Suma y sigue. Los glovers son trabajadores por cuenta ajena (y determinación del convenio colectivo aplicable). Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 3 de febrero de 2020.

1. Es objeto de anotación en esta entrada de blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Luís Lacambra.

La resolución judicial, a la que ha tenido acceso, desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, GlovoAPP23 SL, contra la sentencia dictada por el Juzgadode lo Social núm. 1 de Madrid el 4 de abril de 2019, a cuyo frente se encuentra la magistrada – juez Amaya Olivas, que estimó la demanda interpuesta por un repartidor que prestaba sus servicios para dicha empresa, reconociendo la existencia de relación laboral asalariado, declarando que la extinción llevada a cabo por la empresa era un realidad un despido improcedente, y condenándola a readmitir o a indemnizar al demandante 

La noticia de la nueva sentencia era difundida el martes 11 de febrero por el sindicato UGT en su página web, en una nota de prensa en la que obviamente manifestaba su satisfacción y en la que también pueden encontrarse las declaraciones de Ruben Ranz, portavoz de Turespuesta sindical.es . En la citada nota, que lleva por título “ElTSJM vuelve a dar la razón a UGT frente a Glovo”, se expone que la sentencia “reconoce no solo la relación laboral que este Tribunal ya había dejado claro en sentencias anteriores respecto a los repartidores de Glovo, sino que establece con claridad que la actividad de esta plataforma es la de reparto, y no la de comercio, como pretendía conseguir Glovo para rebajar el salario y la indemnización por despido improcedente de su trabajador. La sentencia argumenta esta decisión en virtud de la documentación aportada por la empresa, en la que explica su forma de proceder y su actividad real en los siguientes términos: “Así debe calificarse un servicio logístico concebido para servicios solicitados en proximidad y tiempo breve, a través de una plataforma, que, aplicado el sistema de petición del producto, desemboca en la entrega del mismo al cliente peticionario por quien se encarga del reparto”… Además, la sentencia ratifica que este trabajador era de tiempo completo, un hecho que generó un debate importante en la sala de lo social 1, ya que Glovo consideraba tiempo de trabajo tan sólo el invertido en el reparto, y no las múltiples horas que están en la calle esperando a que les asignen un pedido y que debían cumplir con un horario ordenado por la plataforma”.  

La sentencia confirma plenamente la doctrina sentada por el Pleno de la Sala autonómica en su sentencia de 27 de noviembre y que fue seguida por la de 17 de enero. El tribunal manifiesta que la cuestión suscitada en el litigio objeto ahora de comentario ya fue “estudiada y resuelta” en ambas, con pronunciamientos orientados a “dejar sentada la naturaleza puramente laboral del vínculo entre las partes”. Más exactamente, se refiere a la sentencia dictada por el Pleno el 27 de noviembre que resolvió “supuesto sustancialmente idéntico al del presente proceso, al tratarse de servicios prestados para la mercantil ahora demandada por quien los desempeñaba en las mismas condiciones que lo ha hecho el actor”, concluyendo que “no puede cuestionarse que, por razones de congruencia y, sobre todo, de seguridad jurídica, la Sala debe adoptar en el presente caso idéntica solución que en los litigios anteriores, ambos resueltos por el pleno de este Tribunal, para dejar patente un criterio unitario que deje sentado un pronunciamiento con la misma orientación y resultado”.  “Criterio unitario” y “misma orientación y resultado” se traducen en que el TSJ ha reconocido, de forma clara e indubitada tras un primer sentencia en sentido contrario, la relación laboral por cuenta de los repartidores que prestan servicios para Glovo.

El especial interés de la sentencia radica en la determinación del convenio colectivo aplicable al demandante, cuestión que no es pacífica en sede doctrinal y a la que más adelante me referiré.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de un repartidor de Glovo el 12 de septiembre de 2018, en procedimiento por despido. Los hechos probados de la sentencia de instancia son sustancialmente semejantes a los de otros conflictos laborales en los que se ha visto envuelta la misma empresa y que han sido objeto de atención detallada en este blog, y que además pueden leerse con todo detalle en las sentencias recopiladas en la magnífica entrada en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Employment status ofplatform workers (national courts decisions overview – Argentina, Australia,Belgium, Brazil, Chile, France, Germany, Italy, Nederland, Panama, Spain,Switzerland, United Kingdom, United States & Uruguay)”   , por lo que remito al examen ya efectuado en aquellas. Baste indicar ahora que la rescisión del “contrato de prestación de servicios” se llevó a cabo por la demandada mediante correo electrónico el 17 de julio de 2018 y que se debió al incumplimiento de la cláusula 9º del contrato, “debido a una falta grave de profesionalidad”.

También es importante destacar, porque ello tendrá relevancia tanto para la fundamentación jurídica como para el fallo, que la parte demandante postuló la aplicación del Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al Transporte de la Comunidad de Madrid y el II Acuerdo General para las Empresas de Transportes de Mercancía por Carretera, argumentando que la categoría profesional aplicable sería la de mozo, tomando como referencia su salario a tiempo completo dado que se postuló que la jornada del repartidor tenia esta característica. Por la parte demandada, y previa alegación, al igual que en sentencias anteriores, de inexistencia de relación laboral por haberse formalizado un arrendamiento de servicios y no concurrir, pues, las notas definidoras de la relación laboral asalariada, se postuló que el convenio colectivo aplicable sería, en su caso, el del comercio vario de Madrid, y que la jornada era “de un porcentaje del 70, 77%”.  

En su argumentación jurídica, la sentencia se remitió, con transcripción de ella, a la dictada por el JS núm. 33 de Madrid el 11 de febrero de 2019, haciendo suyos todos los razonamientos y argumentación recogidas en la misma, y valoró asimismo el acta levantadapor  la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial, en diciembre de 2017, con ocasión de las actuaciones practicadas con Deliveroo en Valencia  Con esta base jurídica concluyó que el convenio aplicable, y por consiguiente la categoría profesional, era el que se postulaba por la parte demandante “atendiendo a la actividad principal de GLOVO (como expone la Inspección de Trabajo)”, calculando con arreglo a este criterio, y de acuerdo a los datos facilitados por la parte demandante, la indemnización debida.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte empresarial al amparo de los tres apartados del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En efecto, en primer lugar se solicita nulidad de la resolución recurrida, con alegación de infracción de los arts. 97.2 de la misma norma y del art. 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “en relación con los arts. 209.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 24 de la Constitución”; en segundo término, se solicita la revisión de cuatro hechos probados; por fin, se alega infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto los arts. 1.1, 8.1 y disposición adicional primera de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y de los arts. 1, 3.1, 3.2, 4.2 y 7 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.

Vayamos por parte. No era difícil presumir, tras la lectura de la sentencia de instancia, que la parte recurrente interesaría su nulidad al amparo del art. 193 a) LRJS (“Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”) por haber fundamentado su decisión aquella en las tesis defendidas en otra sentencia, con otros intervinientes procesales, y en un acta de la ITSS que tampoco era de afectación a la parte demandante.

Y así fue en efecto, aunque con resultado negativo. La parte empresarial basó su argumentación en que la sentencia del JS 33 de Madrid abordaba un conflicto en que se debatía sobre el contrato de un TRADE, cuando en el ahora examinado se debatía sobre la existencia de un contrato mercantil, siendo así además que la sentencia de aquel caso, en el que no era parte el sujeto ahora demandante, no era firme por estar pendiente del recurso de suplicación interpuesto por la empresa (desestimado por sentencia del TSJ de 18 de diciembre de 2019)  , y que la mención al convenio colectivo aplicable se basaba en un acta de la ITSS que no era firme al haber sido impugnada en sede judicial (impugnación también desestimada por sentencia delJS núm. 5 de Valencia de 10 de junio de 2019)  . Por todo lo expuesto, se exponía que la sentencia recurrida adolecía de falta de motivación y de arbitrariedad en sus razonamiento.

Con muy acertado criterio a mi parecer la Sala desestima el motivo del recurso, ya que la sentencia está motivada y contiene la fundamentación debida, siquiera sea por remisión a otra resolución judicial que la juzgadora hizo suya, trayendo a colación una sentencia del Tribunal Constitucional (núm. 247/2006 de 24 de julio), y otra del Tribunal Supremo (18 de septiembre de 2012) en la que se explicita la doctrina relativa a los requisitos de motivación (recuérdese el art. 120.3 CE) y contenido jurídico que han de tener la sentencias. Co arreglo a ello, y dado que partiendo de la sentencia de instancia el tribunal que conozca del recurso debe poder “proceder a su resolución con arreglo al relato histórico”, el TSJ madrileño concluye que tales requisitos se cumplen, siendo cuestión bien distinta que si la parte recurrente considera no conforme a derecho los hechos probados o cree que se aplicado incorrectamente la normativa y jurisprudencia aplicable, pueda impugnar la sentencia al amparo, como así se ha hecho, de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

En suma, la sentencia de instancia estaba motivada y fundamentada, por lo que no procede su declaración de nulidad al no haberse constatado indefensión alguna para la recurrente.

4. La petición de modificación de hechos probados correrá igual suerte desestimatoria a excepción de la petición de que constara expresamente que el acta de la ITSS levantada en Valencia no era de afectación al demandante, que se estima por la Sala, no sin dejar de apuntar que ello se hace “pese a su intrascendencia para el fallo”.

La lectura de las peticiones de las modificaciones o revisiones solicitadas por la parte recurrente pone de claramente de manifiesto, a mi parecer, su deseo de que desaparecieran de algunos hechos probados las manifestaciones que dieran lugar al reconocimiento posterior, en la fundamentación jurídica, de la existencia de una relación laboral asalariada tal como se postulaba por la parte demandante. Decaerán las peticiones porque la Sala pone el acento en que no servirían para rectificar el fallo (uno de los criterios básicos señalados por la consolidada jurisprudencia del TS para que puedan tener éxito) ya que (vid fundamento de derecho segundo) “… en el caso actual se erige como primera cuestión a dilucidar la calificación del vínculo que media entre aquellas, atendiendo al contenido de las labores desempeñadas por el actor, más que al instrumento negocial utilizado, y al aspecto estructural o modo de funcionamiento del servicio”, así como también (vid el mismo fundamento de derecho) ya que “La descripción de la logística que se utiliza para la prestación del servicio al cliente que ha pedido para su consumo un determinado producto, revela un mecanismo con determinadas actuaciones accesorias en las que el núcleo o elemento esencial de la labor prestada por el actor, queda fuera de lo que constituye, en estricto sentido, la compra, recogida y envío de lo solicitado por el cliente, por medio del servicio que aquel desempeña. En nada se alteraría en consecuencia el sentido del fallo, la incorporación al relato histórico de las declaraciones fácticas propuestas”.

5. Desestimada la petición de nulidad de la sentencia, y también las modificaciones solicitada de hechos probados (con la excepción de aquella intrascendente antes referenciada), la Sala se apresta a dar respuesta a la tesis sustantiva o de fondo, que no es otra que la repetida por la parte empresarial recurrente desde el primer conflicto que se planteó en sede judicial (en la página web del Consejo General del Poder Judicial, con la búsqueda de la palabra Glovo, en la jurisdicción social, aparecen quince sentencias, si bien hay varias, como por ejemplo la que ha sido objeto del recurso de suplicación ahora examinado, que no aparecen, por lo que el número es superior), cuál es la inexistencia de relación contractual laboral sustentando dicha tesis fundamentalmente , según se explica en el fundamento de derecho tercero, en “la forma o sistema de organización del servicio en las labores desempeñadas por parte del actor y al sistema retributivo empleado para retribuirlas”.

Es llegado este momento, como he expuesto con anterioridad, cuando la Sala se remite a la sentencia de Pleno de 27 de noviembre de 2019 y transcribe en su integridad los fundamentos vigésimo - cuarto a cuadragésimo – segundo, para aplicarlos en su integridad al caso debatido y por supuesto a la decisión empresarial de extinción del pretendido contrato mercantil, que al tratarse de una relación laboral asalariada y haberse procedido a su extinción sin concurrencia de alguna causa tipificada en la LET debe dar lugar, como así se hizo por la sentencia de instancia y ahora se confirma en suplicación, a la improcedencia del despido.

6. Especial interés, como he apuntado igualmente antes, es el debate sobre la determinación del convenio colectivo aplicable, siendo acogida por la sentencia la misma tesis que la de instancia, es decir ser de aplicación el Convenio Colectivo deLogística, Paquetería y Actividades Anexas al Transporte de la Comunidad deMadrid (art.1),    y el II Acuerdo General para las Empresasde Transporte de Mercancía por Carretera. 

El citado art. 1, regulador del ámbito funcional del convenio, dispone lo siguiente: “El presente Convenio Colectivo afecta a las empresas, dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid, cuya actividad principal sea la Logística, Paquetería (o carga fraccionada) y actividades anexas al transporte de mercancías. En particular incluye la mensajería bajo ámbito del II Acuerdo General para la Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, tal y como consta en acta de conciliación con avenencia de la Audiencia Nacional de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece atendiendo a demanda 52/2013.

En consecuencia, quedan fuera del ámbito funcional del presente convenio colectivo, las empresas que tengan como actividad principal el transporte de mercancías.

No será de aplicación para las empresas de la Comunidad de Madrid a las que les es de aplicación el Convenio Colectivo de Transitarios de la Comunidad de Madrid.

Con carácter descriptivo y clarificador, pero no limitativo, podemos entender la Logística como la actividad consistente en diseñar, organizar, gestionar y/o controlar, por cuenta ajena, los procesos de una o varias fases de la cadena de suministro del cliente (aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución, e incluso ciertas actividades del proceso productivo, como preparación de pedidos, gestión de stocks,…etc.), utilizando para ello infraestructuras físicas, tecnología y sistemas de información, propios o ajenos, y con independencia de la forma y medios con los que se presten tales servicios, que serán los necesarios para dicho propósito, respondiendo directamente ante el cliente de los bienes y/o de los servicios acordados. La actividad de Paquetería la que, entre otras, comprenden, la manipulación, el almacenaje, el grupaje, la clasificación, la consolidación y/o embalaje de la mercancía, y su entrega entre otras y otras actividades anexas. Todas esas actividades conjunta o individualmente están incluidas en el ámbito funcional, sin ser dicha relación limitativa”.

No se acepta la tesis de la parte demandada de ser de aplicación, en su caso, el convenio colectivodel mercado vario de la Comunidad de Madrid,    en cuyo art. 1, que regula su ámbito funcional, se dispone lo siguiente: “Este convenio colectivo laboral establece y regula las normas por las que han de regirse las condiciones de trabajo en las empresas cuya actividad principal sea la del comercio mayorista y minorista en alguna o varias de las especialidades siguientes: Bazares, cacharrerías, plásticos, bisutería, artículos de fotografía, discos, venta de animales, taxidermia, decomiso, láminas, marcos, arte y antigüedades, loterías, estancos, suministros y servicios diversos para la industria, la decoración, la construcción en general, y las empresas dedicadas a la prestación de sus servicios de merchandising, así como todas aquellas especialidades que dentro de la actividad del comercio no se encuentren encuadradas en ningún otro convenio del sector”.

La tesis de la empresa (vid fundamento de derecho cuarto) se sustentaba en el informe pericial aportado al proceso por su parte y en que se consideraba que Glovo es “una mercantil intermediaria”. Tenemos oportunidad de conocer con detalle parte del contenido de dicho informe, en el que puede leerse lo siguiente: “Glovo es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataformas tecnológicas mediante las que, a través de una aplicación móvil o de una web (en adelante, la APP), se permite a comercios locales (…) ofertar sus productos a través de la APP, y en su caso, si los consumidores finales de los citados comercios locales así lo solicitan a través de la APP, GLOVO puede intermediar de forma accesoria en la entrega de los productos al consumidor final (…) En definitiva, GLOVO es una plataforma de intermediación “on demand” a cuatro bandas, en la que (i) GLOVO (plataforma) facilita el contacto entre (ii) la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compra [usuario de APP], (iii) los comercios y tiendas locales capaces de proveer el producto [establecimientos], y (iv) los transportistas [repartidores] que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato que les confieren los usuarios de la APP”.  De esta exposición no deduce la Sala que sea aplicable el convenio que propugna la parte recurrente, sino que la actividad del repartidor se encuadra mejor en la normativa convencional defendida por la parte trabajadora, ya que el ámbito funcional antes citado puede acoger a quien realiza un trabajo como el de repartidor; esto es, el convenio puede ser de aplicación a “un servicio logístico concebido para servicios solicitados en proximidad y tiempo breve, a través de una plataforma, que, una aplicado el sistema de petición del producto, desemboca en la entrega del mismo al cliente peticionario por quien se encarga del reparto”.

No es una cuestión pacifica, desde luego, la determinación del convenio colectivo aplicable a los repartidores de empresa como Glovo si se les considera, como así argumentan las sentencias del TSJ y como he defendido en las entradas anteriores, trabajadores por cuenta ajena. Con respecto a la tesis defendida en instancia y ratificada por el TSJ cabe hacer referencia a dos recientes artículos doctrinales.

En primer lugar, el profesor Faustino Cavas dedica una buena parte de su riguroso y detallado artículo “Breves apuntes para una regulación multinivel del trabajo en plataformas digitales” (Revista de Derecho Social, núm. 87/2019)   a la negociación colectiva y convenio colectivo aplicable a las plataformas digitales y su personal, poniendo de manifiesto que en ausencia de convenio colectivo de empresa (inexistentes, que yo conozca, justamente porque se rechaza la condición de trabajadores por cuenta ajena de los repartidores) debe buscarse el convenio colectivo sectorial que se ajuste a la actividad de la plataforma, constatando que la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) lo ha identificado aplicando “bien el criterio de la estructura organizativa de la empresa, bien la finalidad o actividad real a la que estas empresas se dedican”, y enfatiza que para llegar a una conclusión respecto a qué convenio puede ser aplicable habrá que discernir pues “si la tecnología digital se perfila como un medio o constituye el objeto de la actividad de la empresa”.

Constatada la dificultad de ubicación, el profesor Cavas recuerda que la sentencia del JS optó por la solución que ahora ha sido ratificada por el TSJ, si bien es critico con tal decisión por ser del parecer que las condiciones para que sea de aplicación el II acuerdo general para las empresas de transporte de mercancía por carreteras (el art. 3, que regula el ámbito funcional, dispone que “Este II Acuerdo general es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada”) no se dan el caso ahora examinado.

Por otra parte, también cuestiona la aplicación del Acuerdo Laboral estatal de hostelería,  en el que se incluye una referencia expresa a las plataformas digitales y a la incorporación del repartidor de comidas y bebidas en el grupo profesional tercero, subrayando que los repartidores no trabajan para una empresa de hostelería sino para una empresa tecnológica cuya actividad “no es la hostelería sino el reparto de comida a domicilio”, por lo que le parece dudoso que las empresas “tecnológicas” como Glovo hayan estado representadas  por las organizaciones empresariales firmantes de la prórroga del acuerdo estatal, dudando además, con apoyo jurisprudencial, en que exista el requisito requerido por la jurisprudencia de homogeneidad o afinidad funcional relativa y de representatividad suficientes “para legitimar la inclusión de las indicadas plataformas en los convenios colectivos del ramo de hostelería”.

También se encuentra una referencia a la determinación del convenio aplicable en el artículo de la profesora Mirentxu Marín “El computo del tiempo de trabajo en la prestación deservicios a través de plataformas digitales” (Temas Laborales núm. 148/2019).    En su análisis detallado sobre ese cómputo, constata el criterio utilizado por la sentencia del JS de 4 de abril de  2019 y duda que sea de aplicación el convenio postulado por la parte demandante y acogido después en sede judicial, por entender que no se ajusta a la realidad de la actividad prestacional de servicio de los repartidores, “… puesto que la distribución del tiempo de trabajo… responde a la demanda concreta de cada momento”, de tal manera que postula que la regulación específica del sector del transporte puede servir de punto de partida, si bien es necesaria su revisión “con el fin de elaborar una regulación del tiempo de trabajo que se adecue a las especiales características de esta nueva forma de organización productiva, reconociendo el tiempo de disponibilidad y de presencia en la misma y estableciendo criterios para su consideración y contraprestación adecuada”.

Sobre la importancia en general de la negociación colectiva para regular las relaciones de trabajo en la empresas ubicadas en la llamada economía de plataformas es de interés la lectura del artículo del profesor Manuel Alejandro Hidalgo “Plataformasy consecuencias laborales: el papel de los agentes sociales” (Revista de Economía ICE, núm. 911, noviembre-diciembre 2019),   resaltando el papel importante de estos, y manifestando que “es fundamental que la acción sindical se actualice ante la irrupción de estos nuevos modelos de producción. Así lo primero es … definir que es un trabajador dentro y fuera de las plataformas. A partir de aquí, la estrategia debe amoldarse…”.

7. Por último, y no menos importante, la parte demandada alega infracción de la regulación del contrato a tiempo parcial en la LET, en concreto los apartados 1 y 4 d) del art. 12, y del art. 26.1 del convenio colectivo de logística, paquetería y actividades anexas al transporte de la Comunidad de Madrid, que regula las retribuciones del personal incluido dentro de su ámbito funcional.

La sentencia desestimará el recurso en este punto ya que debe partir de los hechos probados de instancia inalterados, y más exactamente del décimo, en el que se recoge que “El actor ha realizado 329 cambios en el estado de la autoasignación; constan 148 eventos de reasignación de pedidos, constan escogidas 1319 franjas horarias a las que no se ha presentado. Se canceló el 3, 53% de pedidos a instancias del actor. Constan 340 días con actividad con un promedio de 5, 28 horas por día activo”.  Se trata entonces de un supuesto laboral en el que se han trabajador 1795,2 horas, superior a la jornada de 1768 horas anuales recogida en el art. 13.1 del convenio aplicable. La retribución diaria, 51,63 euros, fue correctamente calculada, por lo que en definitiva, concluye la Sala antes del fallo, “si nos atenemos al cómputo correspondiente para cuantificar la indemnización, esta coincide con la fijada en sentencia, atendiendo a la antigüedad y el referido módulo salarial”.

8. Continuará, seguro …  a la espera de sentencia del TS en unificación de doctrina, o de posible intervención legislativa que recoja de forma expresa la consideración de relación laboral por cuenta ajena de los repartidores. Más factible parece la primera opción que la segunda, ya que esta última podría formar parte de la regulación contenida en el tan anunciado nuevo Estatuto de los trabajadores del siglo XXI. Estaremos atentos, en cualquier caso, a los acontecimientos.

Mientras tanto, buena lectura.