1. En efecto, hay una nueva, y especialmente importante, nueva
entrega de la saga “Interinos y empleo público”, y más concretamente de cuál es
su situación jurídica cuando una persona lleva varios años en situación de
interinidad, sin importar ahora, en atención a la consolidada jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del ámbito
de aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999,relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo deduración determinada, que se trate de una relación contractual laboral o bien
de un nombramiento como funcionario interino, o bien una relación estatutaria, y
la Administración para la que presta sus servicios extingue el vínculo jurídico
que le unía hasta entonces con dicha persona.
El asunto cobra
particular interés y relevancia, no solo
desde luego a efectos jurídicos pero es este el ámbito en el que deseo centrar
mi explicación, según que la interinidad derive de la ocupación de un puesto de
trabajo reservado para otra personas (licencia sindical, suspensión por
maternidad/paternidad, servicios especiales…), o bien se trate de una plaza
vacante que debe salir a concurso, y aún adquiere más interés según que la
Administración, en este segundo supuesto, haya adoptado las medidas oportunas
(oferta público de empleo) para sacar a concurso la plaza, con la problemática jurídica
que plantea el art. 70.1 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Públicorespecto al cumplimiento en un plazo máximo de tres años de la ejecución de
dicha OEP. Desde luego, el número de años que la persona afectada se encuentre
en situación de interinidad, y el número de contratos/nombramientos que haya
tenido durante dicho período adquiere igualmente importancia, y en la realidad
española de finales de la pasada década (desde el inicio de la crisis
económica) y de la presente (al menos hasta la recuperación económica – para un
sector de la población – a mediados de la misma) cobra especial importancia la política
de práctica congelación de plazas en el empleo público, lo que provocó en todas
las Administraciones Públicas, pero muy especialmente en las locales y en las
autonómicas, un importante incremento del número de personal interino, con
particular afectación a los ámbitos de sanidad y enseñanza.
Sin duda, el
párrafo anterior podría ampliarse bastante más para subrayar los múltiples problemas
jurídicos que el incremento del personal interino en el empleo público ha
generado, y de ellos los repertorios jurisprudenciales son buena prueba de
ello, tanto de los juzgados y tribunales nacionales como del TJUE. En numerosas
entradas anteriores, en especial desde las importantes tres sentencias del
tribunal europeo de 14 de septiembre de 2016 me he ocupado con detalle de esta
problemática, con análisis de las más relevantes sentencias del propio TJUE, de
las Salas Social y Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, de las
mismas salas de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de
Justicia, y de los juzgados de ambos órdenes jurisdiccionales, a las que ahora
me permito remitir a todas las personas interesadas y que ahora estoy restructurando
aquellas para darles orden y contenido apropiado para una próxima publicación.
2. La entrada
actual está dedicada, y obviamente también será acogida en dicha publicación, a
las conclusiones presentadas el 17 de octubre por la abogado general JulianeKokot en dos de los asuntos C-103/18 y C-429/18, acumulados, que mayor interés habían
despertado entre la población laboral interina por las consecuencias que puedan
tener sobre la consecución, tan deseada, de la estabilidad en su empleo, o
dicho de otra forma el conseguir la “fijeza” tan deseada por quien lleva varios
años en la incertidumbre (para él o ella, no para el TJUE si hemos de hacer
caso a su jurisprudencia desde las sentencias de 5 de junio de 2018, casos
Lucia Montero Mateos y Grupo Norte Facility) de cuánto tiempo mantendrá su vínculo
con la Administración, incertidumbre que es mayor cuando no se ha convocado la
OEP o bien cuando aun habiéndose convocado no se está llevando a cabo.
Es obvio, pero no
está de más recordarlo cada vez que me refiero a unas conclusiones de los abogados
generales del TJUE, que se trata de eso, conclusiones”, que aquello único y
realmente importante a efectos jurídicos práctico es la resolución que dicte el
TJUE, y por supuesto cómo será aplicada y recogida por el órgano jurisdiccional
remitente que planteó la cuestión prejudicial cuando deba resolver el asunto
litigioso una vez conocida la sentencia de aquel.
¿Eran demasiadas
las expectativas creadas entre gran parte de la población laboral interina
sobre estas conclusiones? Probablemente, este es mi parecer, pero en cualquier
caso aquello que importa ahora es analizarlas y extraer, valga la redundancia,
las conclusiones más importantes de las mismas, a la espera de la sentencia del
TJUE. En una próxima entrega efectuaré el análisis de otro litigio semejante
suscitado ante el tribunal europeo y que recibió, también el 17 de octubre, lasconclusiones del abogado general Maciej Spunar, en el asunto C-177/18.
3. Ya disponemos,
cuando redacto este texto, del análisis, siempre de obligada y necesarialectura, del profesor y reconocido bloguero Ignasi Beltrán de Heredia. Con la
seriedad y rigor que caracterizan sus textos, el profesor Beltrán de Heredia
manifiesta en síntesis lo siguiente: “Si tuviera que hacer un resumen ejecutivo
de los aspectos más destacados de las extensas conclusiones, creo que podría
ser el siguiente:
“– En Sánchez
Ruiz, Fernández Álvarez y otros, la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 en caso
de abuso no establece una obligación general de transformar los contratos de
trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido; y, a su
vez, se cuestiona que el reingreso previsto por las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre
2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) sea una medida suficiente para luchar
contra el abuso (lo que, quizás – añado – podría también cuestionar la
conversión de temporales laborales en indefinidos no fijos); y
– En Baldonedo Martín,
en el marco de la comparación con la indemnización por despido objetivo
prevista para el personal laboral fijo (art. 53.1.b ET) y a la luz de la
Cláusula 4ª, no es discriminatorio que el cese de funcionarios interinos
(porque su puesto ha sido provisto por un funcionario de carrera) no acarree la
obligación de abonar una indemnización (en definitiva, reitera la doctrina
Montero Mateos)”.
Igualmente, hay ya
valoraciones de las organizaciones sindicales Comisiones Obreras y UniónGeneral de Trabajadores, y por supuesto las valoraciones del bufete jurídico
que asumió la defensa de los trabajadores, así como también de otros letrados especializados
en este ámbito del empleo público en los medios de comunicación y en las redes
sociales. Sugiero la lectura del blog de APISCAM (“Blog de la Asociación de
Profesionales de Informática de Sanidad de la Comunidad de Madrid: los
profesionales de tecnologías de la información de la Consejería de Sanidad de
la Comunidad de Madrid, informática sanitaria, eSalud, Sanidad de Madrid y más…),
en donde se encuentran recogidos casi todos los textos citados.
También el
interesante artículo de la redactora de eldiario.es Laura Olías, publicado poco
después de conocerse las conclusiones y titulado “La abogada de la UE respaldaque el abuso sobre los interinos no los convierta en fijos, pero avala algunaindemnización”, en el que se recoge el parecer de varios juristas, entre ellos
el mío, sobre las citadas conclusiones.
Me parece importante,
por su claridad y contundencia, recoger dos de las conclusiones expuestas porla Federación de Sanidad de CCOO. “2) Para que sea completa (la jurisprudencia
del Tribunal Supremo establecida en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018)
se debe establecer una indemnización, preferentemente a tanto alzado,
suficiente y disuasoria que castigue el abuso o fraude en la contratación. Esta
indemnización (que en cierta medida se podía intuir de las sentencias del TS
antes citadas, pero que no concretaba) es precisamente el elemento que desde
CCOO criticamos de las citadas sentencias del TS y que, en nuestra opinión,
obliga a que se fije de manera expresa en la ley para una adecuada trasposición
de la directiva al ordenamiento español. 3) Desde el principio de esta
polémica, desde CCOO hemos advertido que, frente a lo que se vendía de manera
interesada, el TJUE no iba a establecer nunca que la única sanción posible era
convertir los contratos o nombramientos temporales en fijos, pasando por encima
de los requisitos constitucionales españoles. En opinión de CCOO, no todo vale”.
Sin duda alguna,
en los próximos días habrá muchas más valoraciones, tanto jurídicas como
sociales, de dichas conclusiones, e
incluso habrá (ojala me equivoque) algún titular que las confunda con una sentencia
del TJUE, algo que los juristas tenemos
obligación de destacar y corregir, ya que, aunque los datos estadísticos avalan
que las conclusiones son acogidas, total o parcialmente, por cerca de un 80 %
de las resoluciones judiciales, no lo es menos que cada sentencia las acoge o
no de acuerdo a los criterios que las y los magistrados del TJUE consideran más
apropiados.
4. Pongámonos,
pues, manos a la obra, o manos en el ordenador, y pasemos al análisis de dichas
conclusiones, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial
— Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y
el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Nombramientos
temporales sucesivos en el ámbito de la sanidad pública — Abuso — Concepto de
necesidades permanentes y estables — Medidas de sanción del uso abusivo de
nombramientos temporales — Transformación en una relación de servicio
estatutaria fija –– Facultades del juez nacional”.
Se trata, es bien
sabido pero es necesario recordarlo, de dos cuestiones prejudiciales planteadas
por los Juzgados C-A núms. 8 y 14 de Madrid, mediante autos de 30 de enero y 8de junio de 2018, ambos dictados por la jueza Ana Monreal Diaz, con buena parte
de las preguntas formuladas en la segunda cuestión prejudicial que son reiteración
de las expuesta en la primera, y que la abogado general ya subraya en su
introducción que ambas conectan con la petición formulada por el Juzgado C-A
núm. 4 de Madrid y que dio lugar a la importante sentencia del TJUE en el
asunto C-16/15.
Con claridad y precisión,
se sintetiza por la abogado general los términos del debate, o más exactamente los
términos de las peticiones, sustancialmente idénticas, formuladas en ambas
cuestiones: tras la crítica del uso prolongado y permanente de nombramientos
temporales para cubrir necesidades del servicio público de salud de la comunidad
autónoma madrileña, “se dirigen al Tribunal de Justicia con un total de 16
cuestiones prejudiciales para que se dilucide qué facultades tienen para
sancionar los eventuales abusos derivados de la utilización sucesiva de
nombramientos temporales con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el
Trabajo de Duración Determinada, de 18 de marzo de 1999”. El auto del 8 de
junio se puede consultar en CENDOJ, y otros autos de diversos juzgados y tribunales
que plantean cuestiones prejudiciales muy directamente relacionadas con esta temática
pueden consultarse, con la inestimable ayuda del profesor Ignasi Beltrán de
Heredia, en la macroentrada (permanentemente actualizada) de su blog “Guía práctica(1) para el seguimiento de la doctrina del TJUE sobre contratos temporales: «deDiego Porras 1» a «Montero Mateos» (SEPT’19)”.
En los apartados
10 a 15 se encuentra una buena síntesis del litigio suscitado en el asuntoC-103/18, y en los apartados 16 a 22 del asuntoC-429/18, así como de las cuestiones prejudiciales planteadas en cada uno de
ellos. Aún siendo suficientemente conocidos
por todas las personas interesadas en la problemática del personal interino, no
está en absoluto de más recordar los contenidos más relevantes de cada uno de ellos.
A) En el asunto
C-103/18, se trata de un trabajador que presta sus servicios, como informático,
para el servicio madrileño de salud (SERMAS) desde el 2 de noviembre de 1999,
con un nombramiento de personal estatutario temporal interino. Habiendo sido
suprimida su categoría profesional “como consecuencia de una reforma legal”, su
relación de servicio se extinguió el 28 de diciembre de 2011, si bien, y sin
solución de continuidad, el mismo día recibió un nuevo nombramiento, en los
mismos términos y para el mismo puesto de trabajo. Es decir, aquello que
desapareció fue solo una categoría profesional, la de “grupo técnico de la
función administrativa”, y aquello que cambio fue solo la creación de una nueva,
con la denominación de “personal estatutario del ámbito de las tecnologías de
la información y las comunicaciones”. No hubo impugnación del cese, y de su
nuevo nombramiento, por parte del trabajador.
Consta en los
hechos probados, que fueron convocadas pruebas selectivas el 27 de mayo de 2015
para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, siendo esta la
primera convocatoria desde 1999, y que el trabajador no participó en la misma
ni tampoco recurrió la convocatoria.
El litigio del que
finalmente ha conocido la abogado general, se inicia cuando el trabajador
solicita, el 21 de diciembre de 2016, el reconocimiento de “la condición de
empleado público fijo o de personal estatutario equiparable al fijo”, siendo
desestimada su solicitud. Interpuesto recurso en sede judicial c-a contra la
decisión denegatoria de la Administración sanitaria, el juzgado C-A. suspendió
el procedimiento y elevó nueve amplísimas cuestiones prejudiciales para que el
el TJUE se pronunciara al respecto, en las que se mezclan a mi parecer tanto la
petición propiamente dicha como la valoración de la jueza y directamente dirigida
al TJUE para que se pronuncie, en sentido afirmativo, sobre el reconocimiento
de fijeza en su relación de servicios de las personas que se encuentran en una
situación de interinidad como la del trabajador que accionó para reclamar la
estabilidad laboral.
Las cuestiones prejudiciales
planteadas fueron las siguientes:
“«1) Una situación como la que se describe en
el presente supuesto (en que el empleador público incumple los límites
temporales que la norma le exige y con ello permite la sucesión de contratos
temporales, o mantiene la temporalidad modificando el tipo de nombramiento de
eventual a interino o de sustitución) ¿puede entenderse como una utilización
sucesiva de nombramientos abusiva y por tanto considerarse situación descrita
en la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70]?
2) ¿Lo dispuesto en el Acuerdo Marco sobre
el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo a la Directiva
1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a normas procesales nacionales que […] exigen al
trabajador en régimen de temporalidad una conducta activa de impugnación o
recurso (de todos los sucesivos nombramientos y ceses) para con ello y solo así
estar amparado por la Directiva Comunitaria, y reclamar los derechos que le
confiere el ordenamiento jurídico de la Unión?
3) En la consideración de que en el sector
público y en el ejercicio de servicios esenciales, la necesidad de cubrir
vacantes, enfermedades, vacaciones[...] en esencia es “permanente”, y
haciéndose necesario delimitar el concepto de “causa objetiva”, que
justificaría la contratación temporal:
a) ¿Se puede entender que sería contraria a
la Directiva [1999/70] (cláusula 5.ª, 1, a), y por tanto no existir causa objetiva
cuando el trabajador temporal encadena, sin solución de continuidad, sucesivos
contratos de interinidad, trabajando todos o casi todos los días del año, con
nombramientos/llamamientos consecutivos y sucesivos, que se dilatan, con plena
estabilidad, en el trascurso de los años, eso sí, siempre cumpliéndose la causa
para la que fue llamado?
b) ¿Se debe entender por necesidad
permanente y no temporal y por tanto no amparada como “razón objetiva”
contenida en la cláusula 5.ª, 1, a), partiendo tanto de los parámetros
descritos, es decir, de la existencia de innumerables nombramientos y
llamamientos que se dilatan durante años, como de la existencia de defecto
estructural, defecto que se plasmaría en el porcentaje de interinidad en el
sector de que se trate, o/y [en] que estas necesidades siempre y como norma se
cubren con trabajadores temporales, convirtiéndose de forma estable en pieza
esencial en el desenvolvimiento del servicio público?
c) [¿]O podemos entender que en esencia solo
debemos, para fijar cuál es el límite consentido de temporalidad, acudir a la
literalidad de la norma que ampara el uso de estos trabajadores temporales,
cuando dice que podrán nombrarse por razones de necesidad, de urgencia o para
el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario,
en definitiva, su uso, para que se entienda causa objetiva, debe responder a
estas circunstancias de excepcionalidad, dejando de serlo y por tanto
existiendo abuso cuando su uso deja de ser puntual, ocasional o circunstancial[?]
4) ¿Es conforme con el Acuerdo Marco anexo a
la Directiva [1999/70] entender como causa objetiva para la contratación y
renovación sucesiva de los informáticos estatutarios temporales, razones de
necesidad, de urgencia [o] para el desarrollo de programas de carácter
temporal, coyuntural o extraordinario, cuando estos empleados públicos
desempeñan de forma permanente y estable funciones ordinarias propias de los
empleados estatutarios fijos, sin que la Administración empleadora establezca límites
máximos en estos nombramientos, ni cumpla las obligaciones legales para proveer
estas plazas y estas necesidades con funcionarios fijos, ni se establezca
ninguna medida equivalente para prevenir y evitar el abuso en la relación
temporal sucesiva, perpetuándose los servicios prestados por los empleados
informáticos estatutarios temporales por plazos, en el supuesto presente de 17
años de servicios continuados?
5) ¿Lo dispuesto en el Acuerdo Marco sobre
el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo a la Directiva
1999/70, y la interpretación que de la misma realiza el TJUE, es compatible con
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto fija sin atender a
más parámetros la existencia de causa objetiva en el respeto a la causa de
nombramiento, en el propio límite temporal del mismo, o determina la
imposibilidad de término de comparación con el funcionario de carrera,
atendiendo al diferente régimen jurídico, sistema de acceso, o la propia
permanencia en las funciones de los funcionarios de carrera y temporales en los
interinos?
6) Constatado por el juez nacional el abuso
en la contratación sucesiva del empleado público estatutario temporal interino
al servicio de SERMAS, que es destinado a cubrir necesidades permanentes y
estructurales de la prestación de servicios de los empleados estatutarios
fijos, al no existir medida efectiva alguna en el ordenamiento jurídico interno
para sancionar tal abuso y eliminar las consecuencias de la infracción de la
norma comunitaria, ¿la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva
[1999/70] debe ser interpretada en el sentido de que obliga al juez nacional a
adoptar medidas efectivas y disuasorias que garanticen el efecto útil del
Acuerdo Marco y, por lo tanto, a sancionar dicho abuso y eliminar las
consecuencias de la infracción de dicha norma europea, dejando inaplicada la
norma interna que lo impida?
Si la respuesta
fuera positiva, y como declara en [el] apartado 41, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C 184/15
y C 197/15:
¿Sería acorde con
los objetivos perseguidos por la Directiva [1999/70], como medida para prevenir
y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva y eliminar la
consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, la transformación de la
relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación
estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o
indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados
estatutarios fijos comparables?
7) En el caso de abuso en la relación
temporal sucesiva, la conversión de la relación estatutaria temporal interina en
una relación indefinida o fija, la misma ¿puede entenderse que solo cumple con
los objetivos de la [Directiva 1999/70] y su Acuerdo Marco, cuando el empleado
estatutario temporal que ha sufrido el abuso goza de las mismas e idénticas
condiciones de trabajo con respecto al personal estatutario fijo (en materia de
protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación
profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos,
derechos pasivos, y cese en los puestos de trabajo, así [como] participación en
los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción
profesional) bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los
derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los informáticos
estatutarios fijos?
8) ¿El Derecho comunitario obliga a revisar
sentencias judiciales/actos administrativos firmes en estas circunstancias que
se describen, cuando se dan las cuatro condiciones exigidas en el caso Kühne
& Heitz NV (C 453/00, de 13 de enero de 2004): 1) En el Derecho nacional
español, la Administración y los Tribunales disponen de la posibilidad de
revisión, pero con las restricciones advertidas que hacen muy dificultoso o
imposible lograrlo; 2) Las resoluciones controvertidas han adquirido firmeza a
raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en
última/única instancia; 3) Dicha sentencia está basada en una interpretación
del Derecho comunitario no acorde con la jurisprudencia del TJUE y se ha
adoptado sin someter previamente una cuestión prejudicial al TJUE; y [4]) El
interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de
haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia[?]
9) ¿Los jueces nacionales, como jueces
europeos que deben garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión en los
Estados miembros, pueden y deben exigir, y condenar a la autoridad
administrativa interna de los Estados miembros a que —dentro de sus
competencias respectivas— adopten las disposiciones pertinentes para eliminar
las normas internas incompatibles con el Derecho de la Unión, en general, y con
la Directiva [1999/70], y su Acuerdo Marco, en particular?”.
B) En el asunto
C-429/18 se trata igualmente de personal estatutario temporal interino, prestando
servicios como odontólogos, con muchos años de antigüedad (algunos desde 1993), y habiéndolos desempeñado con diversa cobertura
jurídica, al haberlos prestado como estatutarios temporales interinos,
eventuales o de sustitución. Queda constancia de que la actividad desempeñadas
por tales trabajadores, que no recurrieron los nombramientos y ceses producidos
durante su relación laboral, lo fue “de forma constante y continuada, (con) idénticas
funciones que las del personal estatutario fijo”.
La misma petición de
“fijeza” que en el caso anterior se planteó por este personal el 22 de julio de
2016, corriendo la misma suerte desestimatoria. Conoció del recurso el Juzgado
C-A, siendo la alegación de las y los recurrentes que la decisión de la
Administración era contraria a la Directiva 1999/70/CE y suponía una
discriminación hacia los trabajadores temporales con respecto a los fijos, y de
ahí su petición de fijeza o estabilidad, con la argumentación sustancial de que
las plazas que ocupaban “no fueron incluidas
en la oferta de empleo público del año del nombramiento o del año siguiente
para ser cubiertas por odontólogos especialistas estatutarios fijos ni se
ejecutó la oferta de empleo público o un instrumento similar en el plazo
improrrogable de tres años que exige la normativa nacional”.
Reproduzco a
continuación las cuatro primeras cuestiones prejudiciales planteadas, remitiéndome
para las restantes a las planteadas en el caso anterior.
“1) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva
[1999/70] y entender que en la contratación temporal de las recurrentes existe
abuso en cuanto el empleador público utiliza distintas formas de contratación,
todas ellas temporales, para el desempeño de forma permanente y estable de
funciones ordinarias propias de los empleados estatutarios fijos; cubrir
defectos estructurales y necesidades que, de hecho, no tienen carácter
provisional, sino permanente y estable. Es por ello que esta contratación temporal
descrita no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra
a), del Acuerdo Marco, como causa objetiva, en la medida en la que tal
utilización de contratos de duración determinada se opone directamente al
párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las
consideraciones generales de dicho Acuerdo, no dándose las circunstancias que
justificarían estos contratos de trabajo de duración determinada?
2) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, del Acuerdo Marco anexo a la Directiva
[1999/70] y en su aplicación entender que la convocatoria de un proceso
selectivo convencional con las características descritas no es medida
equivalente, ni puede ser considerada como sanción, en cuanto no es
proporcional al abuso cometido, cuya consecuencia es el cese del trabajador
temporal, con incumplimiento de los objetivos de la Directiva y perpetuándose
la situación desfavorable de los empleados estatutarios temporales, ni puede
ser considerada como medida efectiva en cuanto al empleador no le genera
perjuicio alguno, ni cumple función alguna disuasoria, y por ello no se adecúa
al artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza
por el Estado español los resultados fijados en la Directiva?
3) ¿Es conforme la interpretación que se realiza,
por parte de esta juzgadora, del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva
1999/70 y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha
14 de septiembre de 2016 asunto C 16/15, al en su aplicación entender que no es
medida sancionadora adecuada para sancionar el abuso en la temporalidad
sucesiva la convocatoria de un proceso selectivo de libre concurrencia, al no
existir en la normativa española mecanismo de sanción efectivo y disuasorio que
ponga fin al abuso en el nombramiento del personal estatuario temporal, y no
permite proveer estos puestos estructurales creados con el personal que fue
objeto de abuso, de modo que la situación de precariedad de estos trabajadores
perdura?
4) ¿Es conforme la interpretación que se
realiza, por parte de esta juzgadora, que la conversión del trabajador temporal
objeto de abuso en “indefinido no fijo” no es sanción eficaz en cuanto el
trabajador así calificado pude ser cesado, ya sea porque se cubra su puesto en
proceso selectivo o sea amortizada la plaza, y por ello no es conforme con el
Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de trabajo
de duración determinada al no cumplirse el artículo 2, párrafo primero, de la
Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza por el Estado español los resultados
fijados en la misma?”.
5. La abogada
general pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De
la primera, son referenciados el art. 1 de la Directiva, y las clausulas 1 y 5
del Acuerdo Marco, siendo especialmente importante esta última, que es la que
se refiere a “medidas destinadas a evitar
la utilización abusiva” de los contratos de duración determinada y que llama a
los Estados miembros a adoptar medidas, si no dispusieran ya de equivalentes en
su normativa interna, para evitar la “abusividad”, pudiendo ser “ a) razones objetivas que justifiquen la
renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos
contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el
número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”.
Del derecho
español son referenciados los artículos de la normativa que está en el centro de
todos los conflictos que se han suscitado con el personal interino en los múltiples
litigios que han llegado a los juzgados y tribunales. En primer lugar, el art.
9 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de losservicios de salud, que regula cuándo puede procederse al nombramiento del
personal estatutario temporal, ya sea de interinidad, eventual o sustitución, y
los requisitos que deben darse para acogerse a una u otra de estas
posibilidades; en segundo término, el art. 10 del EBEP, regulador de la figura del
funcionario interino, los requisitos requeridos para poder ser utilizada y cuándo
debería cubrirse la plaza vacante. Por supuesto, es mencionado el art. 70.1 y
el plazo marcado de tres años para la ejecución de la OEP, y la disposición
transitoria cuarta sobre consolidación del empleo temporal que permite a las
Administraciones Públicas “… efectuar convocatorias de consolidación de empleo
a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos
cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se
encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero
de 2005”.
6. Una vez
delimitado el marco jurídico de referencia, y conocidos los hechos que motivan
los dos litigios, la abogado general procede a formular su “apreciación jurídica”. Seguiré en mi análisis el mismo orden que tiene
aquella en su exposición, para destacar los contenidos que considero más
relevantes y sobre los que el TJUE deberá, en principio, pronunciarse.
Tras reiterar los motivos
por lo que los litigantes consideran que su relación con la Administración
debería ser fija (importante precisión: no “indefinida no fija”, por cuanto
esta puede extinguirse si se amortiza la plaza o se saca a concurso y la gana
otro candidato o candidata), en cuanto que el sujeto empleador ha actuado según
aquellos con manifiesto abuso de derecho, repasa el contenido de la cláusula 5
del Acuerdo Marco, ya interpretada en numerosas ocasiones por el TJUE, siendo
importante a mi parecer señalar que se pone de manifiesto que, a pesar de la
sentencia C-16/15 y de la jurisprudencia española, los Juzgados C-A
referenciados, en realidad la misma jueza, “siguen albergando serias dudas
sobre el cumplimiento, en dicho servicio público, de las exigencias del Derecho
de la Unión derivadas de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por lo que han
considerado necesario dirigirse de nuevo al Tribunal de Justicia”.
Primera precisión
de las conclusiones que creo necesario destacar: remitiéndose a la sentencia de8 de mayo de 2019, asunto C-494/17, se manifiesta por la abogado general que si
se ha producido una utilización abusiva de la contratación (o nombramientos) de
duración determinada, aun cuando exista en la normativa del Estado en cuestión
medidas tendentes a su evitación, “corresponderá a las autoridades nacionales
velar por la eficacia práctica del Acuerdo Marco mediante la adopción de
medidas que garanticen una sanción adecuada de ese abuso y la eliminación de
las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.
Segunda precisión relevante,
en este caso de índole conceptual. ¿Qué deberá abordar el TJUE en su sentencia,
según la abogado general? En el primer caso, y en el marco de la primera cuestión
prejudicial, “con arreglo a qué requisitos debe aplicarse la cláusula 5 del
Acuerdo Marco a la continuación de relaciones de servicio temporales en el
sector público hasta la cobertura permanente de las plazas”. Y a continuación,
para responder a las restantes cuestiones prejudiciales, en los dos casos,
“deberá aclararse, en esencia, si el Derecho español contempla medidas
adecuadas para evitar el abuso, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del
Acuerdo Marco, y sanciones para el caso de abuso que satisfagan las exigencias
derivadas del Derecho de la Unión recordadas anteriormente”.
Delimitado así el
ámbito de análisis de las cuestiones prejudiciales planteadas, la abogado
general se detiene en la primera, es decir si es de aplicación la cláusula 5
del Acuerdo Marco. Encontraremos aquí una tercera consideración relevante, y de
trascendencia parta futuros litigios, que se plasmará una vez que haya dado
respuesta a las divergencias existentes entre las dos partes de si estamos en
el caso concreto enjuicio en un supuesto en el que se hayan dado “sucesivos
nombramientos o relaciones de servicio”, ya que el posible carácter abusivo se
dará, según la citada cláusula, cuando existan sucesivos contratos o
nombramientos. Insisto, no es de menor importancia esta cuestión, ya que
aquello a lo que debe responderse, según los términos de la cuestión
prejudicial, es si la cláusula 5 “también es aplicable cuando un empleado
público temporal preste servicios durante muchos años sobre la base,
formalmente, de un único nombramiento o relación de servicio, pero continúe
desempeñando sus funciones al no haberse cubierto de modo permanente la plaza
vacante ni haberse puesto fin, en consecuencia, al nombramiento o relación de
servicio temporal porque el empleador público ha omitido llevar a cabo la
selección de personal estatutario fijo”.
¿Quién decide si
estamos en presencia o no de contratos o nombramientos sucesivos? Por supuesto,
y de manera exclusiva, los órganos jurisdiccionales nacionales…, siempre y
cuando, razona la abogado general, “no se ponga en peligro el objetivo o la
eficacia práctica del acuerdo marco”.
Llegados a este
punto, la tercera consideración relevante pasa a ser a mi parecer la primera tesis importante de la
sentencia, y así se pone de manifiesto en las conclusiones (cuestión distinta,
lo dejo aquí planteado, es que sea acogida en los mismos términos por el TJUE),
y va a empezar a aparecer una palabra no muy utilizada ni en conclusiones ni en
sentencias del tribunal europeo, cual es la de “precariedad” o “precarización
de la relación de trabajo”, muy característica del debate en España sobre la
contratación laboral y las condiciones de trabajo. Para la abogado general “La
protección perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco frente a la
precarización de la situación de los trabajadores quedaría vacía de contenido
si el legislador nacional tuviera la posibilidad de excluir sin más del ámbito
de aplicación del Acuerdo Marco ciertas relaciones laborales de larga duración,
que formalmente son temporales, declarando, por ejemplo, que, a pesar de sus
eventuales modificaciones, constituyen una relación laboral unitaria o
configurando desde un inicio estas relaciones laborales, ciertamente
temporales, como relaciones laborales por tiempo indefinido hasta la ocupación
permanente de la plaza en un momento indeterminado”.
¿Existía este riesgo
en el caso concreto enjuiciado en el asunto del trabajador informático del
SERMAS? La respuesta es afirmativa, en atención a que el segundo nombramiento (¿sucesivo?)
no tuvo ninguna consecuencia práctica en orden al mantenimiento de la
prestación de servicios en las mismas condiciones que con anterioridad, y por
ello podía seguir prestando su actividad por tiempo indeterminado (¿duración
inusualmente larga? me pregunto) mientras no se celebrara el proceso selectivo
para la cobertura de la plaza vacante, siendo claro que ello no se produjo, al
menos hasta 2015. Con interpretación pegada a la realidad social y no meramente
formalista, se rechaza en las conclusiones que una extinción y un posterior
nombramiento sirvan ya para considerar sucesivas relaciones laborales, y que
por el contrario debería entenderse que tal carácter sucesivo se opera cuando
el trabajador queda afectado por una mayor inseguridad (trátese pues, añado yo
ahora, de uno o más contratos o nombramientos), y ello se dará “cuando la
modificación de que se trate tenga por objeto el período de duración del
contrato o de la relación laboral, las condiciones para su finalización o las
expectativas de lograr un puesto fijo aparejadas al tipo de puesto en
cuestión”, siendo así que en el caso ahora enjuiciado “podría estar en tela de
juicio particularmente la expectativa de obtener un puesto fijo”.
El obiter dicta argumental
le lleva a la abogado general a remitir al órgano jurisdiccional remitente que
dilucide “si el correspondiente régimen de empleo ha experimentado una
modificación relevante que equivalga al recurso a un nuevo nombramiento o
relación de servicio”. Pero además e inmediatamente a consideración, aparece la
continuación, y refuerzo, de la primera tesis, cual es, dicho con rotundidad,
que “la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de
un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación
por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales
relativas a la cobertura de plazas vacantes”.
En un mix de
aplicación de la normativa comunitaria y nacional, y criticando que no se
cumplan o garantice “la debida organización de procesos de selección dentro de
unos plazos vinculantes” (me parece, dicho sea ahora incidentalmente, que las
tesis del TS sobre la interpretación del art. 70.1 del EBEP difieren del
planteamiento del abogado general) remite al órgano jurisdiccional nacional
para que averigüe y dictamine “…mediante una interpretación conforme de las
normas nacionales pertinentes, … si debe considerarse que existen nombramientos
o relaciones de servicio sucesivos desde el momento en que vence el plazo
establecido por el Derecho nacional para la convocatoria o para la amortización
de la plaza de que se trate”.
Buena pregunta:
¿cuál es el momento de vencimiento? Ya conocemos la jurisprudencia del TS C-A
al respecto, y también la de la Sala Social. ¿La seguirá el JS o girará por
otros derroteros en aplicación de las posibilidades abiertas por las tesis que
acabo de exponer? Bueno, en realidad de momento estoy haciendo un ejercicio de
derecho ficción ya que, casi me estaba olvidando de ello, aquello que importa
es la sentencia.
En definitiva. se
propone al TJUE que responda a la primera cuestión prejudicial en el asunto C
103/18 del siguiente modo: «Al apreciar, conforme al Derecho nacional, si
existen sucesivos nombramientos o relaciones de servicio, como requisito para
la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el elemento determinante,
teniendo en cuenta los objetivos perseguidos por dicha disposición, es si el
régimen de empleo ha experimentado durante el período de tiempo de que se trate
una modificación en su contenido que tenga por objeto el período de duración del
nombramiento o relación de servicio, las condiciones para su finalización o la
posibilidad de participar en un proceso selectivo de personal estatutario fijo,
de modo que el empleado temporal afectado se vea expuesto a una mayor
inseguridad”.
Me permito
responder: ¿se ha modificado el período de duración? Sí. ¿Se han modificado las
condiciones para su finalización? En principio no, ya que queda condicionada a
la cobertura por concurso de la plaza. ¿Se ha modificado la posibilidad de
participar en un proceso selectivo de personal estatutario fijo? No, siendo
cuestión distinta, y no objeto de esta, si puede establecerse algunos
requisitos que permitan valorar suficientemente los méritos de una persona que
ha estado ocupando un puesto de trabajo durante más de 17 años, es decir con
una interinidad casi permanente o “inusualmente larga”.
7. Abordan las
conclusiones a continuación las cuestiones prejudiciales tercera a quinta del
asunto C-103/18 y la primera del asunto C-429/18, en las que, en síntesis, se
formulas las preguntas de si ha de considerarse abusivo “el uso de sucesivas
relaciones de servicios temporales que deben juzgar”.
Parece obvio, y así
lo subrayan también las conclusiones, que hay una directa relación de las
cuestiones planteadas con el caso resuelto por el TJUE en el asunto C-16-15, el
conocido caso “Pérez López” y más concretamente que debe entenderse por “razón
objetiva” para justificar la renovación de contratos o relaciones laborales,
debiendo ser provisionales las necesidades que pueden ser cubiertas con tales
relaciones contractuales temporales, si bien en el ámbito de la sanidad validó
el art. 9.3 de la Ley del Estatuto marco, la sustitución temporal de
trabajadores por considerarla “una razón objetiva en el sentido de la cláusula
5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, que justifica, en ciertas
circunstancias, tanto la duración determinada de los contratos concluidos con
el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas
necesidades”, razón que también existe en otras ocasiones, como por ejemplo en
el ámbito de la enseñanza cuando se trate de una normativa que permite renovar
sucesivos contratos de trabajo de duración determinada “con la finalidad de
cubrir plazas vacantes en escuelas públicas hasta la conclusión de los procesos
de selección puede estar justificada por una razón objetiva”.
Por el contrario,
y acudiendo a una consolidada jurisprudencia del TJUE, se rechaza la existencia
de una razón objetiva cuando no se estén cubriendo necesidades provisionales
sino otras permanentes y duraderas. Es decir, el hecho de que exista una norma
que permita dar adecuada respuesta a necesidades temporales, como es el citado
art. 9.3, no puede servir para justificar decisiones en material contractual o
de nombramientos que en realidad, bajo la apariencia de un estatus temporal,
pretenden cubrir necesidades de personal permanentes y duraderas. Si ello
ocurriera así en los casos enjuiciados, y tal es desde luego las tesis de las
dos cuestiones prejudiciales elevadas al TJUE, la aplicación de la normativa
nacional para justificar la temporalidad estaría vulnerando la normativa
comunitaria.
Por todo ello, la
abogado general concluye que la citada cláusula 5.1 del acuerdo marco “debe
interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa
nacional, como la controvertida en los litigios principales, conforme a la cual
la renovación de nombramientos temporales sucesivos en la sanidad pública se
considera justificada por «razones objetivas», a efectos de la citada
disposición, por el hecho de que los nombramientos se basen en normas que
permiten su renovación con el fin de garantizar la prestación de determinados
servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, aunque, en
realidad, la necesidad de personal sea permanente y duradera y no exista una
garantía de que la autoridad de que se trate cumple sus obligaciones legales
para atender esa necesidad y para que se ocupen de modo permanente esas plazas,
o adopta medidas equivalentes para prevenir y evitar el uso abusivo de
sucesivos nombramientos temporales”.
7. Mucho más polémica
me parece la respuesta dada por la abogado general con respecto a su apreciación
negativa del cumplimiento de los requisitos temporales del art. 9.3 del Estatuto
Marco y del art. 70.1 del EBEP relativo a las coberturas de las plazas, ya que
conocemos, como he indicado con anterioridad, la jurisprudencia del TS respecto
a dichos preceptos, y valga por todas la referencia a la sentencia de la Sala
Social del TS de 4 de julio, objeto de comentario en una anterior entrada del
blog, y que ciertamente cuenta con un voto particular discrepante de indudable
valor jurídico y que vendría a apoyar la existencia de una relación contractual
que inicialmente temporal habría devenido en indefinida por su inusualmente
larga duración y por la poca diligencia de la Administración afectada para
convocar el preceptivo concurso .
Se pregunta la
abogado general “si se ha establecido con carácter vinculante un marco temporal
preciso parta la organización y conclusión de los procesos selectivos”, y llega
a una conclusión afirmativa en los términos anteriormente expuestos. En
consecuencia, la respuesta que se propone a la quinta cuestión prejudicial en
el asunto C-103/18 es que la cláusula 5.1 debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una jurisprudencia
nacional, como la controvertida, “que, para considerar que existe una razón
objetiva que justifica la renovación de nombramientos temporales sucesivos en
la sanidad pública, se basa exclusivamente, sin tomar en consideración otros
parámetros, en que se haya respetado la causa del nombramiento y la correspondiente
limitación temporal o en que las funciones que deben desempeñarse estén
limitadas temporalmente, sin valorar adecuadamente las particularidades de la
actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio en el caso
concreto»”. Primer choque de trenes (jurídicos), y no será el último, entre el
TS y el TJUE.
8. Se refieren las
conclusiones a continuación al examen de las medidas nacionales que deben
adoptarse para sancionar los abusos que se hayan producido con las contrataciones
o nombramientos temporales, siendo centrada la atención en las cuestiones
prejudiciales sexta y séptima del primer asunto, y de la segunda a la séptima del
segundo.
Primera afirmación,
síntesis de la consolidada jurisprudencia del TJUE y mención especial a la sentenciade 7 de marzo de 2018, C- 494/16, caso Santoro.: corresponde a los Estados
miembros adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de
las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, es decir que deben ser “no
solo proporcionadas sino también efectivas y disuasorias”, algo que los
Juzgados C-A remitentes de las cuestiones prejudiciales consideran que no se da
en los casos enjuiciados, por lo que el TJUE, esta es la tesis de las conclusiones
y efectivamente así se infiere de la normativa UE y de la consolidada
jurisprudencia de aquel, debe aportar “precisiones” que orienten a los órganos
jurisdiccionales nacionales para resolver los litigios.
Se pronuncia en
primer lugar sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera en el asunto
C-429/18, que versan sobre la posibilidad de considerar sí los procesos de
selección, y la posibilidad que tiene la persona que está ocupando
interinamente una plaza de participar en ellos, serían ya una medida eficaz
para sancionar el uso abusivo de la contratación o nombramientos de duración
determinada. Intuyo que este será uno de los
bloques de la sentencia que más satisfará a las y los trabajadores interinos,
por cuanto abre las puertas a una cierta selección de los procesos selectivos,
o dicho de otra forma a tomar en consideración el tiempo prestado en la plaza
convocada a concurso.
¿Cuál es la razón
de mi afirmación anterior? Sigan leyendo. En primer lugar, y tras insistir en
que no se han cumplido las normas nacionales sobre organización de procesos
selectivos (con tesis contraria del TS) y que este incumplimiento no ha tenido
“consecuencias visibles”, se expone, a modo de crítica pero sin afirmarlo con
rotundidad, que “en todo caso, la convocatoria de procesos de selección depende
de las posibilidades financieras del Estado y de la discrecionalidad de la
Administración”, En segundo lugar, y es un argumento formalmente cierto pero no
me parece el más sólido para la defensa de la tesis de la abogada general ya
que depende de numerosas circunstancias, entre ellas las propias de política
presupuestaria (aunque estas no sean aceptadas como “excusa jurídica” por el
TJUE en los casos en que se ha alegado por una Administración demandada), que
“incluso habiéndose superado un proceso de selección, no queda determinado el
momento del nombramiento con carácter permanente”.
Más importante
aún, siempre desde la perspectiva de los intereses más concretos del personal
interino, que se ponen de manifiesto en las numerosas propuestas presentadas a
los grupos políticos y parlamentos, tanto estatal como autonómicos, es la tesis
de la abogado general de que la convocatoria del concurso, aunque aparentemente
neutra, no colocaría en igualdad real de
condiciones a todas las personas participantes, ya que “el juzgado remitente se
refiere a un «proceso selectivo de libre concurrencia», de lo que se deduce que
también pueden participar en él candidatos que no hayan sufrido un uso abusivo
de nombramientos sucesivos, sin que parezca que se tome debidamente en
consideración ese abuso (por ejemplo, mediante un nombramiento preferente en
caso de que hayan superado el proceso selectivo)”. Mas claro, agua, ¿no les
parece?
Corolario de todo
lo anterior es que la convocatoria del concurso no elimina la infracción
anteriormente ya producida del Derecho de la Unión, por lo que se propone al
TJUE que se pronuncie en términos de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe
interpretarse en el sentido de que, “para sancionar adecuadamente la
utilización abusiva de sucesivos nombramientos de carácter temporal y eliminar
las consecuencias de la infracción del Derecho de Unión, no basta con convocar
procesos selectivos de libre concurrencia cuando el acceso a una relación de
servicio fija, derivado de la superación del proceso selectivo por la persona
que haya sufrido el uso abusivo de tales nombramientos sucesivos, sea
imprevisible e incierto y la normativa nacional pertinente no establezca
ninguna otra medida sancionadora”.
Parece pues, que una sentencia que se dictara acogiendo esta tesis
podría significar un torpedo en la línea de flotación de las ofertas de empleo
público acordadas entre el gobierno y las organizaciones sindicales más
representativas. Veremos cuál es el parecer del TJUE.
9. Se trata a
continuación la temática de la posible transformación de una relación de
servicio temporal en una relación indefinida, aunque sea más correcto referirse
a una relación fija, para diferenciarla claramente de la indefinida no fija,
dando respuesta a partir de ahora las conclusiones a la cuarta cuestión
prejudicial del asunto C-429/18; y es aquí donde el rictus del personal
interino que tantas expectativas tenía en el “reconocimiento de su fijeza”, o
al menos ese es el mensaje que se transmitía en las redes sociales, cambiará
con respecto a su anterior sonrisa, aunque ciertamente no creo que tampoco
acabe siendo de preocupación, y me
explico.
Primer recordatorio
de la jurisprudencia del TJUE. La clausula 5.2 del acuerdo marco deja a los
Estados miembros la determinación de cuándo los contratos de trabajo o
relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por
tiempo indefinido, por lo que, acudiendo a la importante sentencia de 7 de
marzo de 2018, caso C-494/16, expone que no existe “una obligación general” de
transformar contratos temporales, que devengan irregulares o que hayan sido
concertados sin cumplir los requisitos regulados en la normativa aplicable, en
contratos indefinidos. Es bien conocida al respecto, y fuente de muchos conflictos
que han llegado a los tribunales, que la irregularidad o actuación fraudulenta
en la contratación laboral puede novar el contrato temporal en indefinido, mientras
que una situación semejante en el ámbito público llevará en todo caso a la
adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, es decir, con una
grado de protección jurídica claramente inferior a de los trabajadores fijos en
el empleo público, y baste citar al respecto la sentencia del TJUE de 25 dejulio de 2018 (asunto C-96/17) sobre la conformidad a derecho de una normativa nacional como la
española, el art. 96 del EBEP, que regula la readmisión de un trabajador fijo
cuando el despido haya sido declarado improcedente, y no extiende la misma protección
al resto de trabajadores indefinidos no fijos, o temporales.
A partir del
apartado 73 empiezan las referencias a cómo ha abordado esta problemática de la
posible novación en el sector público el TS, en concreto la Sala C-A, en dos sentencias
de 26 de septiembre de 2018 y que fueron dictadas con posterioridad a la
elevación de las cuestiones prejudiciales ahora enjuiciadas (aunque no, dicho
sea incidentalmente, cuando la misma jueza elevó una nueva cuestión prejudicial
por auto de 24 de enero de este año y en el que se encuentran argumentos sustancialmente
semejantes a los contenidos en las dos anteriores). Se recuerda, con buen criterio
a mi parecer, cual es la doctrina sentada y se remite al órgano jurisdiccional
remitente para que valore si “puede considerarse una medida suficientemente eficaz
para sancionar los abusos”.
Por su
directa relación con los litigios ahora examinados, reproduzco unos fragmentosde mi comentario a dichas sentencias:
“La Sala se
detiene en el examen, en primer lugar, de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, y a continuación
a la núm. 5, así como también a su preámbulo, pasando a continuación a recordar
ampliamente la jurisprudencia del TJUE sobre la última citada, reproduciendo
literalmente los apartados 34 a 64 de la sentencia que resolvió los asuntos
C-184 y 197/15, y añadiendo después otras muy amplias referencias de dicha
jurisprudencia. Recuerda que ha dictaminado que debe haber una protección
eficaz para proteger al personal que presta sus servicios en la Administración
cuando esta ha actuado de forma abusiva, que puede pasar por el mantenimiento
de la relación o por otra de igual eficacia siempre que esté recogida en el
ordenamiento interno.
Será a
partir de entonces cuando se entre en el núcleo duro, central, de la cuestión
litigiosa, pasando la Sala a examinar si se produce, tanto en uno como en otro
caso, “una situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de
empleo de duración determinada”. La Sala afirma la existencia de ese abuso, a
partir tanto de las afirmaciones contenidas, y no desvirtuadas, en la sentencia
recurrida, como también resultante de la documentación administrativa obrante
en los autos, que por su interés me permito reproducir: en la sentencia del
Ayuntamiento de Vitoria, “… porque la documentación obrante en el expediente administrativo,
proveniente de la propia Administración demandada, y muy en particular el
informe que emite el Jefe administrativo de Medio Ambiente y Espacio Público el
13 de febrero de 2013 a petición de la Directora General del Departamento de
Función Pública, así como el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de
Vitoria-Gasteiz de 10 de diciembre de 2012, avalan como única interpretación
razonable que en el muy prolongado espacio de tiempo (1998-2012) en que el
actor prestó servicios para dicho Ayuntamiento bajo la cobertura jurídica de su
nombramiento como funcionario interino, cubrió necesidades que, de hecho, no
tenían carácter provisional, sino permanente y estable, lo que, como consta en
la jurisprudencia del TJUE antes transcrita, no está justificado en el sentido
de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del repetido Acuerdo marco”; en la
sentencia de Osakidetza, porque “ porque la documentación obrante en el
expediente administrativo, proveniente de la propia Administración demandada,
desautoriza, tanto la invocación que aquel escrito hace de haberse observado lo
previsto en el párrafo último del art. 9.3 del Estatuto Marco de Personal
Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16
diciembre, a cuyo tenor “Si se realizaran más de dos nombramientos para la
prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses
en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron,
para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la
plantilla del centro”; como la referida al cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 26.5, párrafo segundo, de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación
Sanitaria de Euskadi, conforme al cual, “Asimismo, las necesidades de efectivos
para las que no se prevea definitivamente su existencia estructural o respondan
a la realización de tareas de duración determinada podrán dar lugar, siempre
que exista dotación económica suficiente, a una relación de empleo estatutaria
de carácter eventual y con régimen de dedicación tanto a tiempo parcial como a
tiempo completo. Dicha relación de empleo podrá tener una duración de hasta 6
meses, prorrogable hasta un máximo de 3 años”.
La
existencia de ese abuso lleva inexorablemente a la conclusión de la
inexistencia de razones objetivas que justificaran las sucesivas contrataciones
y nombramientos de las Administraciones demandadas, con vulneración de la
cláusula 5 del Acuerdo marco, no siendo en absoluto “el loable deseo de prestar
los servicios con toda efectividad” excusa para “desconocer abusivamente los
derechos sociales que pretende tutelas dicho Acuerdo” (sentencia Ayuntamiento
Vitoria), ni tampoco la necesidad de garantizar la debida protección del
derecho constitucional a la salud de la ciudadanía es excusa para tal
desconocimiento (sentencia Osakidetza). No se respetaron las “medidas legales
equivalentes” recogidas tanto en el EBEP como en la normativa estatutaria para
evitar una prolongación abusiva de las situaciones jurídicas de dilatada temporalidad,
por lo que la Sala concluye que debe ser aplicable la cláusula 5 del Acuerdo
Marco y de la jurisprudencia del TJUE que ha procedido reiteradamente a su
aplicación, en cuanto que, subraya con acierto a mi parecer la Sala, “la
consecución de lo querido por ese acto normativo de la Unión no queda, en
absoluto, a disposición del Estado miembro”. También decae la alegación de
infracción del art. 135 CE y su posterior traslación a los PGE, con la
imposibilidad de aplicar tasas de reposición, en cuanto que el sometimiento de
la normativa interna a la comunitaria y a la jurisprudencia del TJUE ha de
implicar que “no (se) haya de impedir las consecuencias y el efecto útil
derivado de lo que al Estado español ordena el repetido Acuerdo marco y la
jurisprudencia del TJUE”.
… Llega el
momento de determinar qué consecuencias jurídicas deben derivarse de la
situación producida de abusos por parte de las Administraciones demandadas, no
aplicando la Sala el art. 7.2 del Código Civil, aunque ciertamente hubiera sido
posible, por cuanto no fue objeto de
análisis en el proceso, “y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo
que a su derecho conviniera”. La Sala construirá su tesis partiendo de los
principios comunitarios de efecto directo y primacía, para llegar a las
conclusiones que siguen:
En ambos
casos, los ceses del funcionario interino y del personal estatutario temporal
no tuvieron una justificación objetiva de acuerdo a la normativa administrativa
aplicable (en aquel entonces la Ley 30/1992), es decir no fue adecuado a los
fines del ordenamiento jurídico, por lo que incurrió en un supuesto de
anulabilidad. De ahí que la relación jurídica deba subsistir hasta que la
respectiva Administración cumpla con lo dispuesto en la normativa
administrativa tanto para garantizar el efectivo cumplimiento de la normativa
sobre nombramientos temporales como también a efectos de la desaparición de la
plaza, entendiendo la Sala que de esta forma se garantiza, de forma bastante
efectiva y disuasoria, la plena eficacia del Acuerdo marco, ya que “una
consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no
sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón
del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual
indemnización”, debiendo valorarse, “de modo motivado, fundado y referido a
ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla… con las consecuencias ligadas a la decisión
que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural
de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel
tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art.
10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo
caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y
temporalmente deban prestar tales funciones”.
Importante
es sin duda el planteamiento que efectúa la Sala respecto al posible
reconocimiento de un derecho indemnizatorio, que en esta ocasión no se concede
porque la sentencia de instancia negó que en la demanda se concretaran cuáles
eran los daños y perjuicios causados, para que la parte demandada pudiera dar
adecuada respuesta a tal pretensión, y reconoció un derecho indemnizatorio “de
futuro”, que no procede ahora en cuanto que el TS ha reconocido el derecho al
mantenimiento de la relación jurídica mientras no se cumplan las condiciones
fijadas por la normativa (provisión de la plaza por concurso, o amortización)
para su extinción. Obsérvese bien, es importante reseñarlo, que el TS no se
opone en modo alguno a que pueda reconocerse un derecho indemnizatorio, si bien
pone de manifiesto que tal derecho deberá atender a las circunstancias singulares de cada caso;
es decir, “ debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia
de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora,
además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal
oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le
fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba
admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que
sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del
quantum de la indemnización debida”.
… En
definitiva… la Sala se apartará de la aplicación de la normativa laboral (de
creación jurisprudencial) sobre la aplicación al ámbito administrativo de la
figura del trabajador indefinido no fijo cuando se produzca una vulneración
sobre la normativa de nombramientos de personal funcionario interino o
estatutario temporal, por considerar que la sentencia recurrida “ha interpretado de manera errónea el ordenamiento
jurídico”, así como también al entender que “llegado, y justificado su ceses,
deberá percibir la indemnización – dice – señalada por el TJUE de mantenerse
las circunstancias legales actuales”. Y, por otra parte, estrechamente
vinculada a la anterior, que la relación de empleo de las partes recurrentes en
ambos casos subsistirá desde el momento posterior a su cese, con los derechos
profesionales y económicos inherentes, hasta que cumplan la normativa básica
que les es de aplicación (en el primer recurso el art. 10.1 del EBEP, y en el
segundo el art. 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre)”.
10. Regreso a las
conclusiones, una vez recordada la jurisprudencia del TS C-A español. Y es aquí
cuando la abogado general formula sus apreciaciones y orientaciones sobre cómo
puede orientar su resolución el órgano jurisdiccional nacional, volviendo a
reiterar la importancia de la sentencia de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, caso Santoro, y sobrela que me manifesté en los siguientes términos: “Obsérvese que la repuesta del
TJUE es bidireccional, en cuanto que la normativa italiana prevé dos vías, una
dirigida directamente al trabajador afectado (indemnización a tanto alzado) y
otra al sujeto infractor (empleador o directivo directamente responsable), y
que ambas pueden ser válidas para cumplir con el Acuerdo Marco, siempre y
cuando, a partir de la propia interpretación que han hecho los tribunales
nacionales para el sector privado y que puede extrapolarse al sector público
para garantizar el principio de efectividad, queda abierta la vía (utilizada
ya, no se olvide por los tribunales de Génova en el asunto enjuiciado, y que
posteriormente no fue aceptada por el TS) de obtener “la reparación íntegra del
daño” si el trabajador aporta la presunción, los indicios suficientes, de que
la extinción le ha supuesto “la pérdida de oportunidades de encontrar un
empleo”, o bien que, “si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera
regular, lo habría superado”, siempre que dicha normativa “vaya acompañada de
un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, cual pudiera ser las responsabilidades de la
Administración y de sus directivos, siendo así en cualquier caso que se trata
de un extremo “que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente”. Importante
sentencia, sin duda, y que abre un amplio espacio de actuación a los tribunales
nacionales para determinar cómo puede repararse en su integridad el daño
sufrido por el trabajador, con la única excepción de la conversión del contrato
temporal en indefinido”.
Es decir, la
cuestión a debate ya no se centrará en la adquisición de la fijeza (rechazada con
contundencia en el apartado 84) sino en qué indemnización podría significar una
reparación proporcionada, efectiva y disuasoria, del incumplimiento contractual
de la Administración, qué perjuicios reales le ha producido. Repárese, en
cualquier caso, que la problemática se centra solo en la cuantía de la
indemnización, ya que respecto a las condiciones de trabajo muchas sentencias y
autos del TJUE han aplicado plenamente el Acuerdo Marco y han reconocido la
igualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos, o entre personal
interino o temporal en las AA PP y el
personal fijo o funcionario de carrera.
Segundo choque de
trenes jurídicos entre el TS y la abogado general, que en esta ocasión no ha
sido tan sensible a las argumentaciones del gobierno español como lo fue en los
casos Lucia Montero Mateos y Grupo Norte Facility y que llevaron al TJUE a apartarse
de la doctrina sentada en la sentencia Ana de Diego Porras I, apartamiento
confirmado por la sentencia de 21 de noviembre de 2018, caso ADP II, y que
llevaría al cierre del debate sobre la indemnización a un trabajador interino
cuando finaliza su contrato de trabajo con la sentencia de la Sala Social delTS de 13 de marzo de 2019, reiterada ya en más de 150 resoluciones dictadas
desde entonces sobre la misma temática. Para la Sra. Kokot, la solución
ofrecida por el TS, aunque deba ser valorada por el órgano jurisdiccional
nacional, “no constituye una medida (adecuada para que) se mantenga la relación
de servicio, dado que el empleado público de que se trate será cesado en caso
de amortización de la plaza o de incorporación a esta de personal fijo”,
considerando poco menos que adalid de la precariedad a nuestro alto tribunal,
aunque el origen de su afirmación proviene de las tesis de la juzgadora que
elevó las cuestiones prejudiciales, diciendo que “el mantenimiento de la
relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la
precariedad”.
¿Será válida o no,
entonces, la jurisprudencia del TS para dar debido cumplimiento a la normativa
comunitaria? Si tuviéramos que guiarnos por lo expuesto en el párrafo anterior,
la respuesta sería claramente negativa si el TJUE acogiera las tesis de la
abogada general. Pero no va a ser así ya que poco después se matizan mucho las
tesis anteriores y se admite la posibilidad de dos alternativas que a mi
parecer, por cierto, en modo alguno habían sido desestimadas en las sentencias
citadas del TS aun cuando su concreción ciertamente no era sencilla. En fin, se
propone al TJUE que responda a la cuarta cuestión prejudicial en el asunto C
429/18 del siguiente modo: “La cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a una
jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo
de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública
no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio
temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer
al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de
trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las
necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se
derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los
perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir acompañadas de
un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”.
¿Un menú a la
carta para la judicatura? Auguro nuevas demandas y nuevos litigios, a la espera
de la jurisprudencia del TS ¿Y vuelta a empezar?
11. ¿Fijeza sí,
por los años pasados como trabajador interino, por la experiencia acumulada en
el puesto o puestos de trabajo desempeñados, por la prestación de un servicio en
condiciones semejantes a las de un trabajador laboral fijo o a un funcionario
de carrera? No hay duda, al menos a mi parecer, que esta era la tesis fundamental
de la juzgadora en las cuestiones prejudiciales planteadas, y por supuesto también
del bufete jurídico que asumió la defensa de las y los trabajadores en los dos casos.
Las conclusiones deben
dar respuesta a las cuestiones prejudiciales sexta, séptima y novena en el
asunto C-103/18, y a las quinta y sexta del asunto C-429/18, que versan “sobre
el reconocimiento de un puesto fijo garantizando la equiparación con el
personal estatutario fijo”.
De menor a mayor
intensidad, los apartados 81 a 85 van dando una respuesta negativa a la
pregunta formulada con anterioridad. La juzgadora, que no cree existente una
medida en el ámbito público que garantice una protección adecuada contra el uso
abusivo de la contratación, o nombramiento, temporal, deberá revisar si el
ordenamiento español dispone de medidas adecuadas que permitan dar cumplimiento
al objetivo y finalidad del acuerdo marco, y ya de entrada le recuerda que “habida
cuenta del desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al que se ha
hecho referencia anteriormente, ya no puede suponerse sin más que este sea el
caso”.
Aquí hubiera
podido detenerse la abogado general para dar una respuesta negativa y cerrar el
asunto, pero para el supuesto de que el TJUE desee abordar estas cuestiones
prejudiciales, expone sus argumentos en contra de la tesis indirectamente
planteada por la juzgadora en sus autos, y lo hace tanto con apoyo en la
normativa comunitaria como en la estatal, y tomando en consideración las
competencias en materia laboral y hasta dónde puede llegar la actuación de la
normativa comunitaria sin infringir los ámbitos competenciales, y por supuesto
también hasta dónde puede llegar la interpretación del TJUE.
¿La conversión de
una relación laboral temporal, estatutaria temporal o interina, en fija, podría
eliminar el abuso producido por la utilización contraria a derecho de la
contratación temporal? Sí, por supuesto, afirma la abogado general, y no creo
que se pueda estar en desacuerdo con tal afirmación. Ahora bien, ¿es obligada
adoptar esta medida por un Estado? Respuesta claramente negativa que parte
primeramente de la propia jurisprudencia del TJUE, cual es que las medidas
exigidas por el Derecho de la Unión “deben ser en todo caso proporcionadas y no
ir más allá de lo necesario para lograr el objetivo perseguido por la cláusula
5 del Acuerdo Marco”.
Con mayor claridad
las conclusiones cierran el grifo jurídico, a una interpretación judicial que
fuera en la línea de reconocer la condición de fijeza, tanto por los problemas
que plantearía con respecto al marco constitucional y legal, como por las
dificultades de valorar adecuadamente todas las circunstancias concretas de
cada situación en que se encuentre un trabajador interino, acudiendo ahora a mi
mente el recuerdo de algunos pactos que han establecido una prioridad, vía
concurso de méritos, para trabajadores mayores de 50 años, y me pregunto, siendo consciente de
la complejidad del tema, si la edad (supongo sin duda que acompañada de unos
numerosos años de antigüedad en el puesto o puestos de trabajo) puede ser un camino
jurídico para la adquisición de dicha fijeza. Es cierto que en casos como los
que acabo de plantear, y que no descarta la abogado general que pudieran darse
(corrijo, que se pretenden dar) sería necesario, nadie lo duda o al menos así
así lo creo, “un procedimiento ordenado para la ejecución de la sanción, de
modo que pueda determinarse de modo comprensible, sobre la base de criterios
objetivos y transparentes, el orden en los nombramientos”. ¿Puede tomarse esta
decisión en sede judicial? La respuesta la deriva la abogado general a las
competencias que le atribuya el derecho nacional, y desde luego no creo que el
español se las atribuya, aunque supongo que puede ser objeto de debate”, y
apuntándose que la misma respuesta debe darse a la novena cuestión prejudicial
del asunto C-103/18.
Y a todo esto, me
estoy olvidando del párrafo más importante a mi parecer de la sentencia
respecto al punto tan controvertido, el de la posible adquisición de fijeza. La
respuesta negativa es contundente con carácter general, y prefiero reproducir
el texto literal del apartado 84 para que los lectores y lectoras se formen su
propia opinión:
“Si se permitiera
a los tribunales nacionales sancionar el abuso reconociendo en el caso concreto
un puesto fijo al personal temporal, esto tendría graves consecuencias para el
acceso a la función pública en su conjunto y pondría seriamente en cuestión el
objetivo de los procesos de selección. En primer lugar, las personas que
hubieran superado un proceso selectivo, pero que aún no hubieran recibido un
nombramiento para ejercer sus funciones con carácter permanente, serían
tratadas del mismo modo que aquellas que no hubieran participado en ese proceso
o que no lo hubieran superado. Además, apenas sería posible tomar debidamente en
consideración la diversa duración del uso abusivo y los méritos adquiridos por
el interesado”.
Por todo lo
anteriormente expuesto, se considera que no es necesario “tratar la cuestión
prejudicial séptima en el asunto C 103/18 ni la cuestión prejudicial sexta, que
tiene el mismo tenor, en el asunto C 429/18 en relación con la determinación de
las condiciones de trabajo tras la transformación de la relación de servicio”.
12. Una de las
cuestiones prejudiciales, la séptima del asunto C-429/18, versaba sobre el
reconocimiento de una indemnización semejante a la del despido improcedente (33
días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades) como
posible medida proporcionada y efectiva para sanar el efecto negativo del uso
indebido de las contrataciones o nombramientos laborales, siendo así que esta
medida significaría para la juzgadora una aplicación analógica al sector público
de la normativa de derecho privado en el apartado relativo a la protección de
los trabajadores contra el despido, es decir los arts. 55 y 56 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores.
Las conclusiones
dejan la puerta abierta, pero sin argumentación que añada un plus de contenido a
la defendida con anterioridad respecto a que la indemnización sea efectivamente
adecuada para reparar el perjuicio producido, a que puede haber más de una
indemnización, algo que por otra parte no es ajeno al ordenamiento jurídico laboral
español (véase la regulación contenida en los arts. 177 a 184 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social sobre el procedimiento de tutela de
derechos fundamentales y libertades públicas) , si bien nuevamente, y dado que
estamos en presencia de relaciones no sólo de índole laboral sino también estatutarias
y de empleo público será conveniente prestar atención a toda la normativa
aplicable se remite al órgano jurisdiccional nacional para “apreciar este
extremos a la luz de todas las disposiciones aplicables en su Derecho nacional”,
con una expresa mención a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018,
caso ADP II, y más exactamente a su apartado 96, en el que se expuso que “Habida
cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda
cuestión prejudicial que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en
el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las
normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en
el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a
los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al
vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una
medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de
la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración
determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición”.
13. La penúltima cuestión
abordada versa sobre la “propuesta de respuesta en relación con las necesarias
posibilidades de sanción”, y es justamente donde se recogen las que aconseja la
abogado general al TJUE que acoja respecto a las cuestiones prejudiciales sexta
y séptima en el asunto C 103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda a
séptima en el asunto C 429/18. No son sino la síntesis de todo lo anteriormente
expuesto.
En primer lugar, y
con el mismo criterio que la consolidada jurisprudencia del TJUE al respecto,
que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que
“corresponde al juez nacional apreciar, sobre la base de todas las
disposiciones de su Derecho nacional aplicables, si medidas como las
consideradas en las cuestiones prejudiciales constituyen medidas adecuadas para
sancionar el uso abusivo de sucesivos nombramientos o relaciones de servicio
temporales”.
En segundo lugar,
y como siempre “sin perjuicio de la valoración definitiva que deben realizar
los juzgados remitentes”, para sancionar el uso abusivo de las contrataciones o
nombramientos temporales y eliminar las consecuencias de la infracción del
Derecho de Unión, “no basta con convocar procesos selectivos de libre
concurrencia cuando el acceso a una relación de servicio fija, derivado de la superación
del proceso selectivo, debido a sus modalidades, sea imprevisible e incierto, y
la normativa nacional pertinente no establezca ninguna otra medida
sancionadora”.
Por último, y esta
es la auténticamente más importante a mi parecer, la cláusula 5 del Acuerdo
Marco “no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a
la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una
Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de
la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal
jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a
continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como
le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones
que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización
completa de los perjuicios que le haya causado el abuso. Estas medidas deben ir
acompañadas de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio. Cabría pensar
en una obligación adicional de pago de una indemnización por un importe a tanto
alzado suficientemente disuasorio. Los juzgados remitentes deberán valorar si
la indemnización por despido improcedente satisface esas exigencias”.
14. Finalizan las
conclusiones, antes de recoger en el apartado final todas las propuestas de
fallo que se proponen al TJUE para que las acoja, con el examen de las
cuestiones prejudiciales segunda y octava en el asunto C-103/18, que versan sobre
la situación procesal del personal temporal. En este apartado se concluye que
la normativa comunitaria, y en relación con el principio de efectividad, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a “normas procesales nacionales que
exigen del personal temporal la impugnación activa de todos los nombramientos y
ceses sucesivos o la interposición de un recurso contra estos actos para poder
invocar la tutela que le confiere la Directiva y los derechos que le otorga el
ordenamiento jurídico de la Unión”. Me parece una cuestión de menor importancia,
en cuanto que tanto el gobierno español y el de la Comunidad de Madrid negaron
la existencia de norma alguna que implique que la persona contratada interina
pierda sus derechos laborales si no ha impugnado cada acto administrativo de
nombramiento, el cese de una relación de servicio (al que ha seguido sin
solución de continuidad uno nuevo) o la convocatoria de un proceso selectivo
para la cobertura de la plaza en cuestión.
15. Concluyo aquí
mi análisis de las conclusiones en los dos importantes asuntos analizados y que
tanta atención han merecido, pues no en vano afectan a miles de trabajadoras y trabajadores
interinos en las distintas Administraciones Públicas. Quedan pendiente de explicación
las conclusiones presentadas el mismo día en otro asunto con sustanciales
semejanzas con el anterior, C- 177/18, pero ello, como comprenderán los lectores
y lectoras, es mejor dejarlo para otra entrada.
Mientras tanto,
buena lectura… y a esperar la sentencia del TJUE.
2 comentarios:
Gracias por el análisis.
Ciertamente, algunos tenemos demasiadas expectativas y vemos las conclusiones en positivo.
Me parece muy gráfico que la abogada afirme:
80. Los juzgados remitentes consideran con razón que una norma nacional que únicamente prohíbe en el sector público la transformación de sucesivas relaciones de servicio temporales en una relación de servicio por tiempo indefinido solo sería compatible con el Acuerdo Marco si el Derecho nacional aplicable en ese sector estableciera alguna otra medida eficaz para evitar el uso abusivo de las relaciones de servicio temporales sucesivas y, en su caso, sancionar dicho uso.
Por lo que respecta a la fijeza, conservo esperanzas en la sentencia, porque la abogada concluye que lo no es acorde con la directiva es obligar al juez nacional a ir en contra de una clara prohibición legal que, la verdad, no he encontrado en el derecho en la materia “se oponen a una interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco que permita al juez nacional obviar una clara prohibición del Derecho nacional y sancionar el uso abusivo de sucesivas relaciones de servicio temporales mediante el reconocimiento inmediato de un puesto fijo en el caso concreto.¨
Y, para mayor interés de quienes esperamos algo de justicia, además de llamar a la necesidad de que para no darnos fijeza tras el abuso debería existir una clara prohibición legal y no solo una interpretación, afirma que “82. ... No cabe duda de que tal transformación permitiría sancionar el uso abusivo y eliminar definitivamente sus consecuencias.”
Así que algunos mantenemos la esperanza que por fin se nos trate igual que en cualquier otra empresa una vez teanscurridos los plazos legales del artículo 10 y 70 EBEP!
Buenas tardes y muchas gracias por su comentario. Tal como he explicado en numerosas ocasiones, si bien el TJUE sigue en un elevado número de casos las conclusiones del abogado general, no lo es menos que en algunas ocasiones no es así, por lo que será prudente, además de necesario, esperar a la sentencia. Saludos cordiales.
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