Nueva doctrina. Cómputo de las fechas de disfrute de permisos retribuidos desde el primer día laborable. Notas a las sentencias del TS de 13 de febrero de 2018 y de la AN de 13 de julio de 2016.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 13 de febrero, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, en Sala también integrada por la magistrada Lourdes Arastey y los magistrados Luís Fernando de Castro, Ángel Blasco y Sebastián Moralo.

El interés de la sentencia radica en la fijación de la fecha de inicio del período de disfrute de algunos permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (texto vigente: Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y también en el convenio colectivo que es objeto de litigio, el regulador delas actividades de Contact Center, en concreto con ocasión de matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar.

2. Tuve conocimiento de la sentencia, que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora (sindicato Confederación General del Trabajo) contra la sentencia dictada por la Sala delo Social de la Audiencia Nacional el 13 de julio de 2016, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, a través de un tweet de la UniónProgresista de Inspectores de Trabajo (UPIT), el 17 de marzo, en el que manifestaba que “Resultaba lógico, pero se necesitaba un pronunciamiento del TS. Los permisos de matrimonio, nacimiento y fallecimiento no computarán en días festivos”, y remitía a un artículo publicado en el diario electrónico nuevatribuna.es.

En la misma línea que el parecer de la UPIT se ha manifestado la Inspectora de Trabajo ySeguridad Social, y profesora asociada de la Universidad de Girona, MercedesMartínez Aso, en su cuenta de LinkedIn el día 17, manifestando respecto a la sentencia que “Algún pronunciamiento judicial ya lo recogía, pero se necesitaba este apoyo del TS. Además, resulta lógico esta interpretación para su finalidad y objetivo”. Por cierto, ya se ha generado un debate sobre dicha sentencia en twitter, con interesantes preguntas y respuestas sobre la razón de ser de las licencias y permisos, y unido a lo anterior cuándo debe iniciarse el disfrute de estas en casos, por ejemplo, en que el trabajador se encuentre en situación de suspensión del contrato.

El artículoreferenciado, firmado por su redactora Isabel García, el 16 de marzo, estaba encabezado por el titular “El Supremo da la razón a los sindicatos”, y dos subtítulos que permitían ya tener un buen conocimiento de la mayor parte del fallo del alto tribunal: “Los permisos de matrimonio, nacimiento y fallecimiento no computarán en días no laborables”, y “Si el fallecimiento de un familiar se produce un viernes, el permiso de dos días empezará a contar a partir del siguiente lunes, y no el fin de semana como venía sucediendo en la mayoría de los casos”.  El artículo no se limita a realizar una breve síntesis de la sentencia, sino que también efectúa juicios de valor sobre las sentencias de los tribunales y sobre el reciente documento del Círculo de Empresario “La calidad del sistema jurídico como clavedel crecimiento económico y del progreso social” en el que se critica el “activismo judicial”. Para la redactora del artículo, “La sentencia, en la que el Supremo recuerda que las normas deben interpretarse con “cierta lógica”, se suma a otros fallos de los tribunales sobre despido nulo u horas extras, y viene a enmendar una vez más las prácticas empresariales llevadas a cabo al abrigo de las reformas laborales del PP que han precarizado y flexibilizado las condiciones de trabajo. Tanto es así, que, en un reciente documento dado a conocer en estas mismas páginas, el Círculo de Empresarias, arremete contra algunos jueces por su supuesto “activismo” a la hora de dictar sentencias contrarias a dichas reformas”.

Dado que el conflicto en sede judicial había sido planteado por la CGT, y ante la sentencia desestimatoria de su pretensión en instancia fue quien interpuso el RCUD, era conveniente acudir a la página web de dicho sindicato para conocer su parecer… siempre y cuando ya existiera, y en efecto existe y además se procede a adjuntar la sentencia para conocimiento de todas las personas interesadas (la resolución judicial ya ha sido también publicada en CENDOJ y puede encontrarse una excelente síntesis en la newsletter laboral de Juezas y Jueces para lademocracia). Era lógica la satisfacción sindical en la nota publicada el 15 de marzo, una vez notificada la sentencia, con el titular “CGT consigue que los permisos de matrimonio, nacimiento y fallecimiento cuenten a partir del primer día de trabajo”, y con la afirmación en su texto de que reclamaba “una interpretación de las normas reguladoras de estos criterios que no minorase otros derechos importantes como el disfrute de días festivos o el derecho al descanso intersemanal…. Hasta este momento se entendía que, por ejemplo, cuando el fallecimiento del familiar de una persona trabajadora se producía en viernes, esta debía volver a su puesto de trabajo el lunes porque el permiso de dos días se consumía en el fin de semana…. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior del pasado 13 de febrero, da la razón a CGT y recuerda que las normas deben interpretarse con “cierta lógica”, es decir, los permisos se conceden para su disfrute en días laborables puesto que en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja”.

3. Antes de abordar el examen de las sentencias de la AN y del TS deseo destacar que la cuestión de las licencias y permisos ha sido hasta el momento la que ha merecido, y de largo, mayor número de preguntas en el blog, desde que publiqué en un ya muy lejano en el tiempo 25 de noviembre de 2007 mi artículo “Permisosy licencias. Análisis del artículo 37.3 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores y de su desarrollo convencional”. El dato,  demuestra sin duda el interés, a la par que preocupación, por aquellas cuestiones laborales aparentemente de menor importancia, ya que no son directamente ni salario ni tiempo de trabajo, pero que sí tienen una incidencia directa sobre la vida de las personas trabajadoras por tratarse de momentos en que estas pueden interrumpir la prestación laboral sin merma del salario, y siendo posible además que la negociación colectiva permita mejorar el marco normativo existente, tanto por lo que respecta a la regulación del art. 37.3 LET (no es infrecuente encontrar convenios con más días de permisos por casos de fallecimiento de familiares, o ampliación del permiso por matrimonio a las uniones estables de parejas de hecho, o también regulación del derecho a poder asistir a consultas médicas en horario laboral, por no hablar de aquello que más preocupa a las alumnas y alumnos que,  a la par que cursan sus estudios, mantienen una relación laboral asalariada, que es si los permisos a los que tienen derecho para asistir a las pruebas de evaluación son considerados como tiempo de trabajo efectivo y por consiguiente remunerados).

Desde la perspectiva académica, también he constatado a lo largo de muchos años que la realización de un caso práctico en el que se recojan diversos supuestos litigiosos en punto a la posible existencia del derecho al permiso igualmente merece mucho interés para el alumnado, y que surgen muchas dudas que demuestran que las normas permiten bastantes interpretaciones cuando no son meridianamente claras (y aun siéndolo, aparentemente así, también las provocan). Sin duda, la publicación de esta importante sentencia del TS de 13 de febrero merecerá mayor atención si cabe en un próximo caso práctico que espero llevar a cabo con mis alumnos y alumnas del doble grado de Derecho y Administración y Dirección de Empresas de la UAB.

4. El litigio del que ha conocido el TS al resolver el RCUD encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 14 de junio de 2016, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la CGT contra la Asociación de Contact Center, organización empresarial representativa del sector y que suscribió el convenio colectivo cuyo art. 28.1 será objeto del conflicto, junto, por la parte sindical, con CCOO y Fes-UGT.

El resumen oficial de la sentencia, desestimatoria, de la AN, es el siguiente: “Convenio Colectivo estatal para el sector del Contact Center. "dies a quo" del cómputo de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art. 28.1 del citado convenio -- por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, comenzarán a disfrutarse desde que ocurra el hecho causante. La AN considera que la literalidad del precepto convencional muestra que los referidos permisos se han de disfrutar cuando acaece el hecho causante. (FJ 3)”.

El acto de juicio se celebró el 7 de julio, ratificándose la parte actora en la pretensión formulada en la demanda, cual era el reconocimiento de los derechos de los trabajadoras a los que era de aplicación el citado convenio en términos tales que “el "dies a quo" del cómputo de los permisos regulados en los apartados a ), b ) y d) del art. 28.1 del citado convenio - por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-,en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente. Subsidiariamente, para aquellos casos en los que la causa del permiso acontezca durante el descanso semanal o bien en día festivo, tenga que iniciarse el primer día laborable siguiente”.

Queda constancia en los antecedentes de hecho que las organizaciones sindicales comparecientes como partes interesadas, CCOO, Fes-UGT y CIG, se adhirieron a la demanda, y que ELA-STV y LAB no comparecieron.

Por parte empresarial, la oposición a la demanda se basó en la ruptura, caso de estimarse, del principio de inmediatez entre el hecho causante y el disfrute del permiso, con mención, tal como queda recogido en el fundamento de derecho segundo, a la sentencia del TSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2009 que se manifestaba en la misma dirección, y negando que fuera de aplicación la tesis de la sentencia de la AN de 22 de octubre de  2007, posteriormente confirmada por sentencia del TS de 12 de mayo de 2009.

Que la cuestión no era pacífica lo demuestra a mi parecer por citar un ejemplo significativo, que en uno de los Manuales de Derecho del Trabajo  utilizados por el alumnado de muchas Facultades de Derecho y de Ciencias del Trabajo, el del Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socialde la Universidad Complutense de Madrid Alfredo Montoya Melgar, se mantenga en su 38 ª edición (2017) una referencia a una muy lejana en el tiempo sentencia del desaparecido Tribunal Central de Trabajo de 3 de marzo de 1982, en estos términos: “en cuanto a la naturaleza de los días de permiso (que el ET sólo exigen que sean naturales, incluyéndose los festivos, respecto de la licencia por matrimonio: art. 37 a), si algún día de los solicitados coincidiese con festivo, no será trasladable a días hábiles”.

4. La AN recuerda primeramente cuál es el contenido del art. 37.3 de la LET y del art. 28.1 del convenio colectivo aplicable, siendo los apartados que están en el origen del conflicto los contenidos en las letras a) b) y d), que poseen el siguiente contenido:

“1. Los trabajadores, previo aviso y justificación, podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, y desde que ocurra el hecho causante, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

a) Quince días naturales en caso de matrimonio.

b) Tres días en caso de nacimiento de un hijo.

d) Cuatro días en caso de fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos, hijos y hermanos y dos días en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y hermanos políticos”.

Para la Sala, la cuestión litigiosa versa, tal como ha sido planteada por el sindicato demandante, sobre cuándo debe iniciarse el disfrute del permiso, que el convenio colectivo lo sitúa, añadiendo una mención expresa y concreta que no está recogida en el art. 37.3 de la LET, a partir del momento “en que concurra el hecho causante” (matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento de familiar).

Llegados a este punto, es cuando la Sala destaca el valor jurídico de lo acordado en un convenio colectivo estatutario como reflejo del pacto alcanzado entre los sujetos negociadores, y que deberá ser reconocido como válido si no vulnera norma de rango superior (principio de jerarquía normativa), algo que en el caso enjuiciado “ni se alega en demanda, ni ha tenido lugar”.

Será este criterio, y el de la interpretación literal de los términos de la norma, aquello que llevará a la Sala a la desestimación de la demanda. Es decir, si las partes han determinado y concretado la estrecha relación entre el (inicio del) disfrute del permiso con el del hecho causante, no existe argumentación para defender que dicho inicio se difiera al primer dia laborable cuando aquel hecho 

haya acaecido un dia festivo.

La Sala rechaza la aplicación de la citada sentencia de la AN, confirmada posteriormente por el TS, porque en el convenio de aplicación se diferenciaba entre supuestos para los que se preveía expresamente que el disfrute comenzaría a partir de la fecha del hecho causante, y aquellos que quedaban excluidos de tal concreción, circunstancia que permitió a la AN, y después al TS, llegar a la conclusión defendida por la parte demandante. Se trataba, pues, de supuestos diferenciados en cuanto a la fecha de inicio de su disfrute, que no se da en el convenio colectivo de Contact Center, ya que este concede los permisos que son objeto del litigio a partir del momento en que se produzca el hecho causante.

También apoya la Sala su fallo en que las partes hubieran podido modificar los términos del artículo durante los varios procesos negociadores que se han producido en el tiempo en el sector y que han culminado en diversos convenios, sin que lo hayan considerado necesario u oportuno (cierto es, repárese, que la CGT no fue parte negociadora). Por ello, y aplicando tanto el art. 3.1 como el art. 1281 del Código Civil, combinando la interpretación de un contrato como es el convenio colectivo y que al mismo tiempo puede ser, y aquí lo es, norma jurídica, es decir yendo tanto a la interpretación de las normas legales (art. 3 y 4 del CC) como de los contratos (art. 1281 y ss), la Sala concluye que la dicción literal del precepto es la de aplicación cuando el texto sea suficientemente claro, no siendo de aplicar en casos como este “otras (interpretaciones) diferentes que las correspondientes al sentido gramatical”.

Por todo ello, concluye que se disfrutaran a partir del hecho causante (no tomando en consideración que se trate de dia laborable o festivo), ya que, si las partes hubieran querido diferir su disfrute en el tiempo, como han hecho, por ejemplo, en el supuesto de intervención quirúrgica sin hospitalización, así hubieran podido recogerlo expresamente.

5. Contra la sentencia de instancia se interpuso RCUD por la CGT, con adhesión de Fes-UGT y la federación de servicios de CCOO. La Sala estimará el recurso, en contra del parecer del Ministerio Fiscal que abogó en su preceptivo informe por considerarlo improcedente.

El escueto, pero suficientemente claro, resumen oficial de la sentencia, es el siguiente: “Contact Center. Convenio Colectivo. Permisos retribuidos. Art. 28-1 (a, b, y d). El disfrute de estos permisos debe iniciarse en día laborable: el primero que siga al día feriado en que se produjo el hecho que lo motiva, cual se deriva de la dicción "ausentarse del trabajo con derecho a remuneración".

Con prontitud centra la Sala la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a los permisos en litigio, “cual debe ser el día inicial del disfrute” de estos, dando respuesta positiva a la tesis de la recurrente de haberse infringido el art. 37 3, apartado a) y b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados a), b) y d) del convenio colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en apoyo de dicha tesis (que supongo que sería la también utilizada ante la AN).

La sentencia se apartará de la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica jurídica de la prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada por aquella. El TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art. 3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus sentencias, que “Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional transcritos nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra doctrina sobre la prevalencia del criterio de los órganos judiciales de instancia a la hora de interpretar los convenios colectivos, salvo que el criterio sostenido por los mismos sea desacertado…  cual ocurre en el presente caso en el que la sentencia recurrida infringe las principales normas de hermenéutica que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues, ni se adapta a una interpretación literal del texto convencional, ni al sentido propio de sus palabras, ni a la intención de los firmantes del mismo”.

¿Cuál es la argumentación de la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había recogido, con carácter general, en estos términos?

Se basa en una interpretación de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes enunciados, y que combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos” con su finalidad, pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando el trabajador no se encuentre prestando sus servicios.

Para la Sala, la conclusión a la que debe llegarse a partir de la redacción de los artículos legales y convencionales en juego (bien es cierto que el convenio tiene una regulación diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor importancia a la Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, “pues en día festivo no hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja). Por ello, el primer día de permiso en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y d) del convenio colectivo objeto del litigio debe ser el primero laborable que siga “(al) día en que se produce el hecho que justifica el permiso”, si este no es día de trabajo en el calendario del trabajador.

¿Cómo salva la Sala, es decir cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en el convenio de reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por la AN) “desde que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora de las diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a mi parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha del evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y bastante menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede, razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista, como puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1 significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva”.

En cualquier caso, soy del parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una interpretación lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no incluye una referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se produzca el hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor que el de una observación obiter dicta de carácter doctrinal.

6. En la parte final de la sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo a los efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en primer lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y más en concreto las fechas de inicio y duración de  los permisos (algo que ha hecho el convenio de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS). Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto convencional en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la defendida (que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el TS considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma convencional”.

En la argumentación, el TS cita su sentencia del 21 de septiembre de 2010, de la que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo, para defender que el acuerdo negocial puede fijar la fecha de inicio y duración de cada permiso. Nada que objetar a esta tesis, si bien debe señalarse que el precepto cuestionado en aquella sentencia, en aplicación del convenio colectivo de Contact Center vigente de aplicación en 2008, era el apartado c) del art. 28.1, un supuesto distinto a los ahora conocidos y enjuiciados, ya que regulaba el permiso siguiente: “c) Tres días en caso de accidente, enfermedad grave u hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario, de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad y hermanos políticos, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del día en que se produzca el hecho causante, inclusive”, que permitía un disfrute en fechas seleccionadas por el trabajador dentro de un periodo determinado de tiempo, y siempre a partir de aquel en que se produjera el hecho causante.

La tesis de la parte sindical demandante era que tal permiso podía disfrutarse “con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado", oponiéndose a la misma la parte empresarial. La desestimación de la primera tesis por la AN en sentencia de 20 de abril de 2009 fue recurrida en casación y mereció el acogimiento por el TS en la sentencia citada al inicio de este párrafo, con criterios que a mi parecer se diferencian parcialmente de los ahora utilizados y que, por ello, no deberían ser punto de referencia para validar la tesis de la resolución judicial de 13 de febrero. En la sentencia de 21 de septiembre de 2010, la Sala concluyó que “la interpretación otorgada por la sentencia impugnada infringe las reglas hermenéuticas establecidas en los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil porque, según se deja razonado, no concuerda con el sentido propio de las palabras empleadas en el texto convencional, ni con los términos claros que se desprenden de su sentido literal, sin que resulte evidente en absoluto, a diferencia de lo que concluye la resolución de instancia, que la intención de quienes lo firmaron fuera contraria ni a aquéllas ni a éste”.

7. Voy concluyendo. Se trata de una sentencia que resuelve la problemática suscitada por un caso concreto, pero que sin duda es extrapolable al cualquier caso en que se debata sobre la fecha de inicio del disfrute de un permiso “con derecho a retribución”, de tal manera que, en todos ellos, y no sólo en supuestos como los listados en los apartados a) b) y d) del convenio colectivo enjuiciado, el primer día de disfrute deberá ser laborable. Me surge la duda, que dejo planteada y para debate, de si esta tesis puede ser aplicada a otros supuestos distintos de los permisos, pero en los que el trabajador deja de prestar sus servicios, aunque sea una situación de suspensión contractual y no de interrupción, como es el de las vacaciones pactadas en convenio, con fijación de su disfrute un mes concreto, siendo así que el primer día de dicho mes es festivo.

Mientras tanto, y a la espera de la confirmación jurisprudencial con una nueva sentencia, buena lectura.