martes, 1 de septiembre de 2020

Una más (y van…). Los repartidores (mensajeros, riders…) son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 16 de junio de 2020, y amplio recordatorio de la del JS núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019 (caso Deliveroo).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de junio, de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Sanz. La resolución judicial fue conocida el 21 de julio y de ella se hicieron eco rápidamente los medios de comunicación y las redes sociales, por cuanto confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona el 11 de junio de 2019 y desestimaba el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial. Rodofoods Spain SL. También se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, “de manera subsidiaria” por si era estimado el recurso empresarial, con solicitud de nulidad formal por no haberse tramitado procedimiento de despido colectivo, si bien la Sala no entra a conocer del mismo justamente por la desestimación de aquel.


Sigue pues abierto el debate sobre la laboralidad de los repartidores (mensajeros, riders…), con cada vez un mayor número de sentencias que se pronuncian en sentido afirmativo. Dicho debate no solo es de ámbito español sino que tiene plena actualidad en otros países, y de ello da buen cuenta el excelente artículo del profesor Francisco Trillo, publicado el 31 de agosto en el blog del profesor Antonio Baylos, titulado “La culturadel usar y tirar del trabajo en plataformas digitales” , en el que efectúa una muy buena síntesis de un webinario celebrado pocos días antes sobre las experiencias española, argentina y brasileña, previa explicación de que “Las dificultades de regular esta parcela de la realidad jurídico-laboral no son privativas de la realidad laboral española, sino que, como es sabido, se expanden de forma global, presentando características y dinámicas muy similares en unos y otros lugares del planeta, pese a las diferencias sociales, económicas y laborales de unos y otros países. De este modo, el ámbito internacional adquiere, una vez más, especial relevancia para abordar regulaciones laborales que, sin embargo, suelen concretarse en los distintos espacios nacionales”.  En Estados Unidos, y concretamente en California, puede seguirse el denodado esfuerzo de Uber y Lyft por no cumplir la ley estatal aprobada en septiembre de2019  e intentar evitar la reclasificación de sus “drivers” (pretendidamente autónomos) en trabajadores asalariados  

2. A diferencia de las sentencias anteriormente dictadas por varios TSJ y en las que se analizaban las notas características de la relación contractual laboral para concluir que se estaba en presencia de dicha relación entre el mensajero y la empresa (casos que afectaban a Glovo y Deliveroo) la que es objeto de mi anotación en esta entrada se centra más en cuestiones relativas a la vulneración de derechos fundamentales (a la tutela judicial efectiva, a la libertad sindical, a la huelga, a la libertad de expresión), a la importante diferencia entre la declaración de nulidad de un despido por vulneración de derechos fundamentales o por defectos formales, y a la fijación de la cuantía de la indemnización por los daños morales provocados por la decisión empresarial. Obviamente, en su análisis jurídico la Sala da respuesta a las alegaciones formuladas por la parte empresarial en su recurso, para concluir desestimándolo, si bien me ha parecido relevante efectuar esta precisión desde el inicio, y sin duda tiene especial relevancia que dicho análisis se haga tras fijar la Sala cuál es el contenido de los recursos interpuestos por cada parte, ya que el de la parte empresarial no va dirigido a que se declare inexistente la declaración de estar ante una relación contractual laboral tal como concluyó el JS, sino a que se declare la improcedencia de los despidos (no su nulidad) en cuanto que la decisión empresarial no habría producido “ninguna vulneración de derechos fundamentales”, con cita de los arts. 20.1 a) 24.1, 28.1 y 2 (por error se cita el art. 29), y también son referenciados los arts. 55 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Dicho de forma más clara y contundente, y hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera ocasión en que así se manifiesta la empresa, se acepta la existencia de relación laboral entre los mensajeros despedidos y la empresa, y así se constata también de manera expresa por la Sala, que en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo afirma, tras haber explicado el contenido de los recursos interpuestos, que “la questio decidendi  se ciñe a decidir no sobre la (reconocida) improcedencia de las extinciones afectantes a una (también admitida) relación de trabajo entre las partes (en los términos que admite la empresa “con carácter previo” a su recurso) sino si procede mantener una nulidad que los actores consideran reforzada…”.

Agradezco al letrado Ignacio Parra, del Colectivo Ronda, la amabilidad que ha tenido conmigo al enviarme la sentencia, aún no publicada en CENDOJ y, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza en las redes sociales. Ello me permite anotar una nueva sentencia de la saga de los mensajeros, iniciada el 4 de junio de 2018 con el examen de la sentenciadel Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de 1 de junio, que también afectaba a la misma empresa,  y que deberá seguir sin duda, además de otras posibles sentencias que se dicten por JS y TSJ, con el análisis de la que dicte el Tribunal Supremo en el primer recurso de casación para la unificación de doctrina que conozca sobre esta problemática, que el blog amigo del profesor Antonio Baylos  apunta que “se prevé para finales de septiembre”.  

Es obvio que la valoración de la sentencia debía ser muy positiva por parte del letrado referenciado, que asumió la defensa de las y los trabajadores despedidos, y así se manifestó en una amplia nota de prensa del Colectivo Ronda, publicada el mismo día 21 de julio, titulada “El TSJC considera "plenamente laboral" la relación de los riders con Deliveroo, en la que recoge una buena síntesis del contenido más relevante de la sentencia y se enfatiza que se aplica el mismo criterio de laboralidad que la Sala ya había reconocido en su sentencia dictada pocos meses antes en relación con la empresa Glovo y que mereció mi atención detallada en este blog. 

“La sentencia -remarca el letrado de Col·lectiu Ronda- contribuye a reafirmar y solidificar los argumentos que desde hace años defendemos a través de nuestro despacho sobre la laboralidad de la relación de los riders. Una apreciación que ha sido avalada contundentemente por Inspección de Trabajo en toda España y que, afortunadamente, ya es mayoritaria entre la judicatura, tal y como prueba esta sentencia del TSJC y los fallos anteriores de otros tribunales superiores de justicia como los de Madrid o Asturias”. Natxo Parra considera necesario poner en relación el contenido de la resolución del TSJC con el proyecto de regulación del sector que se encuentra en estos momentos sobre la mesa de trabajo del actual ejecutivo. “Bienvenida sea la futura norma -prosigue el abogado- si contribuye a imponer a empresas como Glovo o Deliveroo aquello que ya está recogido en nuestro ordenamiento laboral pero que estas empresas intentan soslayar mediante subterfugios. La relación que mantienen con los repartidores tiene todas las características de una relación laboral. Obligarlos a figurar como falsos autónomos no tiene más propósito que empeorar las condiciones laborales de estos profesionales, condenados a todas las formas de la precariedad, y ahorrarse muchísimo dinero en contribuciones y seguros sociales, lo cual redunda en un perjuicio no solo para los riders sino para el conjunto de la sociedad. Los tribunales no están necesitando de una norma creada ex-profeso para apreciar la existencia de fraude de ley. Tan solo se requeriría tomar cartas en el asunto con determinación para impedir que para Glovo o Deliveroo resulte más rentable seguir vulnerando la ley que acatarla, obligando a los riders a acudir a los tribunales para ver reconocidos sus derechos. Si se hace una nueva ley, ésta debe ser de meridiana claridad a la hora de condenar estas prácticas e imposibilitarlas”.

3. La sentencia dedica gran parte de sus 34 páginas a reproducir los muy extensos hechos probados de la sentencia de instancia, no siendo hasta la núm. 22 cuando entra en el  análisis y fundamentación jurídica que le llevará a la desestimación del recurso. Dada la importancia de la sentencia de instancia, es necesario recordar buena parte de su contenido para poder entrar después, con adecuado conocimiento de causa, en el examen del recurso y de las tesis de la Sala. Por ello, he extraído unos amplios fragmentos de mi examen de aquella, en la entrada titulada “Riders”, “repartidores”, “mensajeros”,“mejoradores del estilo de vida”, “autónomos”, “TRADES”, ¿o simplementetrabajadores? Notas y reflexiones varias al hilo de la sentencia del Juzgado delo Social núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019”  que permitirán, al menos así lo creo, acercarse después con mejor conocimiento del litigio a la resolución del TSJ. 


Pero antes de recordar los contenidos más relevantes a mi parecer de la sentencia de instancia, me permito recomendar la lectura del muy interesante artículo de la profesora Marta Fernández Prieto “La prestación de servicios a través deplataformas digitales: el caso Deliveroo”, publicado en la Revista Temas laborales(núm. 151/2020), en el que se aborda, tal como se explica en su resumen, “un análisis global de la prestación de servicios de recogida y entrega de pedidos realizada por los repartidores de Deliveroo, que incluye su reclutamiento y formación, así como la organización, seguimiento y control del servicio por la aplicación informática”. Análisis que se efectúa, y de ahí el interés del artículo “ante la insuficiencia de información en la propia plataforma”. A través de los hechos declarados probados de los diversos pronunciamientos judiciales existentes, que para la autora, y comparto su tesis, “evidencian una prestación de servicios, en su conjunto, materialmente subordinada, con una manifiesta sumisión del trabajador al ámbito de organización y dirección de la empresa digital”.

En la misma línea de análisis casuístico, es decir del examen de los hechos probados de las distintas resoluciones judiciales, si bien ahora refiriéndose a la otra empresa implicada en numerosos litigios laborales, Glovo, se sitúa el riguroso análisis de la profesora María Belén Fernández Docampo en su artículo “Análisiscasuístico de la prestación de servicios de los riders de glovo a través delcontenido fáctico de las resoluciones judiciales”, publicado en la revistaantes citada, en el que concluye que “… todo parece apuntar a tener que admitir en Glovo la existencia de una organización empresarial prestadora de servicios de recadería y mensajería, que se sirve de repartidores subordinados –personas físicas-, esto es, jurídica y económicamente dependientes, a los que les une –o debería unirles- una relación de naturaleza laboral. Y ello pese a presentarse ante la sociedad como una empresa de tecnología que utiliza una plataforma virtual para llevar a cabo su actividad de intermediación en la contratación telemática de servicios on demand y de ahí su recurso a la contratación de riders autónomos”.  

“… Pues bien, acabo la lectura y me siento especialmente satisfecho de haber podido leer, casi en primicia, una sentencia que aúna el realismo jurídico y el realismo social, que disecciona punto por punto el marco jurídico de debate para llegar a unas determinadas conclusiones, tanto la de la laboralidad de los riders como de la existencia de despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales. Creo que la sentencia, al menos en el ámbito de los Juzgados de lo Social y a la espera de los pronunciamientos que llegarán sin duda de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, marca un antes y un después en la consideración judicial de cuáles son los relaciones entre los repartidores y la empresa para la que prestan sus servicios, y aun cuando ya se ha anunciado por la parte empresarial que se presentará recurso de suplicación, veo ciertamente difícil que prospere, y todo ello con independencia de que esta y otras plataformas hayan ido variando y modificando sus contratos, a golpe de sentencias y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para tratar de desvirtuar al máximo la existencia de una relación laboral asalariada.


“… la sentencia fue publicada en día 14 en CENDOJ,  con una breve nota de explicación de su contenido, con un titular un tanto peculiar mi entender, cual es que “Un juzgado de lo Social de Barcelona obliga a una empresa se reparto de comida a domicilio a readmitir a un grupo de trabajadores”. Y digo que es peculiar porque aun siendo muy cierto, y bien acompañado del subtítulo “Declara la nulidad de sus despidos y la vulneración de derechos fundamentales en la extinción de sus contratos”, hubiera sido conveniente a mi entender alguna referencia al elemento central de la sentencia, cuál es el debate que hubo sobre la existencia o no de relación laboral y la conclusión afirmativa a la que finalmente llegó el juzgador como paso previo, y obligado, a la posterior conclusión de la existencia de despidos efectuados por la (ahora sí) empresa con vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores (salvo de uno que extinguió voluntariamente su contrato).


Sí es importante reseñar que los despidos (extinción de contratos según la empresa) se produjeron el mes de junio de 2017, poco después de diversos conflictos que acaecieron relativos a las condiciones de trabajo, y también el mes de agosto por no haber suscrito los entonces despedidos ninguno de los nuevos contratos ofrecidos. También, que el juicio tuvo lugar el 26 de junio del pasado año, y que consta en el hecho probado sexagésimo tercero que “La Inpecció de Treball i Seguretat Social de Catalunya extendió el 4/07/2018 un acta de liquidación por falta de afiliación o alta en relación con la empresa demandada, concluyendo en la existencia de relación laboral entre la misma y los repartidores que en ella se relacionan. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia emitió informe el 5/12/2017. Se da aquí por reproducido el íntegro contenido de ambas. (documentos nº 104 y 105 actores)”. Dado que los hechos acaecieron mucho antes de la celebración del juicio, la empresa aportó pruebas que a su parecer ponían de manifiesto que el sistema operativo era distinto de aquel que existía cuando se produjeron los conflictos, algo que no tendrá impacto en la sentencia ya que el Juzgador se acoge al art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa”) y expone que no puede tenerse en cuenta “nada de lo ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda, dado que la misma no fue ampliada”.


“… ¿Qué cabe destacar de la exhaustiva fundamentación jurídica de la sentencia del JS núm. 31 de Barcelona?

Una primera manifestación, que honra al magistrado, sobre cómo ha ido forjando su criterio sobre el asunto a medida que iba avanzando el juicio y a partir del conocimiento de toda la prueba documental, reconociendo la complejidad del asunto como lo prueba el que haya diversas y distintas resoluciones judiciales tanto en España como en otros país de varios continentes, recopiladas magníficamente en el blog del profesorIgnasi Beltran de Heredia  y al que se refiere de manera laudatoria el magistrado.


“… El punto nuclear de la sentencia es, y no creo que nadie dude de ello una vez leída, es el fundamento de derecho tercero, que lleva por título “Excepción de incompetencia de jurisdicción: doctrina legal y judicial aplicable a la calificación de la relación laboral”.

Es sin duda una sentencia muy atenta a la más reciente doctrina jurisprudencial del TS, o dicho de forma más clara que, sin olvidar en modo alguno la importante sentencia de los mensajeros de 1986, analiza los casos más recientes en que el alto tribunal se ha pronunciado sobre la existencia de relación laboral y sus notas definidoras (señaladamente dependencia y ajenidad) para encontrar puntos de semejanza con el conflicto del que ha conocido.

Y antes de ello, repasa la jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia Uber, es decir a la dictada el 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15) que declara que presta un servicio en el ámbito de los transportes y no de la sociedad de la información, considerando que la argumentación de la empresa fue muy parecida a la que ahora utiliza Deliveroo.

…. A continuación, se detiene de manera muy rigurosa y exhaustiva en la jurisprudencia del TS, con una muy amplia referencia a la sentencia del TS de 26 de diciembre de 1986 en el caso de los mensajeros, que fue objeto de comentario por mi parte… ¡hace treinta y tres años! en el diario La Vanguardia, concretamente el 18 de mayo dedicho año, ….

A continuación, y poniendo previamente de manifiesto, con acierto, que el TS “ha ido progresivamente ampliando el ámbito de la relación laboral, flexibilizando algunas de las notas que en principio la caracterizaban, examina con atención las sentencia del caso Ofilingua, de 16 de diciembre de 2017, y las tres de Zardoya Otis de 24 de enero y 8 de febrero de 2018, destacando de la primera su similitud con el caso ahora enjuiciado, e incluso “una muy superior autonomía en quien allí era actor” y recordando la doctrina clásica de la Sala sobre la existencia de una relación laboral, compendiada en la de 20 de julio de 2010, y de las dos restantes que “en modo alguno se acreditó que el autónomo se ofreciese en el mercado, asumiendo el riesgo y ventura, siendo que el trabajo se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que la mercantil fijaba”, y  rechazando que incidiera negativamente en la laboralidad de la relación la existencia de lo que denominaba “indicios” aparentemente contrarios a ella, “como pudieran ser la no sujeción a horario, la no imposición de vacaciones, que lo que se encargase fueran contratas propias de la actividad de construcción o la utilización de medios propios en la realización de la actividad, concluyendo que esos indicios son meramente marginales y deben ceder ante los restantes, antes expuestos”, concluyendo que la doctrina del TS expuesta “será a continuación aplicada a lo probado en autos”.


“… Tras el examen de la jurisprudencia del TJUE y del TS llega el momento de su aplicación, más en concreto de la segunda, al caso de autos. Tras sintetizar nuevamente los hechos probados del caso, para explicar cómo se desarrollaba la actividad, y en qué condiciones, de los repartidores, llegamos a la página 38 en la que ya se manifiesta la tesis del juzgador de la laboralidad de la relación, con un muy cuidado estudio de cómo  existen las notas de ajenidad y dependencia, no sin  antes acercarse a la realidad social, probada a su parecer en la realidad jurídica, es decir en el acto del juicio y en las pruebas aportadas por las partes, para manifestar muy gráficamente que “Al contrario de lo que pudiera parecer en una aproximación genérica o lejana a la controversia, y que podría dar lugar a formar un criterio de no laboralidad, la prueba ha revelado que los demandantes prestaban sus servicios plenamente integrados en el “ámbito de organización y dirección de la empresa” y que los intentos empresariales de aparentar que los repartidores eran libres para elegir unos u otros horarios, para rechazar pedidos o, en fin, para trabajar cuando quisieran y sólo si querían, no se corresponden con la realidad en modo alguno. Aunque desde luego existen notas singulares en cuanto, sobre todo, a la determinación de los tiempos de trabajo, las misma no resultan decisivas por las razones que se expondrán”.

De manera muy sintética por mi parte, y remitiendo a las personas interesadas a la lectura muy atenta de todo este amplísimo fundamento de derecho, la sentencia proclama la existencia de ajenidad tanto en los frutos como en los riesgos, con argumentos suficientemente claros y que engarzan con las tesis anteriormente expuestas del TS: “Los frutos del servicio prestado son el precio del pedido que paga el cliente y el importe que pagan los restaurantes a la empresa demandada. La actividad que desarrollan los actores entregando comida tiene como resultado que ROOFOODS SPAIN SL obtenga sus ingresos. En cuanto a la ajenidad en los riesgos deriva de que es totalmente ajeno a los repartidores el buen fin de las operaciones que realizan: perciben los 4 ó 4,25 euros por pedido siempre que hagan la entrega, con independencia de que, por las razones que sea, finalmente el cliente no pagase, no lo hiciera el restaurante, o el pedido quedase frustrado por ejemplo por un defecto en la calidad de la comida que hiciera que finalmente el cliente no quedara satisfecho. Todas esas incidencias no afectan a los repartidores, que simplemente cobran por transportar la comida de un punto a otro”.

La sentencia pone el acento en la importancia de la ajenidad en la marca, … que no era obviamente la suya propia (si es que la tuvieran, que no era el caso) sino la de Deliveroo, manifestando con suma claridad que “El elemento productivo estrella en este caso no es la bicicleta, ni el teléfono, ni el repartidor, ni la comida, sino una marca que utiliza una aplicación informática para promocionar sus servicios. Sin esa marca y esa aplicación (ambas de la empresa), no hay negocio posible, y los actores eran absolutamente ajenos a ella, pues su única relación con la marca es la de promocionarla al llevar su logotipo en la caja de reparto y ser su cara visible para los clientes en el momento de la entrega”.

“… Respecto a la dependencia, si bien reconoce que la organización del trabajo desempeñado por los repartidores suscita algunas dudas respecto a su inclusión en un supuesto contractual de laboralidad, en especial por lo que respecta a la jornada y el horario de trabajo, concluye que ello no es obstáculo para afirmar tal laboralidad justamente porque el TS “ha ido adaptándose a la realidad del contexto sociolaboral”.

Especial énfasis pone el juzgador en desvirtuar la tesis de la empresa respecto a la libertad de que gozaba el rider para rechazar encargos, y es aquí donde cobra especial relevancia la prueba testifical practicada en juicio, de tal manera que la realidad jurídica puede darse la mano con la realidad social. En la sentencia puede leerse que “Lo probado en estos autos sobre la posibilidad de rechazo es que la misma existe formalmente, pero como de forma muy gráfica señaló el tercer testigo de la propia empresa sobre la necesidad de dar explicaciones sobre el rechazo “no era obligado pero tenía que hacerlo”. Y es que cuando se preguntó a ese testigo, de forma directa, si podía rechazar el pedido, respondió espontáneamente que “no”, causando por cierto un momento de algo parecido al estupor en la empresa que le proponía como testigo. Luego detalló que en los primeros tiempos de su prestación de servicio ni tan siquiera en la aplicación existía la posibilidad de rechazar los pedidos: la misma simplemente iba indicando a cada repartidor los pedidos que debía realizar. Pese a los cambios posteriores, introducidos probablemente para ofrecer una superior apariencia de libertad, el sistema no se modificó mucho. En aquel momento inicial el repartidor debía llamar por teléfono o enviar un mensaje a la empresa manifestando que no aceptaría un encargo. El testigo señaló que él explicaba el motivo y que aunque no era “obligado”, “tenía que hacerlo”. Ello obedece a que la empresa, bien en esa formación inicial, bien mediante las explicaciones que ofrecía el “trainer” en la “prueba de conducción” o bien a la vista de las comunicaciones empresariales, asumía sin más que no se debían rechazar pedidos”.

No es baladí en modo alguno la tesis del juzgador, que comparto, de que la forma como se dirigía la empresa a sus riders en los correos que han sido aportados “se corresponden de forma muy pobre con cualquier concepto rectamente entendido de libertad” (del rider para organizar y desarrollar su trabajo, añado por mi parte).

La insistencia en responder desde el conocimiento de aquello que realmente se daba en la relación y no desde el dato meramente formal de lo que indicaba el contrato es un elemento fundamental de diferencia con las sentencias dictadas en conflictos que afectaban a otra plataforma, Glovo, y que han negado la laboralidad básicamente a partir de ese dato… Es conveniente reproducir algunas de las manifestaciones del juzgador en el análisis de las pruebas practicadas: “Decir que los repartidores tenían libertad para rechazar pedidos es exactamente lo mismo que decir que tenían libertad para tardar lo que quisieran en llevar al cliente su pedido. Pero la realidad es que si tardaban mucho tiempo, bajarían sus estadísticas de velocidad, y perderían opciones de cara a la semana siguiente…”; “En ese contexto los rechazos de encargos no son lo que pudiera parecer, sino que simplemente suponían que los repartidores tenían la posibilidad de optar a repartos que les eran más favorables…”; “La empresa demandada permite rechazar pedidos pero con la boca pequeña, anunciando de forma muy insistente que eso perjudica las posibilidades de elegir horarios para la semana siguiente, y a sabiendas de que en realidad que un repartidor rechace un pedido sólo significa que lo acepte el siguiente repartidor al que se le oferte. En ese contexto la pretendida libertad de rechazo resulta irrelevante en lo que a dependencia se refiere”.

¿Libertad del rider para elegir franjas horarias? Sí, por supuesto, según el dato formal. Muchos menos evidente, por no decir que irreal según el cuidado examen y análisis de las pruebas practicadas en juicio, con algunas reflexiones de indudable interés y que después tienen obviamente consecuencias jurídicas en orden a la calificación de la relación de aquel con la empresa: “Llama poderosamente la atención que en ningún momento la empresa haya explicado ni menos aún acreditado, con detenimiento, el funcionamiento de su sistema de “posicionamiento” de los repartidores en el ranking de petición de franjas horarias”. Al no saberse como se asignan los turnos, no habiendo explicado la empresa los criterios utilizados, “Esa oscuridad en relación con la asignación de turnos no favorece a la mercantil porque arroja la seria sospecha de que existía una decisión empresarial compleja alejada de la asepsia tecnológica que se pretende. Por más que fueran meros colaboradores mercantiles lo mínimo que deberían conocer los repartidores es el modo preciso y concreto en que se valora su servicio a efectos de acceder a turnos de la semana siguiente. No debería bastar con ofrecerles porcentajes de rechazos, disponibilidad en horas punta o tiempos de conexión (disponibilidad real), sino que deberían conocer qué peso tienen esos parámetros, y a qué tiempo (una semana, dos semanas, más tiempo) se refiere”.

¿Y qué decir de las valoraciones de los clientes respecto a su impacto sobre la asignación de turnos y la remuneración? Curioso ciertamente es que en los correos se insistiera en la importancia de las valoraciones y que, dicho con palabras textuales de la sentencia, “misteriosamente, en ningún momento la empresa ha manifestado que esas valoraciones de clientes se tuvieran en cuenta para valorar eso que denomina la “calidad del servicio” prestado por el repartidor. Es lógico que así sea porque uno de los primeros aspectos que se mencionó en las primeras resoluciones que se dictaron a nivel internacional cuestionando el modelo fue el de la relevancia de las puntuaciones del cliente en relación con la posición del repartidor en la empresa. No se entiende que si la empresa considera muy importante el modo en que el repartidor trata al cliente y al restaurante y “todas las valoraciones del cliente quedan registradas” luego ese dato no se incorpore a las métricas y sí lo haga, por ejemplo, la velocidad en el reparto”. Dicho de forma más clara: quién organiza el trabajo de los pretendidos riders autónomos es la empresa y la libertad de elección para trabajar de estos es formal pero no real, añadiendo el juzgador, y de ello saben mucho los repartidores, que “en realidad, todo apunta a que la empresa lo que ha hecho ha sido disfrazar el ejercicio del poder disciplinario, precisamente para con ello mitigar la apariencia de laboralidad”.

Justamente, sobre la pretendida libertad del rider para organizar su actividad, es decir la entrega de los productos a los clientes (no suyos, sino de Deliveroo) la sentencia es contundente con respecto al control ejercido por la empresa, siempre partiendo de la documentación obrante en autos, que pone de manifiesto “un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestarse el servicio, y el control de su ejecución minuto a minuto de elevadísima intensidad, impensable en una relación que se pretenda presidida por la autonomía del repartidor”. Muy poca autonomía real deben tener los riders en el ejercicio de su actividad si resulta, como así quedó probado y resalta la sentencia, que “la empresa evaluaba de forma continua a los repartidores, realizando en todo momento estadísticas con su velocidad, sus rechazos de pedidos o su disponibilidad para trabajar cuando la empresa más lo necesita en las horas punta”.

En fin, con respecto a los “premios” a los mejores repartidores, los “más comprometidos y disponibles”, es lógica y muy pegada a la realidad jurídica y social, y no al mero formalismo contractual, la afirmación del juzgador de que es sumamente difícil aceptar que una empresa “premie” a colaboradores, “pues precisamente el sistema de incentivos es propio de una relación laboral”. No menos relevante es el dato de que la empresa pusiera en marcha una campaña solidaria e implicara directamente a los riders en esa tarea, ya que una cosa, muy de agradecer, es la puesta en marcha de esa campaña, y otra bien distinta es atribuir unas funciones, como la captación de donativos por los clientes, que no estaba recogidas en el contrato suscrito de prestación de servicios.

… Me ha gustado especialmente, no lo voy a negar porque es conocida mi tesis de que la tecnología debe ayudar a mejorar las condiciones de trabajo pero que no altera la relación contractual que se basa en unos determinados presupuestos sustantivos que pueden ser permanentemente actualizados y adaptados (así lo ha señalado el TS en las sentencias antes referenciadas), la reflexión jurídica y social, conjunta, que efectúa el juzgador sobre la inexistencia de importancia a efectos de la conceptuación jurídica de la relación que la vinculación de los riders con la empresa se haga a través de aplicaciones informáticas. Nuevas formas de relación sí pero cambio en la naturaleza jurídica de la relación contractual no. Para el juzgador, “La aplicación sólo proporciona la agilidad necesaria para gestionar la actividad, pero lo que hace lo podrían hacer (y lo hacían hace 30 años, en el caso de los mensajeros) personas trabajadoras de la empresa. De modo que, aunque las soluciones tecnológicas sean relevantes, no pueden interferir en la calificación de una relación laboral. Si las indicaciones que la aplicación le da al repartidor se las podría dar un trabajador de la empresa, de ser inferiores las dimensiones de la actividad, eso significa que la tecnología aquí sólo está sustituyendo a personas”. Más claro, imposible, ¿no les parece?

¿Y qué decir de la posibilidad de sustitución del rider? … Me quedo solo con lo que resulta tanto de los hechos probados (mera apariencia contractual de tal posibilidad, con obligada autorización de la empresa, e inexistencia de haberse producido tal sustitución) como de la jurisprudencia del TS que ha matizado tal imposibilidad.

“… Llegados a este punto, y tras haber constatado la existencia de las notas de ajenidad y dependencia, el juzgador hace un esfuerzo, encomiable y elogiable, de comparación entre la sentencia de 1986 y la suya (págs. 50 a 52) cuya lectura es altamente recomendable para comprobar que las tesis “modernistas” de inadecuación del marco jurídico a la realidad actual son bastante ilusorias. Baste ahora señalar que tras ese cuidado estudio el juzgador llega a la, acertada a mi parecer, conclusión de que “lo que razonó el Tribunal Supremo tiene plena aplicabilidad al caso de autos. Una caracterización de la prestación de servicios que en 1986 era relación laboral para el Tribunal Supremo no puede, tres décadas más tarde ser calificada como mercantil, máxime cuando la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha avanzado notablemente en la flexibilización de los requisitos de dependencia y ajenidad, como ponen de relieve las repetidas sentencias de traductores y de Zardoya Otis”, de las que también realiza, aunque en mucha menor medida, una comparación con el caso de autos para subrayar sus notas concordantes para definir la laboralidad.

Por fin, cabe decir que el juzgador no da puntada sin hilo cuando responde a la última tesis de la parte demandada de reconocer la presunción de laboralidad solo en aquellos supuestos en que no se formalizara el contrato por escrito, interpretación sui generis que efectuó de los apartados 1 y 2 del art. 8 de la LET y la rechaza porque ello no se deduce ni del propio precepto ni de la jurisprudencia judicial. Ciertamente, curiosa argumentación de la empresa respecto a que el presupuesto de la presunción es también aplicable a la relación mercantil, tesis desvirtuada por el juzgador que pone de manifiesto que tal presunción, que existe cuando se da una relación entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.” no es aplicable a las relaciones mercantiles, “porque en ellas no se da la nota de que el servicio se preste “dentro del ámbito de organización y dirección de otro”, apoyándose además en la sentencia Zardoya Otis de 24 de enero de 2018.

… Aquí concluye la argumentación del juzgador para calificar como laboral las relaciones de los riders, que ya podemos llamar trabajadores, con la empresa. Es a partir de aquí cuando procede a la calificación de las extinciones contractuales, todas ellas (a excepción de una extinción voluntaria) declaradas nulas por vulneración de derechos fundamentales y condena a la empresa a la readmisión en términos de jornada y salario ciertamente muy interesantes, en especial para el mundo profesional, y que demuestran el esfuerzo del juzgador para poder llegar a su conclusión. Baste aquí indicar que la empresa no pudo probar en modo alguno que las extinciones tuvieran una causa justificada que no tuvieran nada que ver con la participación activas de los demandantes en los conflictos laborales acaecidos el mes de junio de 2017. Dado que esta parte de la sentencia no era el objetivo de mi comentario, remito a su lectura a todas las personas interesadas. ….

4. Una vez recordado el contenido más relevante de la sentencia de instancia ya estamos en condiciones de acercarnos al análisis jurídico de la sentencia del TSJ, siempre partiendo de la importante premisa, reseñada en la primera parte de mi exposición, de que la parte empresarial no cuestionó la laboralidad de la relación contractual existente con las y los trabajadores despedidos, sino solo la calificación jurídica de nulidad de los despidos, que a su parecer solo debían ser declarados improcedentes por no haberse producido vulneración de derechos fundamentales.

Inalterados  los hechos probados, la Sala autonómica va pasando revista a la argumentación de la sentencia de instancia para ir confirmándola punto por punto y sin que prospere ninguna de las alegaciones de la parte recurrente, iniciando dicha confirmación por el mantenimiento de la declaración de nulidad del despido de dos trabajadores a los que se imputaba embriaguez y transgresión de la buena contractual, así como de las y los restantes trabajadores que suscribieron el escrito en el que se demandaba mejora de las condiciones de trabajo, ya que frente a las alegaciones de haber sido todos ellos, por diversos motivos, despedidos por represalia por sus actitudes reivindicativas, la empresa no pudo aportar prueba alguna de que las extinciones no tenían tal móvil discriminatorio y respondían a razones ciertas y justificadas, lo que motivo la declaración de nulidad en la sentencia de instancia y que ahora se confirma.

La Sala realiza un amplio análisis de la doctrina del TS y de la suya propia sobre la importancia de las diferencias existentes entre el despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y que se declara así por incumplimientos formales, en cuanto que el primero protege especialmente al trabajador, mientras que el segundo no impide que pueda volver a plantearse por la empresa el despido con cumplimiento de los requisitos formales requeridos para ello.  

Es a partir del fundamento jurídico cuarto cuando la Sala va a ir dando respuesta a las alegaciones de la parte empresarial rechazando en primer lugar la eficacia revisoria a efectos de suplicación de los correos electrónicos, que en cualquier caso ya fueron valorados en instancia y sobre su contenido y veracidad el juzgador pudo formar su convicción en relación con la valoración de otras pruebas, “especialmente la testifical o los interrogatorios de parte”. No se acepta, por una parte, que se puedan considerar “prueba documental fehaciente en relación con la jurisprudencia unificada”, y por otra ya el juzgador los valoró en su sentencia para llegar a la conclusión de que en modo alguno se acreditaba que la decisión extintiva fue tomada bastante antes de fecha del 8 de agosto.

El fundamento jurídico quinto hace un extenso resumen de la secuencia de los hechos que llevaron a la empresa a extinguir los contratos con fecha 8 de agosto con el argumento para la mayor parte de las y los despedidos de “no haber suscrito ninguno de los dos nuevos contratos ofrecidos”. Volviendo sobre lo anteriormente expuesto, será en el fundamento jurídico sexto cuando la Sala exponga que sí se produjo la vulneración de los diversos derechos fundamentales antes referenciados, rechazando, como ya ocurrió en instancia, la tesis de que tales extinciones no estuvieron relacionadas en modo alguno con actividades reivindicativas.

En este punto, la Sala procede primeramente a un amplio análisis de la jurisprudencia sobre el derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva y cuándo se produce tal vulneración y qué requisitos son necesarios para que ello se produzca. La Sala aprecia, al igual que la sentencia de instancia, la vulneración conjunta de derecho de libertad sindical, y tras recordar la tesis del JS de que “las extinciones respondieron al conflicto previo, sin que concurra ningún motivo objetivo ajeno al mismo, ya que en realidad la justificación empresarial (el cambio de contratos) era a la vez consecuencia del mismo conflicto”, subraya que es en tal contexto en el que se ha de analizar la decisión empresarial y su vulneración o no de derechos fundamentales, siendo así que sí se ha producido ya que la parte empresarial “se negó a renovar la relación (que los demandantes consideraban laboral y así judicialmente se declara en firme por la sentencia recurrida) al negarse a someter la misma a un vínculo ajeno al que ahora se reconoce”. Se trata de una ilícita actuación empresarial, sigue razonando la Sala, con recordatorio de la sentencia de instancia, que “… solo como despido nulo puede ser legalmente calificada al ser esta reactiva a una reclamaciones cursadas en contexto de la conflictividad laboral subyacente en la actividad sindical desplegada en defensa de los derechos laborales reconocidos a los reclamantes (FJ quinto); concurriendo además en la Sra… su condición de miembro del comité de huelga. Semejante argumentación se opera al defender la vulneración por parte empresarial del derecho a la libertad de expresión de uno de los trabajadores despedidos, al haberse producido, como ya se ha explicado, en el marco de una intensa conflictividad laboral.

Por último, la Sala rechaza la petición de la parte recurrente sobre la cuantía de la indemnización, que debería tomar en consideración según su parecer las circunstancias del caso concreto. No se acepta porque la parte no aporta elemento objetivo alguno para tratar de demostrar que la cuantía fijada por el JS es irrazonable.

5. Concluyo aquí este análisis de una nueva sentencia que reconoce la laboralidad de los repartidores. Seguiremos muy atento a la primera sentencia que dicte el TS al respecto, y por supuesto al diálogo social sobre la elaboración del proyecto de ley sobre la regulación de este colectivo, aunque sigue siendo válida la pregunta que se efectúa en muchos foros sociales y que yo mismo me he planteado en más de una ocasión: ¿no es suficiente la regulación normativa actual, interpretada a la luz de los cambios organizativos en las estructuras empresariales, para reconocer la laboralidad de la relación?

Continuara, seguro. Mientras tanto, buena lectura.  

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