A vueltas con la fecha de inicio del disfrute del permiso retribuido por matrimonio. Una nota a la sentencia del TS de 5 de abril de 2018 (con recordatorio de la dictada el 13 de febrero).

1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Supremo el 5 de abril, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, en Sala también integrada por los magistrados Jesús Gullón, Luis Fernando de castro, José Manuel López y Ángel Blasco.

La resolución judicial desestima el recurso de casación del sindicato ALTA, con presencia en el Banco Sabadell, contra la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 5 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.

El litigio versa sobre la fecha de inicio del disfrute del permiso por matrimonio, y también sobre las condiciones del disfrute de un día de permiso por nacimiento de un nieto. Los resúmenes oficiales de las sentencias de la AN y del TS permiten ya tener un buen conocimiento del litigio y de cómo se resolvió por cada tribunal. El de la AN es el siguiente: “Permiso por matrimonio. Permiso por nacimiento de nietos. La AN manifiesta que ha de estarse a la literalidad del convenio colectivo, que en este caso se limita a establecer una licencia por matrimonio del propio trabajador de 15 días ininterrumpidos, sin que dicho precepto se oponga a alguna norma de rango superior. Carece de virtualidad el alegato jurisprudencial que se cita en la demanda., (STS 12-5-9). Permiso por nacimiento de nietos, la AN desestima la demanda sobre modificación de la normativa interna, si se tiene en cuenta que la interpretación que la empresa hace de la normativa al reconocer que el permiso por nacimiento de nieto/a es complementario a los permisos previstos en el ET y en el XXIII CCB, no cabe exigir a la empresa modificación alguna de la normativa. (FJ 4º y 5º)”. El mucho más escueto del TS es el siguiente: “Declara que el permiso por nacimiento comporta únicamente el derecho a disfrutar 15 días, sin contemplarse fecha específica, por lo que comienza con el hecho causante, entendiéndose que el permiso por nacimiento de nieto se ajusta a derecho”.

2. El interés por el comentario, siquiera breve, de esta sentencia, se debe a haberme encontrado hace unos días ante un supuesto que encaja en el objeto del litigio por lo que se refiere al disfrute del permiso por matrimonio, es decir a haber asistido a una boda celebrada un día no laborable y en el que los contrayentes eran trabajadores por cuenta ajena.

La posterior lectura de la sentencia me trajo a la cabeza dicha celebración, y me formulé la pregunta de cuándo iniciaban ambos sus respectivos permisos: si debíamos atenernos a lo regulado en los convenios colectivos que les son de aplicación por razón de la actividad profesional de cada uno de los contrayentes, o bien si debíamos acudir a la aplicación del art. 37.3 a) de la Ley del Estatuto de los trabajadores y a la interpretación efectuada por el TS, en el bien entendido que ambas posibilidades no son incompatibles en modo alguno sino que se complementan en muchas ocasiones.

También me pareció de interés referirme a esta sentencia porque recientemente, el 13 de febrero, el TS tuvo oportunidad de pronunciarse en unificación de doctrina sobre el cómputo de las fechas de disfrute de varios permisos retribuidos, regulados en el convenio colectivo de Contac Center, llegando a la conclusión de que deben serlo desde el primer día laborable posterior al evento o circunstancia que lo motiva, siendo uno de dichos permisos el de matrimonio.

Dichasentencia del alto tribunal fue objeto de atención detallada por mi parte enuna anterior entrada del blog, en la que concluía manifestando que “se trata de una sentencia que resuelve la problemática suscitada por un caso concreto, pero que sin duda es extrapolable al cualquier caso en que se debata sobre la fecha de inicio del disfrute de un permiso “con derecho a retribución”, de tal manera que, en todos ellos, y no sólo en supuestos como los listados en los apartados a) b) y d) del convenio colectivo enjuiciado, el primer día de disfrute deberá ser laborable”. 

De mi comentario recupero ahora unos fragmentos para recordar la doctrina sentada al respecto:

“Con prontitud centra la Sala la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a los permisos en litigio, “cuál debe ser el día inicial del disfrute” de estos, dando respuesta positiva a la tesis de la recurrente de haberse infringido el art. 37 3, apartado a) y b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados a), b) y d) del convenio colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en apoyo de dicha tesis (que supongo que sería la también utilizada ante la AN).

La sentencia se apartará de la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica jurídica de la prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada por aquella. El TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art. 3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus sentencias, que “Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional transcritos nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra doctrina sobre la prevalencia del criterio de los órganos judiciales de instancia a la hora de interpretar los convenios colectivos, salvo que el criterio sostenido por los mismos sea desacertado…  cual ocurre en el presente caso en el que la sentencia recurrida infringe las principales normas de hermenéutica que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues, ni se adapta a una interpretación literal del texto convencional, ni al sentido propio de sus palabras, ni a la intención de los firmantes del mismo”.

¿Cuál es la argumentación de la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había recogido, con carácter general, en estos términos?

Se basa en una interpretación de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes enunciados, y que combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos” con su finalidad, pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando el trabajador no se encuentre prestando sus servicios.

Para la Sala, la conclusión a la que debe llegarse a partir de la redacción de los artículos legales y convencionales en juego (bien es cierto que el convenio tiene una regulación diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor importancia a la Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, “pues en día festivo no hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja). Por ello, el primer día de permiso en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y d) del convenio colectivo objeto del litigio debe ser el primero laborable que siga “(al) día en que se produce el hecho que justifica el permiso”, si este no es día de trabajo en el calendario del trabajador.

¿Cómo salva la Sala, es decir cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en el convenio de reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por la AN) “desde que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora de las diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a mi parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha del evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y bastante menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede, razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista, como puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1 significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva”.

En cualquier caso, soy del parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una interpretación lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no incluye una referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se produzca el hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor que el de una observación obiter dicta de carácter doctrinal.

En la parte final de la sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo a los efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en primer lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y más en concreto las fechas de inicio y duración de  los permisos (algo que ha hecho el convenio de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS). Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto convencional en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la defendida (que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el TS considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma convencional”.

3. Como veremos inmediatamente, el supuesto litigioso ahora examinado es idéntico en cuando al precepto aplicable (art. 37.3 a LET), si bien son distintas las circunstancias fácticas sobre las que se proyecta. En la sentencia de 13 de febrero el debate se centró en la interpretación del artículo recogido en convenio, que contenía la referencia concreta al reconocimiento del derecho, para el inicio del disfrute de algunos permisos, “desde que ocurra el hecho causante”. En el caso ahora analizado nos encontramos con la normativa interna de la entidad bancaria que regula el permiso por 15 días naturales ininterrumpidos, “que se iniciarán el día de la formalización”, previéndose con carácter general para todos los permisos que su disfrute comienza a contar “desde el mismo día del hecho causante”, a salvo de algunas licencias entre las que no se incluye la del matrimonio.  

El litigio encuentra su origen en la petición dirigida por el sindicato, que después seria demandante en instancia y recurrente en casación, a la dirección de recursos humanos de la empresa, solicitando la modificación de la normativa interna para que quedara recogido que la regla general de inicio del disfrute del permiso por matrimonio el día de la formalización no se aplicaría cuando este se hubiera celebrado un día no laborable (justamente el supuesto de la celebración a la que asistí hace unos días), … en cuyo caso el permiso se iniciará desde el primer día laborable siguiente al día de la celebración del matrimonio”. Dicho más claramente, la tesis del sindicato demandante llevaría a que el permiso de los contrayentes en el supuesto ahora referenciado se iniciaría el mismo día de la formalización, un sábado, mientras que de aplicarse la tesis del sindicato el permiso se iniciaría el lunes.

Aunque las circunstancias fácticas sean ciertamente diferentes de las de la sentencia dictada el 13 de febrero, no es menos cierto, o al menos así me lo parece, que sí se plantea el mismo debate respecto a la fecha de inicio de disfrute del permiso, aunque, por seguir buscando diferencias que puedan justificar la tesis de la AN confirmada después por el TS en la sentencia ahora comentada, el conflicto de Contact Center  afectaba a un precepto convencional aplicable a todos los trabajadores y trabajadores sin diferenciar la fecha en que contrajeran matrimonio, mientras que en el del Banco de Sabadell la pretensión va dirigida sólo a quienes contraigan matrimonio en fecha no laborable.

La argumentación de ALTA para solicitar la modificación aportaba una sentencia delTS, de 12 de mayo de 2009, de la que fue ponente la magistrada María Rosa Virolés, que desestimó el recurso empresarial y argumentó que “El motivo no merece acogida por cuanto queda dicho anteriormente, considerando la Sala ajustada a derecho la interpretación de la sentencia recurrida , pues no se rompe la inmediación si el inicio del cómputo se sitúa en el primer día laborable siguiente del trabajador en el supuesto de que la ceremonia se celebre durante el disfrute de días libres del trabajador; lo contrario podría comportar una colisión con otros derechos del trabajador”. Igualmente, se exponía que ninguna norma legal o convencional aplicable, es decir la LET y el convenio colectivo de banca, determinaban que el permiso debía iniciarse el día de la formalización del matrimonio. La respuesta de la dirección de Recurso Humanos fue la de manifestar que había diversas tesis respecto a la petición formulada y que “de momento, no modificaremos la normativa hasta que el tema sea más claro y definitivo”.

4. Las divergencias existentes entre ambas partes llevaron al sindicato a presentar demanda en procedimiento de conflicto colectivo el 26 de octubre de 2016, celebrándose el acto del juicio el 30 de noviembre, ratificándose la parte actora en sus pretensiones y oponiéndose la parte demandada con alegaciones, en primer lugar, de carácter procesal (incumplimiento del requisito de acudir previamente a la comisión paritaria del convenio, y falta de acción par la pretensión planteada sobre el permiso por nacimiento de nietos), y en segundo término de fondo.

Como digo, la demanda no sólo versó sobre el permiso que motiva mi atención en esta entrada, el de matrimonio y la fecha de inicio de su disfrute, sino también sobre otro recogido en la normativa interna de la entidad bancaria, cual es el de un día laborable por nacimiento de nietos, “a disfrutar en 30 días naturales a contar desde el nacimiento. Licencia no consolidada, que deberá ratificarse anualmente su disponibilidad”. El sindicato se dirigió a la dirección de recursos humanos para que se reconociera de forma expresa que dicho permiso era “complementario y no excluyente” de las licencias y permisos recogidas en la normativa legal y convencional aplicable. Ante la respuesta negativa de la dirección, también se presentó demanda para el reconocimiento de esta pretensión, habiendo sido rechazada por la AN, y confirmada por el TS, argumentando que, de la interpretación efectuada por la empresa de dicho permiso, a partir de la literalidad del texto, “no cabe exigir(le) modificación alguna de la normativa”.

5. Vuelvo al permiso por matrimonio y más concretamente al debate sobre la fecha de inicio del disfrute. La AN rechazará la pretensión de la recurrente, basada en una sentencia anterior de esta, 22 de octubre de 2007, posteriormente confirmada por la antes citada del TS del 12 de mayo de 2009, ateniéndose a la redacción literal de la normativa interna del banco y por tanto prestando atención a los términos concretos del caso, manifestando que carecía de virtualidad el alegato recogido en la demanda con base en las sentencias citadas, ya que “cualesquiera reflexiones que en los fundamentos jurídicos de las sentencias citadas se hagan, o constituyen mero obiter dictum o son eslabón de una razonamiento más general…”.

Es interesante señalar que la AN tampoco consideró aplicable la doctrina sentada en su sentencia de 13 de julio de 2016 (posteriormente casada por la del TS de 13 de febrero de  2018) por ser la regulación diferente, en cuanto que el convenio de Contact Center hacia referencia al disfrute desde que ocurriera el hecho causante (modificado por el TS para referirlo al primer día laborable a partir de su acaecimiento) y el de la entidad bancaria se limita a hacer referencia al disfrute ininterrumpido de 15 días, “sin que dicho precepto se oponga a norma alguna de rango superior, cosa en que el presente caso ni se alega en la demanda ni ha tenido lugar”.

6. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del art. 207 e) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La amplia relación de preceptos supuestamente vulnerados se inicia con la cita de los art. 3 (fuentes de la relación jurídica laboral) y 37.3 a) y b) LET, poniéndolos en relación con los arts. 29 a) y d) del XXIII convenio colectivo de banca (respecto al matrimonio: “Las Empresas, a solicitud de su personal, concederá las siguientes licencias retribuidas, siempre que no excedan de quince días al año: a) Por matrimonio del trabajador o la trabajadora: 15 días ininterrumpidos”), con cita también los arts. 153  LRJS y del art. 17 del Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo, regulador de las relaciones de trabajo (ambos relativos a la regulación de conflictos colectivos de trabajo), y del art. 218 dela Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la motivación de la sentencias).

Parece planteado incorrectamente el recurso de casación, y así lo manifiesta de entrada la Sala, ya que la parte recurrente alega que la sentencia de la AN incurrió en incongruencia omisiva, lo que hubiera debido llevarla a plantear la vulneración del art. 207 c) LRJS (“ Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”), si bien aquello que solicita es un pronunciamiento sobre el fondo del litigio, es decir rechazando la argumentación y el posterior fallo de la sentencia de instancia.

La Sala rechazará de plano la tesis de la recurrente y confirmará la sentencia de la AN por considerar que la misma en modo alguno incurrió en incongruencia omisiva, al dar “cumplida y razonada respuesta a los pedimentos de la demanda”, sea del agrado o no de la recurrente en términos jurídicos, ya que, afirma con plena corrección formal el TS, “es meridiana la respuesta razonada de la sentencia que parte del criterio de la literalidad para excluir la interpretación que la demanda busca obtener”.

O lo que es lo mismo, y dicho en términos procesales, la sentencia de la AN cumple los requisitos requeridos por el art. 218 de la LEC, desarrollando el mandato del art. 120. 3 de la Constitución, de que las sentencias “deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito”, y que se motivarán “expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”. Todo ello, al objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y evitar que se produzca indefensión de la parte que acciona.

En fin, dado que la sentencia ha dado debida respuesta a las dos cuestiones planteadas, no hay en modo alguno incongruencia omisiva y la ahora recurrente ha tenido perfecto conocimiento de las razones de la desestimación de su pretensión, siendo cuestión bien distinta, y en la que no entrará el TS, las discrepancias que pueda haber con las tesis de la sentencia. Y digo que no entrará el TS, y por tanto no tenemos oportunidad de saber si hubiera aplicado la doctrina sentada en la sentencia de 13 de febrero, porque la argumentación de la recurrente se centró en cuestiones formales y en reiterar su desacuerdo con la argumentación de la sentencia de la AN, sin ofrecer en el recurso (¿deja la Sala la puerta abierta a que una mejor  y mas fundada argumentación jurídica hubiera podido llevar a otro fallo distinto por lo que se refiere a la fecha de inicio del disfrute por matrimonio? Así me lo parece) “mayores argumentaciones para sostener que otro tipo de criterio interpretativo fuera posible y pudiera conducir a un resultado distinto del que alcanza la sentencia”.

7. Concluyo. En definitiva, seguiremos esperando a la confirmación jurisprudencial de la sentencia de 13 de febrero y su tesis del inicio de la fecha de disfrute del permiso por matrimonio, y de otros contemplados en el convenio de contact center y que se recogen de manera prácticamente idéntica en numerosos convenios colectivos”, a partir del primer día laborable posterior al hecho causante.

Mientras tanto, buena lectura.