? Notas y reflexiones varias al hilo de la sentencia del Juzgado delo Social núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019”. que
permitirán, al menos así lo creo, acercarse después con mejor conocimiento del
litigio a la resolución del TSJ.
Pero antes de
recordar los contenidos más relevantes a mi parecer de la sentencia de
instancia, me permito recomendar la lectura del muy interesante artículo de la
profesora Marta Fernández Prieto “La prestación de servicios a través deplataformas digitales: el caso Deliveroo”, publicado en la Revista Temas laborales(núm. 151/2020), en el que se aborda, tal como se explica en su resumen, “un
análisis global de la prestación de servicios de recogida y entrega de pedidos
realizada por los repartidores de Deliveroo, que incluye su reclutamiento y
formación, así como la organización, seguimiento y control del servicio por la
aplicación informática”. Análisis que se efectúa, y de ahí el interés del
artículo “ante la insuficiencia de información en la propia plataforma”. A través
de los hechos declarados probados de los diversos pronunciamientos judiciales
existentes, que para la autora, y comparto su tesis, “evidencian una prestación
de servicios, en su conjunto, materialmente subordinada, con una manifiesta sumisión
del trabajador al ámbito de organización y dirección de la empresa digital”.
En la misma línea
de análisis casuístico, es decir del examen de los hechos probados de las
distintas resoluciones judiciales, si bien ahora refiriéndose a la otra empresa
implicada en numerosos litigios laborales, Glovo, se sitúa el riguroso análisis
de la profesora María Belén Fernández Docampo en su artículo “Análisiscasuístico de la prestación de servicios de los riders de glovo a través delcontenido fáctico de las resoluciones judiciales”, publicado en la revistaantes citada, en el que concluye que “… todo parece apuntar a tener que admitir
en Glovo la existencia de una organización empresarial prestadora de servicios
de recadería y mensajería, que se sirve de repartidores subordinados –personas
físicas-, esto es, jurídica y económicamente dependientes, a los que les une –o
debería unirles- una relación de naturaleza laboral. Y ello pese a presentarse ante
la sociedad como una empresa de tecnología que utiliza una plataforma virtual
para llevar a cabo su actividad de intermediación en la contratación telemática
de servicios on demand y de ahí su recurso a la contratación de riders autónomos”.
“… Pues bien, acabo la
lectura y me siento especialmente satisfecho de haber podido leer, casi en
primicia, una sentencia que aúna el realismo jurídico y el realismo social, que
disecciona punto por punto el marco jurídico de debate para llegar a unas determinadas
conclusiones, tanto la de la laboralidad de los riders como de la existencia de
despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales. Creo que la
sentencia, al menos en el ámbito de los Juzgados de lo Social y a la espera de
los pronunciamientos que llegarán sin duda de las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, marca un antes y un
después en la consideración judicial de cuáles son los relaciones entre los
repartidores y la empresa para la que prestan sus servicios, y aun cuando ya se
ha anunciado por la parte empresarial que se presentará recurso de suplicación,
veo ciertamente difícil que prospere, y todo ello con independencia de que esta
y otras plataformas hayan ido variando y modificando sus contratos, a golpe de
sentencias y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para
tratar de desvirtuar al máximo la existencia de una relación laboral
asalariada.
“… la
sentencia fue publicada en día 14 en CENDOJ, con una breve nota de
explicación de su contenido, con un titular un tanto peculiar mi entender, cual
es que “Un juzgado de lo Social de Barcelona obliga a una empresa se reparto de
comida a domicilio a readmitir a un grupo de trabajadores”. Y digo que es
peculiar porque aun siendo muy cierto, y bien acompañado del subtítulo “Declara
la nulidad de sus despidos y la vulneración de derechos fundamentales en la
extinción de sus contratos”, hubiera sido conveniente a mi entender alguna
referencia al elemento central de la sentencia, cuál es el debate que hubo
sobre la existencia o no de relación laboral y la conclusión afirmativa a la
que finalmente llegó el juzgador como paso previo, y obligado, a la posterior
conclusión de la existencia de despidos efectuados por la (ahora sí) empresa
con vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores (salvo de uno que
extinguió voluntariamente su contrato).
Sí es
importante reseñar que los despidos (extinción de contratos según la empresa)
se produjeron el mes de junio de 2017, poco después de diversos conflictos que
acaecieron relativos a las condiciones de trabajo, y también el mes de agosto
por no haber suscrito los entonces despedidos ninguno de los nuevos contratos
ofrecidos. También, que el juicio tuvo lugar el 26 de junio del pasado año, y
que consta en el hecho probado sexagésimo tercero que “La Inpecció de Treball i
Seguretat Social de Catalunya extendió el 4/07/2018 un acta de liquidación por
falta de afiliación o alta en relación con la empresa demandada, concluyendo en
la existencia de relación laboral entre la misma y los repartidores que en ella
se relacionan. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia emitió
informe el 5/12/2017. Se da aquí por reproducido el íntegro contenido de ambas.
(documentos nº 104 y 105 actores)”. Dado que los hechos acaecieron mucho antes
de la celebración del juicio, la empresa aportó pruebas que a su parecer ponían
de manifiesto que el sistema operativo era distinto de aquel que existía cuando
se produjeron los conflictos, algo que no tendrá impacto en la sentencia ya que
el Juzgador se acoge al art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“No se
tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el
juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las
personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención,
excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las
pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por
haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa”) y expone
que no puede tenerse en cuenta “nada de lo ocurrido con posterioridad a la
presentación de la demanda, dado que la misma no fue ampliada”.
“… ¿Qué cabe
destacar de la exhaustiva fundamentación jurídica de la sentencia del JS núm.
31 de Barcelona?
Una primera
manifestación, que honra al magistrado, sobre cómo ha ido forjando su criterio
sobre el asunto a medida que iba avanzando el juicio y a partir del
conocimiento de toda la prueba documental, reconociendo la complejidad del
asunto como lo prueba el que haya diversas y distintas resoluciones judiciales
tanto en España como en otros país de varios continentes, recopiladas
magníficamente en el
blog del profesorIgnasi Beltran de Heredia y al que se
refiere de manera laudatoria el magistrado.
“… El punto
nuclear de la sentencia es, y no creo que nadie dude de ello una vez leída, es
el fundamento de derecho tercero, que lleva por título “Excepción de
incompetencia de jurisdicción: doctrina legal y judicial aplicable a la
calificación de la relación laboral”.
Es sin duda
una sentencia muy atenta a la más reciente doctrina jurisprudencial del TS, o
dicho de forma más clara que, sin olvidar en modo alguno la importante
sentencia de los mensajeros de 1986, analiza los casos más recientes en que el
alto tribunal se ha pronunciado sobre la existencia de relación laboral y sus
notas definidoras (señaladamente dependencia y ajenidad) para encontrar puntos
de semejanza con el conflicto del que ha conocido.
Y antes de
ello, repasa la jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia
Uber, es decir a la dictada el 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15) que
declara que presta un servicio en el ámbito de los transportes y no de la
sociedad de la información, considerando que la argumentación de la empresa fue
muy parecida a la que ahora utiliza Deliveroo.
…. A
continuación, se detiene de manera muy rigurosa y exhaustiva en la
jurisprudencia del TS, con una muy amplia referencia a la sentencia del TS de
26 de diciembre de 1986 en el caso de los mensajeros, que fue objeto de
comentario por mi parte… ¡hace treinta y tres años! en el
diario La Vanguardia, concretamente el 18 de mayo dedicho año, ….
A
continuación, y poniendo previamente de manifiesto, con acierto, que el TS “ha
ido progresivamente ampliando el ámbito de la relación laboral, flexibilizando
algunas de las notas que en principio la caracterizaban, examina con atención
las sentencia del caso Ofilingua, de 16 de diciembre de 2017, y las tres de
Zardoya Otis de 24 de enero y 8 de febrero de 2018, destacando de la primera su
similitud con el caso ahora enjuiciado, e incluso “una muy superior autonomía
en quien allí era actor” y recordando la doctrina clásica de la Sala sobre la
existencia de una relación laboral, compendiada en la de 20 de julio de 2010, y
de las dos restantes que “en modo alguno se acreditó que el autónomo se
ofreciese en el mercado, asumiendo el riesgo y ventura, siendo que el trabajo se
prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que la
mercantil fijaba”, y rechazando que
incidiera negativamente en la laboralidad de la relación la existencia de lo
que denominaba “indicios” aparentemente contrarios a ella, “como pudieran ser
la no sujeción a horario, la no imposición de vacaciones, que lo que se
encargase fueran contratas propias de la actividad de construcción o la
utilización de medios propios en la realización de la actividad, concluyendo
que esos indicios son meramente marginales y deben ceder ante los restantes,
antes expuestos”, concluyendo que la doctrina del TS expuesta “será a
continuación aplicada a lo probado en autos”.
“… Tras el
examen de la jurisprudencia del TJUE y del TS llega el momento de su aplicación,
más en concreto de la segunda, al caso de autos. Tras sintetizar nuevamente los
hechos probados del caso, para explicar cómo se desarrollaba la actividad, y en
qué condiciones, de los repartidores, llegamos a la página 38 en la que ya se
manifiesta la tesis del juzgador de la laboralidad de la relación, con un muy
cuidado estudio de cómo existen las
notas de ajenidad y dependencia, no sin
antes acercarse a la realidad social, probada a su parecer en la
realidad jurídica, es decir en el acto del juicio y en las pruebas aportadas
por las partes, para manifestar muy gráficamente que “Al contrario de lo que
pudiera parecer en una aproximación genérica o lejana a la controversia, y que
podría dar lugar a formar un criterio de no laboralidad, la prueba ha revelado
que los demandantes prestaban sus servicios plenamente integrados en el “ámbito
de organización y dirección de la empresa” y que los intentos empresariales de
aparentar que los repartidores eran libres para elegir unos u otros horarios,
para rechazar pedidos o, en fin, para trabajar cuando quisieran y sólo si
querían, no se corresponden con la realidad en modo alguno. Aunque desde luego
existen notas singulares en cuanto, sobre todo, a la determinación de los
tiempos de trabajo, las misma no resultan decisivas por las razones que se
expondrán”.
De manera
muy sintética por mi parte, y remitiendo a las personas interesadas a la
lectura muy atenta de todo este amplísimo fundamento de derecho, la sentencia
proclama la existencia de ajenidad tanto en los frutos como en los riesgos, con
argumentos suficientemente claros y que engarzan con las tesis anteriormente
expuestas del TS: “Los frutos del servicio prestado son el precio del pedido
que paga el cliente y el importe que pagan los restaurantes a la empresa
demandada. La actividad que desarrollan los actores entregando comida tiene
como resultado que ROOFOODS SPAIN SL obtenga sus ingresos. En cuanto a la
ajenidad en los riesgos deriva de que es totalmente ajeno a los repartidores el
buen fin de las operaciones que realizan: perciben los 4 ó 4,25 euros por
pedido siempre que hagan la entrega, con independencia de que, por las razones
que sea, finalmente el cliente no pagase, no lo hiciera el restaurante, o el
pedido quedase frustrado por ejemplo por un defecto en la calidad de la comida
que hiciera que finalmente el cliente no quedara satisfecho. Todas esas
incidencias no afectan a los repartidores, que simplemente cobran por
transportar la comida de un punto a otro”.
La sentencia
pone el acento en la importancia de la ajenidad en la marca, … que no era
obviamente la suya propia (si es que la tuvieran, que no era el caso) sino la
de Deliveroo, manifestando con suma claridad que “El elemento productivo
estrella en este caso no es la bicicleta, ni el teléfono, ni el repartidor, ni
la comida, sino una marca que utiliza una aplicación informática para
promocionar sus servicios. Sin esa marca y esa aplicación (ambas de la
empresa), no hay negocio posible, y los actores eran absolutamente ajenos a
ella, pues su única relación con la marca es la de promocionarla al llevar su
logotipo en la caja de reparto y ser su cara visible para los clientes en el
momento de la entrega”.
“… Respecto
a la dependencia, si bien reconoce que la organización del trabajo desempeñado
por los repartidores suscita algunas dudas respecto a su inclusión en un
supuesto contractual de laboralidad, en especial por lo que respecta a la
jornada y el horario de trabajo, concluye que ello no es obstáculo para afirmar
tal laboralidad justamente porque el TS “ha ido adaptándose a la realidad del
contexto sociolaboral”.
Especial
énfasis pone el juzgador en desvirtuar la tesis de la empresa respecto a la
libertad de que gozaba el rider para rechazar encargos, y es aquí donde cobra
especial relevancia la prueba testifical practicada en juicio, de tal manera
que la realidad jurídica puede darse la mano con la realidad social. En la
sentencia puede leerse que “Lo probado en estos autos sobre la posibilidad de
rechazo es que la misma existe formalmente, pero como de forma muy gráfica
señaló el tercer testigo de la propia empresa sobre la necesidad de dar
explicaciones sobre el rechazo “no era obligado pero tenía que hacerlo”. Y es
que cuando se preguntó a ese testigo, de forma directa, si podía rechazar el
pedido, respondió espontáneamente que “no”, causando por cierto un momento de
algo parecido al estupor en la empresa que le proponía como testigo. Luego
detalló que en los primeros tiempos de su prestación de servicio ni tan
siquiera en la aplicación existía la posibilidad de rechazar los pedidos: la
misma simplemente iba indicando a cada repartidor los pedidos que debía
realizar. Pese a los cambios posteriores, introducidos probablemente para
ofrecer una superior apariencia de libertad, el sistema no se modificó mucho.
En aquel momento inicial el repartidor debía llamar por teléfono o enviar un
mensaje a la empresa manifestando que no aceptaría un encargo. El testigo
señaló que él explicaba el motivo y que aunque no era “obligado”, “tenía que
hacerlo”. Ello obedece a que la empresa, bien en esa formación inicial, bien
mediante las explicaciones que ofrecía el “trainer” en la “prueba de
conducción” o bien a la vista de las comunicaciones empresariales, asumía sin
más que no se debían rechazar pedidos”.
No es baladí
en modo alguno la tesis del juzgador, que comparto, de que la forma como se
dirigía la empresa a sus riders en los correos que han sido aportados “se
corresponden de forma muy pobre con cualquier concepto rectamente entendido de
libertad” (del rider para organizar y desarrollar su trabajo, añado por mi
parte).
La
insistencia en responder desde el conocimiento de aquello que realmente se daba
en la relación y no desde el dato meramente formal de lo que indicaba el
contrato es un elemento fundamental de diferencia con las sentencias dictadas
en conflictos que afectaban a otra plataforma, Glovo, y que han negado la
laboralidad básicamente a partir de ese dato… Es conveniente reproducir algunas
de las manifestaciones del juzgador en el análisis de las pruebas practicadas:
“Decir que los repartidores tenían libertad para rechazar pedidos es
exactamente lo mismo que decir que tenían libertad para tardar lo que quisieran
en llevar al cliente su pedido. Pero la realidad es que si tardaban mucho
tiempo, bajarían sus estadísticas de velocidad, y perderían opciones de cara a
la semana siguiente…”; “En ese contexto los rechazos de encargos no son lo que
pudiera parecer, sino que simplemente suponían que los repartidores tenían la
posibilidad de optar a repartos que les eran más favorables…”; “La empresa
demandada permite rechazar pedidos pero con la boca pequeña, anunciando de
forma muy insistente que eso perjudica las posibilidades de elegir horarios
para la semana siguiente, y a sabiendas de que en realidad que un repartidor
rechace un pedido sólo significa que lo acepte el siguiente repartidor al que
se le oferte. En ese contexto la pretendida libertad de rechazo resulta
irrelevante en lo que a dependencia se refiere”.
¿Libertad
del rider para elegir franjas horarias? Sí, por supuesto, según el dato formal.
Muchos menos evidente, por no decir que irreal según el cuidado examen y
análisis de las pruebas practicadas en juicio, con algunas reflexiones de
indudable interés y que después tienen obviamente consecuencias jurídicas en
orden a la calificación de la relación de aquel con la empresa: “Llama
poderosamente la atención que en ningún momento la empresa haya explicado ni
menos aún acreditado, con detenimiento, el funcionamiento de su sistema de
“posicionamiento” de los repartidores en el ranking de petición de franjas
horarias”. Al no saberse como se asignan los turnos, no habiendo explicado la
empresa los criterios utilizados, “Esa oscuridad en relación con la asignación
de turnos no favorece a la mercantil porque arroja la seria sospecha de que
existía una decisión empresarial compleja alejada de la asepsia tecnológica que
se pretende. Por más que fueran meros colaboradores mercantiles lo mínimo que
deberían conocer los repartidores es el modo preciso y concreto en que se
valora su servicio a efectos de acceder a turnos de la semana siguiente. No
debería bastar con ofrecerles porcentajes de rechazos, disponibilidad en horas
punta o tiempos de conexión (disponibilidad real), sino que deberían conocer
qué peso tienen esos parámetros, y a qué tiempo (una semana, dos semanas, más
tiempo) se refiere”.
¿Y qué decir
de las valoraciones de los clientes respecto a su impacto sobre la asignación
de turnos y la remuneración? Curioso ciertamente es que en los correos se
insistiera en la importancia de las valoraciones y que, dicho con palabras
textuales de la sentencia, “misteriosamente, en ningún momento la empresa ha
manifestado que esas valoraciones de clientes se tuvieran en cuenta para
valorar eso que denomina la “calidad del servicio” prestado por el repartidor.
Es lógico que así sea porque uno de los primeros aspectos que se mencionó en
las primeras resoluciones que se dictaron a nivel internacional cuestionando el
modelo fue el de la relevancia de las puntuaciones del cliente en relación con
la posición del repartidor en la empresa. No se entiende que si la empresa
considera muy importante el modo en que el repartidor trata al cliente y al
restaurante y “todas las valoraciones del cliente quedan registradas” luego ese
dato no se incorpore a las métricas y sí lo haga, por ejemplo, la velocidad en
el reparto”. Dicho de forma más clara: quién organiza el trabajo de los
pretendidos riders autónomos es la empresa y la libertad de elección para
trabajar de estos es formal pero no real, añadiendo el juzgador, y de ello
saben mucho los repartidores, que “en realidad, todo apunta a que la empresa lo
que ha hecho ha sido disfrazar el ejercicio del poder disciplinario,
precisamente para con ello mitigar la apariencia de laboralidad”.
Justamente,
sobre la pretendida libertad del rider para organizar su actividad, es decir la
entrega de los productos a los clientes (no suyos, sino de Deliveroo) la
sentencia es contundente con respecto al control ejercido por la empresa,
siempre partiendo de la documentación obrante en autos, que pone de manifiesto
“un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestarse el
servicio, y el control de su ejecución minuto a minuto de elevadísima
intensidad, impensable en una relación que se pretenda presidida por la
autonomía del repartidor”. Muy poca autonomía real deben tener los riders en el
ejercicio de su actividad si resulta, como así quedó probado y resalta la
sentencia, que “la empresa evaluaba de forma continua a los repartidores,
realizando en todo momento estadísticas con su velocidad, sus rechazos de
pedidos o su disponibilidad para trabajar cuando la empresa más lo necesita en
las horas punta”.
En fin, con
respecto a los “premios” a los mejores repartidores, los “más comprometidos y
disponibles”, es lógica y muy pegada a la realidad jurídica y social, y no al
mero formalismo contractual, la afirmación del juzgador de que es sumamente
difícil aceptar que una empresa “premie” a colaboradores, “pues precisamente el
sistema de incentivos es propio de una relación laboral”. No menos relevante es
el dato de que la empresa pusiera en marcha una campaña solidaria e implicara
directamente a los riders en esa tarea, ya que una cosa, muy de agradecer, es
la puesta en marcha de esa campaña, y otra bien distinta es atribuir unas
funciones, como la captación de donativos por los clientes, que no estaba
recogidas en el contrato suscrito de prestación de servicios.
… Me ha
gustado especialmente, no lo voy a negar porque es conocida mi tesis de que la
tecnología debe ayudar a mejorar las condiciones de trabajo pero que no altera
la relación contractual que se basa en unos determinados presupuestos
sustantivos que pueden ser permanentemente actualizados y adaptados (así lo ha
señalado el TS en las sentencias antes referenciadas), la reflexión jurídica y
social, conjunta, que efectúa el juzgador sobre la inexistencia de importancia
a efectos de la conceptuación jurídica de la relación que la vinculación de los
riders con la empresa se haga a través de aplicaciones informáticas. Nuevas
formas de relación sí pero cambio en la naturaleza jurídica de la relación
contractual no. Para el juzgador, “La aplicación sólo proporciona la agilidad
necesaria para gestionar la actividad, pero lo que hace lo podrían hacer (y lo
hacían hace 30 años, en el caso de los mensajeros) personas trabajadoras de la
empresa. De modo que, aunque las soluciones tecnológicas sean relevantes, no
pueden interferir en la calificación de una relación laboral. Si las
indicaciones que la aplicación le da al repartidor se las podría dar un
trabajador de la empresa, de ser inferiores las dimensiones de la actividad,
eso significa que la tecnología aquí sólo está sustituyendo a personas”. Más
claro, imposible, ¿no les parece?
¿Y qué decir
de la posibilidad de sustitución del rider? … Me quedo solo con lo que resulta
tanto de los hechos probados (mera apariencia contractual de tal posibilidad,
con obligada autorización de la empresa, e inexistencia de haberse producido
tal sustitución) como de la jurisprudencia del TS que ha matizado tal
imposibilidad.
“… Llegados
a este punto, y tras haber constatado la existencia de las notas de ajenidad y
dependencia, el juzgador hace un esfuerzo, encomiable y elogiable, de
comparación entre la sentencia de 1986 y la suya (págs. 50 a 52) cuya lectura
es altamente recomendable para comprobar que las tesis “modernistas” de
inadecuación del marco jurídico a la realidad actual son bastante ilusorias.
Baste ahora señalar que tras ese cuidado estudio el juzgador llega a la,
acertada a mi parecer, conclusión de que “lo que razonó el Tribunal Supremo
tiene plena aplicabilidad al caso de autos. Una caracterización de la
prestación de servicios que en 1986 era relación laboral para el Tribunal
Supremo no puede, tres décadas más tarde ser calificada como mercantil, máxime
cuando la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha avanzado notablemente en la
flexibilización de los requisitos de dependencia y ajenidad, como ponen de
relieve las repetidas sentencias de traductores y de Zardoya Otis”, de las que
también realiza, aunque en mucha menor medida, una comparación con el caso de
autos para subrayar sus notas concordantes para definir la laboralidad.
Por fin,
cabe decir que el juzgador no da puntada sin hilo cuando responde a la última
tesis de la parte demandada de reconocer la presunción de laboralidad solo en
aquellos supuestos en que no se formalizara el contrato por escrito,
interpretación sui generis que efectuó de los apartados 1 y 2 del art. 8 de la
LET y la rechaza porque ello no se deduce ni del propio precepto ni de la
jurisprudencia judicial. Ciertamente, curiosa argumentación de la empresa
respecto a que el presupuesto de la presunción es también aplicable a la
relación mercantil, tesis desvirtuada por el juzgador que pone de manifiesto
que tal presunción, que existe cuando se da una relación entre el que presta un
servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y
el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.” no es aplicable a las
relaciones mercantiles, “porque en ellas no se da la nota de que el servicio se
preste “dentro del ámbito de organización y dirección de otro”, apoyándose
además en la sentencia Zardoya Otis de 24 de enero de 2018.
… Aquí
concluye la argumentación del juzgador para calificar como laboral las
relaciones de los riders, que ya podemos llamar trabajadores, con la empresa.
Es a partir de aquí cuando procede a la calificación de las extinciones
contractuales, todas ellas (a excepción de una extinción voluntaria) declaradas
nulas por vulneración de derechos fundamentales y condena a la empresa a la
readmisión en términos de jornada y salario ciertamente muy interesantes, en especial
para el mundo profesional, y que demuestran el esfuerzo del juzgador para poder
llegar a su conclusión. Baste aquí indicar que la empresa no pudo probar en
modo alguno que las extinciones tuvieran una causa justificada que no tuvieran
nada que ver con la participación activas de los demandantes en los conflictos
laborales acaecidos el mes de junio de 2017. Dado que esta parte de la
sentencia no era el objetivo de mi comentario, remito a su lectura a todas las
personas interesadas. ….
4. Una vez
recordado el contenido más relevante de la sentencia de instancia ya estamos en
condiciones de acercarnos al análisis jurídico de la sentencia del TSJ, siempre
partiendo de la importante premisa, reseñada en la primera parte de mi
exposición, de que la parte empresarial no cuestionó la laboralidad de la
relación contractual existente con las y los trabajadores despedidos, sino solo
la calificación jurídica de nulidad de los despidos, que a su parecer solo
debían ser declarados improcedentes por no haberse producido vulneración de
derechos fundamentales.
Inalterados los hechos probados, la Sala autonómica va
pasando revista a la argumentación de la sentencia de instancia para ir
confirmándola punto por punto y sin que prospere ninguna de las alegaciones de
la parte recurrente, iniciando dicha confirmación por el mantenimiento de la
declaración de nulidad del despido de dos trabajadores a los que se imputaba
embriaguez y transgresión de la buena contractual, así como de las y los
restantes trabajadores que suscribieron el escrito en el que se demandaba
mejora de las condiciones de trabajo, ya que frente a las alegaciones de haber sido
todos ellos, por diversos motivos, despedidos por represalia por sus actitudes
reivindicativas, la empresa no pudo aportar prueba alguna de que las extinciones
no tenían tal móvil discriminatorio y respondían a razones ciertas y
justificadas, lo que motivo la declaración de nulidad en la sentencia de
instancia y que ahora se confirma.
La Sala
realiza un amplio análisis de la doctrina del TS y de la suya propia sobre la importancia
de las diferencias existentes entre el despido nulo por vulneración de derechos
fundamentales y que se declara así por incumplimientos formales, en cuanto que
el primero protege especialmente al trabajador, mientras que el segundo no
impide que pueda volver a plantearse por la empresa el despido con cumplimiento
de los requisitos formales requeridos para ello.
Es a partir
del fundamento jurídico cuarto cuando la Sala va a ir dando respuesta a las
alegaciones de la parte empresarial rechazando en primer lugar la eficacia revisoria
a efectos de suplicación de los correos electrónicos, que en cualquier caso ya
fueron valorados en instancia y sobre su contenido y veracidad el juzgador pudo
formar su convicción en relación con la valoración de otras pruebas, “especialmente
la testifical o los interrogatorios de parte”. No se acepta, por una parte, que
se puedan considerar “prueba documental fehaciente en relación con la
jurisprudencia unificada”, y por otra ya el juzgador los valoró en su sentencia
para llegar a la conclusión de que en modo alguno se acreditaba que la decisión
extintiva fue tomada bastante antes de fecha del 8 de agosto.
El
fundamento jurídico quinto hace un extenso resumen de la secuencia de los
hechos que llevaron a la empresa a extinguir los contratos con fecha 8 de
agosto con el argumento para la mayor parte de las y los despedidos de “no
haber suscrito ninguno de los dos nuevos contratos ofrecidos”. Volviendo sobre
lo anteriormente expuesto, será en el fundamento jurídico sexto cuando la Sala
exponga que sí se produjo la vulneración de los diversos derechos fundamentales
antes referenciados, rechazando, como ya ocurrió en instancia, la tesis de que
tales extinciones no estuvieron relacionadas en modo alguno con actividades
reivindicativas.
En este
punto, la Sala procede primeramente a un amplio análisis de la jurisprudencia
sobre el derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva y cuándo
se produce tal vulneración y qué requisitos son necesarios para que ello se
produzca. La Sala aprecia, al igual que la sentencia de instancia, la
vulneración conjunta de derecho de libertad sindical, y tras recordar la tesis
del JS de que “las extinciones respondieron al conflicto previo, sin que
concurra ningún motivo objetivo ajeno al mismo, ya que en realidad la
justificación empresarial (el cambio de contratos) era a la vez consecuencia del
mismo conflicto”, subraya que es en tal contexto en el que se ha de analizar la
decisión empresarial y su vulneración o no de derechos fundamentales, siendo
así que sí se ha producido ya que la parte empresarial “se negó a renovar la
relación (que los demandantes consideraban laboral y así judicialmente se
declara en firme por la sentencia recurrida) al negarse a someter la misma a un
vínculo ajeno al que ahora se reconoce”. Se trata de una ilícita actuación
empresarial, sigue razonando la Sala, con recordatorio de la sentencia de
instancia, que “… solo como despido nulo puede ser legalmente calificada al ser
esta reactiva a una reclamaciones cursadas en contexto de la conflictividad
laboral subyacente en la actividad sindical desplegada en defensa de los
derechos laborales reconocidos a los reclamantes (FJ quinto);
concurriendo además en la Sra… su condición de miembro del comité de huelga.
Semejante argumentación se opera al defender la vulneración por parte
empresarial del derecho a la libertad de expresión de uno de los trabajadores
despedidos, al haberse producido, como ya se ha explicado, en el marco de una
intensa conflictividad laboral.
Por último,
la Sala rechaza la petición de la parte recurrente sobre la cuantía de la
indemnización, que debería tomar en consideración según su parecer las circunstancias
del caso concreto. No se acepta porque la parte no aporta elemento objetivo
alguno para tratar de demostrar que la cuantía fijada por el JS es irrazonable.
5. Concluyo
aquí este análisis de una nueva sentencia que reconoce la laboralidad de los
repartidores. Seguiremos muy atento a la primera sentencia que dicte el TS al
respecto, y por supuesto al diálogo social sobre la elaboración del proyecto de
ley sobre la regulación de este colectivo, aunque sigue siendo válida la
pregunta que se efectúa en muchos foros sociales y que yo mismo me he planteado
en más de una ocasión: ¿no es suficiente la regulación normativa actual, interpretada
a la luz de los cambios organizativos en las estructuras empresariales, para
reconocer la laboralidad de la relación?
Continuara,
seguro. Mientras tanto, buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario