miércoles, 10 de diciembre de 2014

El derecho al bocadillo, y a su consideración como tiempo de trabajo efectivo, para todos los trabajadores de la empresa. Sobre la sentencia de la AN de 16 de mayo de 2013 y la del TS de 21 de octubre que desestima el recurso empresarial.



1. El gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó en el día de ayer una nota de prensa con el título “Las empresas no pueden discriminar con la "pausa del bocadillo", según el Tribunal Supremo”, y con este contenido: “La Sala Social del Tribunal Supremo ha considerado discriminatorio el convenio colectivo de la compañía de distribución Logista (de 1.089 trabajadores) que excluyó a los nuevos empleados de la empresa del periodo remunerado de 30 minutos de descanso para el bocadillo, que se mantenía para el resto de trabajadores, alegando razones económicas. El Supremo insta a la Fiscalía a plantear la ilegalidad de dicho convenio colectivo. El alto tribunal rechaza el recurso de la empresa Logista contra la sentencia de la Audiencia Nacional que declaró el derecho de todos sus trabajadores, con independencia de su fecha de contratación, a disfrutar del derecho reconocido en su convenio colectivo de un periodo de descanso de 30 minutos para el bocadillo, y a que tal periodo sea considerado como tiempo de trabajo efectivo. La sentencia se dictó como consecuencia de una demanda de conflicto colectivo de CGT, que fue estimada”. El texto de la sentencia, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, ha sido publicado en el día de hoy.

Un buen titular de una noticia, en este caso de una sentencia, incita a su lectura (si tienes tiempo para ello, obviamente), y así lo he hecho esta tarde, junto con la sentencia que fue objeto del recurso de casación, la dictada por la Sala de lo Social dela Audiencia Nacional el 16 de mayo de 2013, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. Se trata de dos sentencias jurídicamente muy interesantes y que además son de bastante utilidad para ser objeto de análisis y comentario en las clases que imparto de Derecho del Trabajo, ya que abordan varias cuestiones y no sólo la relativa al tiempo de trabajo, como por ejemplo la distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses, qué sindicatos pueden interponer un conflicto colectivo o qué debe entenderse por condición beneficiosa. En esta entrada procedo a efectuar un breve comentario de cada de las dos sentencias referenciadas.

2. La síntesis del conflicto puede seguirse con detalle en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de instancia, siendo la petición planteada por el sindicato CGT consistente en que se reconociera “el derecho de todos los trabajadores de LOGISTA con independencia de su fecha de ingreso en la empresa al disfrute del derecho establecido en el artículo 29.2 del convenio colectivo vigente, es decir a tener un periodo de descanso de 30 minutos de "bocadillo" y a que tal periodo de descanso sea considerado como tiempo de trabajo efectivo”. Es decir, la cuestión se centra en la diferente aplicación del concepto de “tiempo de trabajo efectivo” y su vinculación a la pausa de descanso (“bocadillo) para unos trabajadores y no para otros según la fecha de incorporación a la empresa, alegando por la parte demandante que la diferencia de trato no tenía justificación alguna y vulneraba “el derecho de igualdad de los trabajadores contratados con posterioridad al convenio colectivo”.

Tanto la empresa como los sindicatos firmantes del convenio cuya precepto se cuestiona (UGT y CSIF) se opusieron a la demanda, con alegación de incompetencia de jurisdicción, en cuanto que se pretendería modificar, y no interpretar, un precepto del convenio vigente; también se argumentó inadecuación de procedimiento, porque al alegarse la vulneración de un convenio debía haberse interpuesto la acción por la vía del procedimiento de impugnación de convenios colectivos; en fin, según la empresa el sindicato demandante no tendría legitimación activa por su presencia muy minoritaria entre la representación de los trabajadores en la empresas (tres representantes sobre cincuenta y seis).

En cuanto al fondo del litigio, la empresa alegó que todos los trabajadores realizaban una jornada laboral que mejoraba lo dispuesto en el art. 34 de la LET y que las diferencias entre unos y otros trabajadores sobre la conceptuación del tiempo de descanso como de trabajo efectivo o no (diferencia que significaba trabajar 1630 o 1700 horas) encontraba su razón de ser en las necesidades de la empresa de adaptarse a una situación económica difícil y a los retos planteados por la competencia, y que durante la negociación del convenio (en la que no participó el sindicato ahora demandante) “se produjeron concesiones mutuas, como la moderación salarial y la introducción de un régimen de flexibilidad de jornada, que no existía con anterioridad, que fueron las contrapartidas empresariales, asumidas por los negociadores sindicales, para mantener la jornada tradicional a los trabajadores, que ya la venían manteniendo”, concluyendo en base a todo lo anteriormente expuesto que no se había vulnerado en  modo alguno el principio de igualdad.

3. La AN, tras la celebración del acto del juicio el día 14 de mayo, dictó sentencia en la que estimó la petición del sindicato recurrente y declaró “el derecho de todos los trabajadores de la empresa, sea cual fuere su fecha de contratación a disfrutar el derecho establecido en el art. 29.2 del convenio, es decir a tener un período de descanso de 30 minutos de bocadillo y a que tal período de descanso sea considerado como tiempo de trabajo efectivo, por lo que condenamos a LOGISTA, UGT y CSIF a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos”. El personal afectado, aquel cuyo descanso no es considerado como tiempo de trabajo efectivo, sería aproximadamente el 7 % del total de la plantilla, contratada a partir de la entrada en vigor del convenio 2010-2012 que estableció la diferenciación.

A) En la citada sentencia de la AN, y como consecuencia de las alegaciones formales y de fondo planteadas por las partes demandadas, se realizó un detallado estudio, en primer lugar, de qué debe entenderse por conflicto colectivo jurídico y conflicto colectivo de intereses, con cita expresa de la sentencia del TS de 26 de mayo de 2009, en la que se enfatiza que el conflicto colectivo jurídico “presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la Ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa”, mientras que el conflicto de intereses o económico “tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación".  La AN concluye, con acertado criterio jurídico a mi parecer, que estamos en presencia de un conflicto jurídico y no económico, de intereses o regulatorio, ya que aquello que pide la demandante es la interpretación de un precepto del convenio colectivo aplicable, por considerar que la aplicación que se ha hecho del mismo vulnera el derecho de igualdad de algunos trabajadores en razón de la fecha de contratación, y la consecuencia jurídica, en el supuesto de estimación de la demanda, “ha de ser necesariamente la extensión del derecho, puesto que es el único medio de reponerles en el derecho fundamental supuestamente conculcado”.

B) Sobre la inadecuación de procedimiento, la respuesta negativa de la AN a la parte demandada se basa en la dicción literal del art. 163.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (incluido en el capítulo IX del Título II y que trata sobre la impugnación de los convenios colectivos) en el que se dispone que “4. La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos”. Dado que la parte demandante no persigue la nulidad del convenio sino solo una determinada interpretación de un precepto del mismo, la vía seguida del procedimiento de conflicto colectivo es jurídicamente correcta.

C) En relación con la falta de legitimación activa alegada como tercera excepción formal, la Sala acude a la dicción de los arts. 154 a) y 17.2 de la LRJS, recordando que están legitimados para interponer conflictos colectivos “los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto”, y que “los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate”.

En el caso litigioso, se trata de un sindicato de ámbito estatal (ámbito de actuación más amplio que el del conflicto) y con presencia en dos comités de empresa y en un centro de trabajo que sólo tiene un delegado de personal, algo que para la AN demuestra “una audiencia electoral razonable” y por consiguiente implantación suficiente en el ámbito del conflicto, “sin que sea exigible la implantación en todos los centros de trabajo de la empresa, por cuanto dicha interpretación maximalista no es exigida por el artículo antes citado”. Según consta en el hecho probado cuarto la empresa tiene “aproximadamente 1089 trabajadores”.

D) Respecto al fondo del asunto, este se centra en determinar si la actuación de la empresa vulnera el derecho de igualdad (art. 14 de la Constitución y 17.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) aun cuando esté basada en un precepto del convenio colectivo que fue registrado y publicado por la autoridad laboral si bien CC OO, sindicato que no firmó el convenio, había denunciado su ilegalidad ante la Dirección General de Empleo del MEySS. El precepto objeto de litigio es el art. 29.2, que dispone lo siguiente: “Al personal al que se le aplicaba el Convenio colectivo 2008-2009 se le garantiza como condición más beneficiosa «ad personam» una jornada máxima anual de 1.630 horas una vez deducido tiempo de vacaciones, fiestas laborales y días 24 y 31 de Diciembre y días de descanso semanal y productividad. Así como de las condiciones más beneficiosas que disfruten por sentencia o pacto colectivo o individual, incluyendo la consideración de tiempo efectivo de trabajo los 30 minutos de bocadillo, con las siguientes excepciones:....”.

La AN acude a la consolidada doctrina del TC sobre la interpretación del art. 14 CE y la consagración de la igualdad “tanto en el contenido de la ley como en la aplicación de la ley”, y que la igualdad se predica de cualquier norma, “siendo criterio pacífico y reiterado en la doctrina constitucional... que la prohibición de discriminación normativa se aplica también a los convenios colectivos”. Del muy amplio elenco de sentencias del TC reseñadas, algunas incluidas en la sentencia también mencionada del TS de 17 de noviembre de 2009, cabe destacar a mi parecer la número 125/2003 de 19 de junio, en la que se afirma que el principio de igualdad prohíbe al legislador “configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria”.

La AN se pregunta si la argumentación empresarial, y en definitiva la decisión adoptada, cumplía los principios de idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad. En primer lugar, analiza el art. 29.2 y subraya que se atribuye el derecho a la consideración del tiempo de descanso como tiempo de trabajo efectivo como “condición más beneficiosa ad personam” que se aplicará sólo a los trabajadores a los que era de aplicación el convenio colectivo 2008-2009, y recuerda la consolidada doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del TS de 4 de marzo de  2013) sobre qué debe entenderse por tal, no siéndolo el derecho reconocido a una parte de los trabajadores de la empresa “porque las condiciones más beneficiosas no pueden derivar por definición del convenio colectivo, sino de la libre voluntad del empleador, lo que no ha ocurrido aquí de ninguna manera”.

Otro argumento utilizado por la empresa fue la necesidad de ajustes económicos,  e igualmente que el mantenimiento del “derecho adquirido” para una parte de los trabajadores fue como contrapartida a la introducción de una mayor flexibilidad horaria y por consiguiente un mayor poder discrecional del empleador en la organización del tiempo de trabajo. Ante la falta de prueba por la demandada de tales problemas económicos y la constatación jurídica, según la dicción literal del art. 29, de que la flexibilidad se aplica a todos los trabajadores  y no sólo a los “antiguos”, la AN desestimará la alegación empresarial, no sin dejar de manifestar, a modo de argumento adicional, que aun cuando se hubieran demostrado los problemas económicos, “no parece admisible, de ningún modo, que todo el sacrificio se haga recaer precisamente sobre los trabajadores de nueva contratación, siendo presumible, por otra parte, que una medida tan restringida, puesto que afecta solamente al 7% de la plantilla, sea suficiente como para alcanzar los objetivos perseguidos”.

4. Contra la sentencia de la AN se interpuso recurso de casación por la empresa, al amparo del art. 207 de la LRJS y sustancialmente con reiteración de los argumentos expuestos en el acto de juicio para oponerse a la demanda, remitiendo por mi parte a los lectores y lectoras al antecedente de hecho cuarto para conocer más precisamente su contenido.

A) El primer motivo del recurso alega vulneración de dos preceptos constitucionales (art. 37.1 y 117, apartados 3 y 4) y otro legal (art. 20 del RDL 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo), en relación, se dice, con jurisprudencia de la Sala, con la argumentación de que la demanda presentada, y estimada por la AN, no versaba sobre un conflicto jurídico “sino sobre un auténtico conflicto de intereses (o de regulación o reglamentación”). Es decir, se alega (art. 207 a) “abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción”.

EL TS, al igual que lo hizo el informe del Ministerio Fiscal, rechaza el motivo del recurso y hace suya la tesis de la sentencia de instancia, con aportación de su sentencia de 17 de junio de 2010 para diferenciar más claramente, si cabe, los conflictos jurídicos de los de intereses: “...el conflicto colectivo presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión, la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo...y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación”. Estamos claramente, en el caso enjuiciado, ante un conflicto colectivo jurídico, en el que se pide una determinada interpretación del órgano judicial para conseguir garantizar la aplicación de un precepto convencional de la misma forma a todos los trabajadores de la empresa, interpretación jurídica que es “el único medio – como acertadamente señala la Sala de instancia – para reponer a los trabajadores en el derecho fundamental que estiman conculcado”.

B) En segundo lugar, la recurrente alega vulneración de varios preceptos de la LRJS incluidos en las rúbricas de los procedimientos de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales”, y la doctrina de la Sala, para defender que la vía del conflicto colectivo no era la procesalmente correcta para la acción ejercida por la demandante de pedir la declaración de ilegalidad, siempre según su parecer, de un precepto del convenio vigente. Es decir, se alega (art. 207 b) inadecuación de procedimiento.

Para la Sala, que incluso se plantea la viabilidad de la vía utilizada por la demandante si tuviéramos en consideración la normativa anteriormente vigente, la LPL y más concretamente sus arts. 151 a 160, en la interpretación de la propia Sala en su sentencia de 10 de noviembre de 2010, el litigio ahora puede instarse por la vía del conflicto colectivo, ya que la cuestión “no admite la más mínima duda – como acertadamente señala la sentencia de instancia – a tenor del redactado del  apartado 4 del artículo 163 (LRJS)”.

C) El tercer motivo del recurso versa sobre la falta de legitimación activa del sindicato demandante, la CGT, alegándose (art. 207 e) infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. El rechazo de la tesis de la recurrente, por estar de acuerdo el TS con la fundamentación de la sentencia de instancia, se producirá a partir de tomar en consideración el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y las afirmaciones que “con valor de hecho probado” se contienen en el fundamento jurídico quinto de aquella.

EL TS considera suficientemente acreditado que la demandante tiene “una audiencia electoral razonable”, trayendo además a colación en apoyo de su tesis la doctrina contenida en su sentencia de 12 de mayo de 2009, de la que cabe destacar, para añadir a lo ya expuesto al tratar la sentencia de instancia, que el sujeto que interpone la demanda, con suficiente implantación, “tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio”

D) A continuación el TS entra ya en el fondo del litigio para dar respuesta al cuarto motivo del recurso, en el que se cuestiona la tesis de la sentencia de instancia sobre la vulneración del derecho de igualdad por la empresa con relación a los trabajadores contratados a partir de la entrada en vigor del convenio 2010-2012. Los preceptos que se alegan vulnerados son numerosos, y van desde los arts. 14 y 37.1 de la CE a los arts. 17.1.34.1, 34,4 y 82 de la LET, así como obviamente el art. 29 (apartados 1 y 2) del convenio colectivo objeto del litigio.

La argumentación del recurso se sustenta en dos  pilares: el primero, que la diferencia de condiciones de trabajo entre unos trabajadores y otros por razón de la fecha de contratación no es causa de discriminación (no está contemplada de forma expresa en el art. 14 CE y en los arts. 4.2c y 17.1 de la LET) siempre que exista una justificación objetiva y razonable, que a juicio de la empresa se da; el segundo, que el convenio colectivo ha reconocido esa diferencia como condición más beneficiosa ad personam y es el resultado de un acuerdo entre los sujetos negociadores en el que cada parte hizo concesiones para llegar a un acuerdo, asumiendo los trabajadores una mayor flexibilidad del tiempo de trabajo según cuales sean las necesidades organizativas de la empresa.

El TS rechazará la argumentación de la recurrente y hará suyas las tesis de la sentencia de instancia. Como complemento a la defensa y mantenimiento de la tesis de instancia, la Sala recuerda su doctrina con respecto a la aplicación del principio de igualdad, no ya en general en el ámbito de las relaciones laborales sino en el más concreto de la aplicación de los convenios colectivos, con una muy amplia cita de su sentencia de 17 de noviembre de 2009. A mi parecer tiene especial relevancia el fundamento jurídico sexto de dicha sentencia, que por su interés reproduzco:

“Aplicando dicha doctrina al caso de autos teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial antes aludida que viene a decir que el tiempo de ingreso en la empresa no es por sí solo un elemento objetivo, razonable y proporcionado de diferenciación de la retribución del trabajo en convenio colectivo, aunque sí puede serlo cuando viene acompañado de otros factores concomitantes con virtualidad justificativa, y que en el caso enjuiciado la empresa no ha acreditado la existencia de estos factores justificativos. pues no lo son, desde luego, los argumentos generales sobre la autonomía colectiva y la licitud en abstracto del complemento de antigüedad, la conclusión a la que se llega es al rechazo de la señalada denuncia, pues al igual que acontecía en los supuestos resueltos por las sentencias referenciadas, en el presente caso la diferencia de trato no aparece justificada más que en la distinta fecha de ingreso de unos y otros trabajadores en la empresa, sin que se haya acreditado que concurra ninguna otra motivación basada en circunstancias objetivas legalmente lícitas, socialmente razonables y económicamente tanto cuantitativa como cualitativa, equilibradas y compensadas, que pudiera justificar la diferencia entre empleados antiguos y modernos, como sucedía en nuestra sentencia de 12 de noviembre de 2002 (R-4334/2001)".

El TS reitera la tesis de que las condiciones más beneficiosas, según consolidada doctrina jurisprudencial, no derivan de un acuerdo incorporado a un convenio colectivo, sino que han de ser fruto de la libre voluntad del empleador, y remacha que las razones aducidas por la empresa (que no quedaron acreditados en instancia, recuerdo ahora) no justifican en modo alguno el trato discriminatorio hacia el 7 % de trabajadores contratados a partir de la entrada en vigor del convenio colectivo 2010-2012, en cuanto que carecen de justificación objetiva y razonable.

5. Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala desestima el recurso, confirma la sentencia recurrida, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 163.4 de la LRLJ pone la misma en conocimiento del Ministerio Fiscal, a fin y efecto de que este “en su caso, pueda plantear la ilegalidad del artículo 29.2 del Convenio Colectivo de la empresa Logista, a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos”, algo que parece lógico pensar que hará el Ministerio Fiscal, dada la claridad de ambas sentencias respecto a la conducta contraria a derecho de la primera demandada y después recurrente.

Buena lectura de  las dos sentencias.