lunes, 2 de mayo de 2016

Derecho constitucional de huelga y límites a la movilidad funcional por parte empresarial. Una nota a la sentencia del TS de 18 de marzo de 2016, y recordatorio de la sentencia (confirmada) de la AN de 29 de octubre de 2014.



1. La regulación de la huelga en el terreno jurídico no se encuentra únicamente en la normativa internacional, constitucional, laboral y sindical, sino que también hay preceptos de carácter administrativo y penal que definen, en su parcela específica, las consecuencias de una lesión o violación del ejercicio de un derecho, el de huelga, que tiene la consideración de fundamental en nuestra Constitución y que, por lo tanto, está dotado de una protección especial.

La importancia del reconocimiento del derecho de huelga como derecho fundamental implica que este derecho no es absoluto y que, en consecuencia, se pueden y se deben establecer límites a su ejercicio cuando choca con otros derechos fundamentales. Pero también implica que los citados límites surgidos por la colisión con otros derechos fundamentales, libertades públicas y bienes protegidos constitucionalmente también tienen que ser limitados. Así pues, el Tribunal Constitucional ha defendido en numerosas sentencias que los límites a los derechos fundamentales se deben interpretar con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y esencia de estos derechos.

La huelga exonera al empresario de la obligación de abonar el salario correspondiente. Está prohibida la sustitución de los trabajadores huelguistas por personal de la plantilla ya se trate de movilidad funcional o geográfica) –a menos que se incumplan las obligaciones de garantizar los servicios de mantenimiento–, infracción que se considera como falta muy grave en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS).

2. Viene a cuento este sumario recordatorio del derecho fundamental de huelga, de su “limitación limitada”, y de su protección jurídica, porque hay importantes empresas que parecen no tener muy claro el cumplimiento de la normativa vigente. Este es el caso de Liberbank SA y Banco Castilla-La Mancha, como ha puesto de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo y de la que he tenido conocimiento gracias a un tweet que ha tenido la amabilidad de enviarme el profesor de la UOC, y buen bloguero amigo, Ignasi Bertrán de Heredia.

El TS confirma la sentencia dictada el 29 de octubre de 2014 por la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, en cuyo fallo se declaró que  “la actuación de Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., sustituyendo a los trabajadores que hicieron huelga en los términos que constan probados, supone una vulneración del derecho de huelga y se declara la nulidad radical de dicha conducta; Se condena solidariamente a Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A. a abonar a los dos sindicatos demandantes, solidariamente, una indemnización de 5.000 euros”.  El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Tutela de derechos fundamentales. Vulneración del derecho de huelga por sustitución de los trabajadores huelguistas mediante medidas de movilidad interna, colocando en su lugar a otros trabajadores que habitualmente no realizan las funciones de aquéllos: ha de considerarse producida, dadas las circunstancias del caso que apuntan a una situación de esquirolaje interno”.

Tal como expliqué en una entrada anterior del blog, esta sentencia, junto con algunas otras dictadas en conflictos que afectan a importantes empresas, parecen “de manual”, es decir de aquellas que pueden explicarse como ejemplos claros de conductas vulneradoras del derecho de huelga, por infringir la normativa vigente tal como ha sido interpretada por el TC. Desde hace ya muchos años, y valga ahora la referencia a la sentencia 123/1992 de 28 de septiembre,  el TC ha manifestado que “la sustitución interna, ......, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en 
una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social), donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución”. Más recientemente, la sentencia núm. 33/2011, de 28 de marzo, ha manifestado que “Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho. Así lo declara la STC 18/2007, de 12 de febrero, -si bien en el caso enjuiciado deniega el amparo por falta de prueba de la sustitución alegada del trabajador huelguista- remitiendo expresamente a la doctrina sentada en la STC 123/1992, de 28 de septiembre, para afirmar el carácter lesivo de las prácticas de sustitución interna de trabajadores en huelga”.

3. Procedo a continuación a recordar los contenidos más relevantes de mi comentario a la sentencia de laAN, ya que será sustancialmente seguida y confirmada, con desestimación de las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, insuficiencia de hechos probados, e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, por el alto tribunal.

“.. analicemos cuál fue la situación que se produjo en Liberbank, a partir de los hechos probados en la sentencia de la AN y que se produjeron en varias sucursales de diversas provincias (Albacete, Toledo, Asturias, Barcelona), con ocasión de la huelga convocada por CC OO y UGT los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013. La movilidad funcional durante el ejercicio del derecho de huelga queda fielmente recogida en el hecho probado tercero, del que reproduzco un fragmento suficientemente significativo referido a tres oficinas de Toledo: “El 27 de mayo de 2013 en la oficina urbana 10 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y dos becarios, pasando la directora a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaba habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por dos trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga. El mismo día en la urbana 5 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y una comercial, pasando ambas a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaban habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga (estaban en huelga cuatro trabajadores de la oficina). El mismo día en la oficina 33 de Talavera de la Reina hicieron huelga los trabajadores que habitualmente atendían la caja (había ocho trabajadores en huelga), pasando a sustituirles el subdirector de la oficina y un gestor de empresas que ordinariamente no hacen esas tareas, hasta que la empresa mandó otro trabajador no huelguista de otra oficina para atender las mismas (descriptor 7)”.

Los demandantes alegaron la vulneración del derecho constitucional de huelga, con petición de condena para las demandadas y pago de una indemnización. En el fundamento de derecho quinto la Sala efectúa un buen repaso de la normativa y jurisprudencia sobre el concepto de “esquirolaje”, según se trate de personal externo a la empresa, personal interno de otras categorías o grupos profesionales, y el más reciente de “esquirolaje tecnológico”, acogido por el TS en sentencias de 11 de junio y 5 de diciembre de 2012, entendiendo por tal la utilización de medios mecánicos o tecnológicos para mantener la actividad. …

… Adentrándose la Sala en el caso enjuiciado, manifiesta que ha quedado probado que “se han ejercitado medidas de movilidad por parte de la empresa en los supuestos que allí expresamente se consignan para sustituir a trabajadores que ejercían el derecho de huelga y con la finalidad de mantener, a pesar de la huelga, el funcionamiento de la empresa en las condiciones más próximas a la normalidad posibles.  Además resulta, como ya hemos dicho anteriormente en el fundamento segundo, que tales conductas resultan del incorrecto entendimiento por la empresa de que incluso durante la huelga puede adoptar medidas de movilidad no sustanciales, que usualmente puede desarrollar, con objeto de que la ausencia de los trabajadores huelguistas no impida el funcionamiento de las oficinas bancarias, resultado así en una política de empresa vulneradora del derecho de huelga y que se manifestó en diversos lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga convocada”.

La sentencia Liberbank también tiene interés desde el plano del cumplimiento de los requisitos formales para poder ser conocido el conflicto por la AN. En primer lugar, por plantearse la propia Sala su competencia para conocer del litigio, en cuanto que se trata de conflictos suscitados en varias provincias a partir de denuncias formuladas ante las respectivas Inspecciones provinciales y que han tramitado “procedimientos sancionadores diferentes en cada provincia, resueltos por diferentes Comunidades Autónomas”. Antes sus dudas competenciales, la Sala se plantea que su intervención podrá producirse, al amparo del art. 8 de la LRJS, si detrás de los avatares que se produjeron en diversas provincias con ocasión de los días de huelga existiera “una única decisión, una sola intención o un plan unitario de la dirección de la empresa”, y tras las manifestaciones de las partes en el acto del juicio concluye que se produce esa situación, muy especialmente a partir de las manifestaciones de la empresa. Estamos en presencia de una realidad, cual es que “que todas las sustituciones producidas se refieren a la misma convocatoria de huelga y en los mismos días”; o dicho de otra forma, ante una actuación única de la empresa para todo el territorio nacional, ya que las sustituciones internas de personal, denunciadas ante la ITSS en varias provincias, “no son hechos aislados unos de otros, sino el resultado, que se expresa en distintas partes del territorio, de una política unitaria de la empresa ante la misma convocatoria de huelga. Existe por ello una única conducta, derivada de una unidad subyacente de la misma y, por tanto, una única vulneración (si así se declarase) del mismo derecho fundamental, con efectos supraautonómicos”. De ahí que la Sala se considere competente para conocer del litigio.

Por la parte demandada se alegó excepción procesal prescripción e insuficiencia de hechos alegados en la demanda que permitieran responder a aquella. Respecto a la primera alegación, la Sala recuerda la ya consolidada distinción por el TC entre imprescriptibilidad del derecho fundamental y la prescripción de las acciones “para reclamar contra una concreta lesión del mismo”. La empresa alega la prescripción (un año, ex art. 59 de la LET) porque la demanda presentada por CC OO se formalizó más de un año después de la presentación de las denuncias ante la ITSS. En un interesante análisis de la actuación inspectora y de cómo afecta a la prescripción de las infracciones administrativas, de las deudas con la Seguridad Social, y, en su caso, de los derechos de los trabajadores relaciones con aquellas y estas, y que sin duda será de mucho interés para mis amigos y amigas de la ITSS, la Sala concluye que “la actuación inspectora sobre unos hechos, de la cual pueda derivarse potencialmente la extensión de un acta de infracción con estimación de perjuicios, produce la interrupción de la prescripción de la acción del perjudicado para reclamar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esos mismos hechos y ello con independencia de que las actuaciones inspectoras se hayan iniciado o no por denuncia del interesado, de los sujetos que hayan sido objeto de investigación inspectora por esos hechos y de cuál sea el resultado final de las actuaciones inspectoras”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, con alegaciones de error en la apreciación de la prueba, petición de modificación de hechos probados, y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable; todo ello,  al amparo de lo dispuesto en los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.  

A) La alegación de error en la apreciación de la prueba se sustenta en que en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se incluyen según la recurrente “hechos basados en prueba no practicada en el acto del juicio sino partiendo de los constatados en informes emitidos por la Inspección donde se manifiesta que inicia el procedimiento sancionador”, por lo que se solicita su íntegra supresión. La desestimación encuentra su razón de ser en el conocimiento por parte de la empresa de todos los datos que obran en los informes de la Inspección y el no haberse opuesto en ningún momento a los datos fácticos contenidos en ellos, siendo eso, sólo datos y no valoración, por lo que “no pueden considerarse que predeterminen el fallo”. Los miembros de la ITSS quedarán satisfechos, por otra parte, con la afirmación de la Sala, que comparto, de “la imparcialidad y objetividad que se presume al órgano administrativo emisor, que lo hacen acreedor, prima facie, a una mayor verosimilitud que algunas pruebas de parte en lo que a los propios hechos se refiere”.

B) Respecto a la inclusión de un hecho nuevo con indicación expresa del número de participantes en los días de huelga (que según la empresa fue de 1996 sobre una plantilla superior a 5000 en más de 1100 oficinas), la desestimación encuentra su razón de ser en primer lugar en que se trata de una prueba documental que ya fue debidamente valorada en instancia y que además no hay garantía alguna de exactitud al haber estado redactada por la propia parte demandada, y en segundo término porque carece de la relevancia requerida por la consolidada jurisprudencia del TS para poder tomarla en consideración, “por cuanto no se niega, en definitiva, que en todo caso existió un número apreciable de trabajadores que secundó la huelga, no constando en dicha propuesta, por otro lado, el detalle acerca de cuántos fueron en cada oficina y sobre qué plantilla de la misma, sin que se haga referencia en todo ello, en fin, a la otra empresa demandada”.

C) Las alegaciones de infracción de la normativa aplicable se centran en primer término en la del art. 8.1 de la LRJS, es decir de la competencia de la AN para conocer de un conflicto como el acaecido, ya que la presunta vulneración del derecho de huelga se produjo según la empresa “en un número de casos escasos y aisladamente en relación al ámbito de actuación de la empresa, su dimensión y su ámbito de convocatoria de huelga”.

El TS recuerda, como he explicado con anterioridad, que fue la propia AN la que se planteó de oficio su propia competencia, ya que no fue suscitada esta cuestión por ninguna de las partes, y llegó a la conclusión de que sí era competente “tras las alegaciones de las partes y muy expresamente de la empresa en el acto del juicio”. Tanto de su análisis fáctico como posteriormente jurídico, la AN concluyó que existía una “decisión unitaria y centralizada” en la actuación de la empresa durante el conflicto y que se aplicaba en todos los centros de trabajo, de tal manera que las hipotéticas (que después fueron declaradas reales) vulneraciones del derecho de huelga no se debieron al proceder de cada director de sucursal, ni se trató “de una mera coincidencia”, concluyendo el TS, para justificar el rechazo de la alegación de la ahora recurrente, que “resulta, pues, considerablemente más plausible, la tesis de dicha Sala al respecto que la de la parte demandada”.

Reitera la parte empresarial, en su cuarto motivo del recurso, la infracción del art. 59.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”) en relación con el  art. 179.2 de la LRJS (“La demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública”). Más concretamente se arguye extemporaneidad de la demanda al haberse presentado transcurrida más de un año desde que se produjo la huelga, argumentando que la denuncia ante la ITSS no afectaba la obligación de los demandantes de evitar la prescripción “porque ésta(e) no comienza a computarse a partir de las finalizaciones de la Inspección sino desde la fecha en que se produjo la huelga”.

La Sala hace plenamente suya la tesis de la AN de encontrarnos ante un supuesto de reclamación extrajudicial de los previstos en el art. 1973 del Código Civil que implica la interrupción de la prescripción, siendo así además que toda la documentación correspondiente a la tramitación administrativa ante la ITSS puede pasar a formar parte “del propio proceso como documentación de posible relevancia para su resolución, como así ha sucedido”, concluyendo que en tal contexto “no puede apreciarse la infracción normativa, ni material ni procesal, señalada en el motivo”.

La vulneración de la normativa constitucional y legal reguladora del derecho de huelga es alegada por la recurrente en el quinto motivo del recurso, en concreto del art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo (“ En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo”) en relación con el art. 28.2 de la Constitución.  

La argumentación de la empresa, contenida en el fundamento de derecho quinto, no me parece que se centre en la vulneración del marco normativo, sino en que su actuación en modo alguno impidió que la huelga cumpliera con el objetivo perseguido por los convocantes, el de alcanzar un acuerdo con la empresa sobre las materias contenidas en el expediente de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada presentado por aquella al amparo del art. 47 de la LET. Por decirlo con las propias palabras de la argumentación empresarial, “la actuación durante la huelga no acabó con la finalidad de la misma, tal y como consta en la propia sentencia que se recurre, porque el día 25 de junio de 2013 se alcanzó un acuerdo colectivo con los demandantes en el que las partes acuerdan una serie de medidas que sustituyen a las comunicadas por la empresa los días 22 de mayo y 14 de junio de 2013 a la finalización del período de consultas sin acuerdo".

La Sala rechaza, con argumento que comparto, que el acuerdo alcanzado implique que la conducta empresarial no tuviera un desvalor jurídico, que no significara una actuación vulneradora del derecho fundamental de huelga, “sino tan solo que no ha tenido éxito en tal objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido en tal comportamiento, que es lo que es reprochable”.   
A continuación, y en la misma línea de la sentencia de la AN, recuerda la doctrina sentada sobre el esquirolaje en sentencias como las del 11 de junio de 2012, añadiendo ahora la referencia a una posterior a la dictada por la AN, en concreto de la 11 de febrero de 2015, que transcribe ampliamente fragmentos de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho de huelga por parte empresarial en caso de adoptar medidas que impliquen un esquirolaje interno, la sustitución de huelguistas por trabajadores que no ejerzan el derecho de huelga, ya se trata de la misma o diferente categoría o grupo profesional, y consecuentemente procede a la desestimación del motivo del recurso.

Por último, el sexto motivo del recurso se articula sobre la base de considerar vulnerado el art. 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y los arts. 182 y 183 de la LRJS, alegando que no procedería la indemnización de daños y perjuicios concedida por la sentencia de instancia (en cuantía bastante inferior, recuérdese, a la solicitada), porque no se habría producido la vulneración del derecho de huelga, tesis que debe decaer porque sí se ha confirmado por el TS dicha vulneración, y porque la sentencia de instancia “no especifica criterio o fundamento que justifique tal decisión”, tesis también completamente rechazada por el TS que recuerda la cuidada argumentación de la sentencia de instancia para llegar a la conclusión de la procedencia de una indemnización, con aplicación de una ponderación de los diversos factores en conflicto y que sólo corresponder al juzgador de instancia, libertad de valoración que sólo queda atemperada, recuerda el TS como doctrina general, “por la necesidad de que se aprecie la indispensable correlación de valores entre el derecho conculcado y sus consecuencias negativas”. Además, en este caso concreto, y en apoyo de la tesis de la AN, el TS subraya que “…no cabe olvidar que la indemnización fijada por la sentencia resulta casi testimonial y sensiblemente inferior a la solicitada en demanda, rebajándose por ello en igual proporción la exigencia acreditativa del daño compensado con la misma, que puede resultar deducible, por tanto, en esos términos y en estas concretas circunstancias, de cuanto se deriva de haberse visto obligada la parte sindical a acudir al ejercicio de la acción judicial correspondiente mientras mantiene el debate simultáneamente con la actividad ordinaria en la empresa, deduciéndose igualmente la indemnización de la propia necesidad de prevenir a que alude el art 183.2 de la LRJS…”.

Buena lectura de la sentencia.