viernes, 21 de febrero de 2020

El caso de la bailarina contratada temporal en diez ocasiones y que realiza una actividad permanente para el INAEM. Notas a la sentencia del TS de 15 de enero de 2020.


1. es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo el 15 de enero,  de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, también integrada por las magistradas María Lourdes Arastey y María Luz García, y los magistrados Sebastián Moralo y José Manuel López.


La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deMadrid el 3 de mayo de 2 de 2017, de la que fue ponente el magistrado Benedicto Cea . El TSJ ya había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el INAEM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid el 16 de diciembre de 2015, que había estimado la demanda presentada, en procedimiento por despido, por una bailarina del cuerpo de baile del Ballet Nacional de España, declarando que la extinción del último contrato de duración determinada formalizado era en realidad un despido improcedente.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA. Relación laboral especial de artistas. Posibilidades de contratación temporal al amparo de su artículo 5. Aplicación supletoria del artículo 15 ET, en concreto, de su apartado 5. Relación laboral indefinida y cese que constituye despido improcedente”.

La importancia de la sentencia mereció una muy amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 17 de febrero, titulada “El Tribunal Supremo confirmacomo trabajadora indefinida a una bailarina del Ballet Nacional despedida quefirmó diez contratos temporales seguidos”, y con el subtítulo “El tribunal aplica al régimen laboral específico de los artistas el artículo 15.5 del ET que permite convertir en fijo el contrato temporal de un trabajador que haya estado contratado más de veinticuatro meses para una misma empresa en un periodo de treinta meses”   de la que destaco, por la expresa referencia a la transposición del Derecho Comunitario, que “La Sala afirma que la regulación del artículo 15.5 del ET, que constituye la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo de duración determinada, “que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas, ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales”.  

2. Como digo, el litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por una bailarina cuyo primer contrato con el INAEM databa  de 1 de septiembre de 2002, y que posteriormente formalizó otros nueve contratos de duración determinada, para prestar los servicios propios de dicha actividad artística “en las actividades de repertorio del Ballet Nacional de España”, debiendo estar siempre a disposición de la empresa para actuaciones,  ensayos, clases y planes de trabajo, no pudiendo además actuar “en ningún tipo de trabajo o espectáculo ni siquiera benéfico sin la autorización por escrito”.  La primera contratación se formalizó tras que la bailarina superara las audiciones y pruebas de selección, y desde entonces los sucesivos contratos se formalizaron sin prueba previa de selección alguna. Cada nuevo contrato se formalizaba una vez finalizado el anterior, salvo uno de ellos, el de 1 de septiembre de 2008, que según puede leerse en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia “se superpuso parcialmente en su vigencia anterior de 1/9/2007 y fue enlazado con el siguiente de fecha 1/9/2010. Fue el 31 de agosto de 2012 cuando el INAME comunicó a la bailarina la extinción del último contrato de duración determinada formalizado, por vencimiento del plazo pactado.

Considerada la extinción como un despido improcedente por la sentencia de instancia, el recurso de suplicación se sustenta en el motivo (art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo mencionados los arts. 1.2, 5 y 12 del Real Decreto 1435/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.  En concreto, el art. 1.2 define tal relación laboral especial como “la establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución”. Por su parte, el art. 5 regula su duración y modalidades, y dispone en el apartado 1 que el contrato “… podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley”. Finalmente, el art. 12 regula el derecho supletorio y estipula en su apartado 1 que “En lo no regulado por el presente Real Decreto será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos”.

También eran considerados infringidos los arts. 10 y 11 del convenio  colectivo del INAEM. Sobre la amplísima normativa aplicable a la parte empresarial en todos los ámbitos jurídicos, es de obligada consulta el “Código de las Artes Escénicas y de la Música”, habiendo sido realizada la selección y ordenación normativa por Adrián Pradier Sebastián, Profesor de la Escuela Superior de Arte Dramático de Castilla y León y miembro integrante del Grupo de Investigación en Artes Escénicas (ARES) de la Universidad Internacional de la Rioja 

La tesis de la empresa recurrente, también defendida, sin éxito en instancia, era la de que todos los contratos se habían formalizado conforme a derecho al quedar incursos en la regulación de contratos de naturaleza artística, siendo de aplicación el RD 1435/1985 “con una amplia admisión de la temporalidad, que impide apreciar irregularidad alguna en la reiteración de contratos”, no siendo de aplicación la regla del art. 15.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores respecto a la duración máxima, en un período determinado de tiempo, de dos o más contratos como los formalizados por la demandante. Dicha tesis fue impugnada por la parte recurrida, con alegación de jurisprudencia ya reiterada respecto a la no conformidad a derecho de esta concatenación de contratos temporales, y en efecto su parecer será seguido por el TSJ, que se remite a su propia sentencia de 28 de octubrede 2013  , de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, con una amplia transcripción a su vez de sentencia del TS, que se re refieren a la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 19997/0/CE por la Ley 12/2001 de  9 de julio, de medidas urgentes de reforma delmercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad  y a la posterior regulación del art. 15.5 de la LET por el Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo.  Para la Sala, no hay duda de la aplicabilidad de la Directiva los contratos temporales celebrados con artistas, a pesar de la singularidad de su actividad, ya que hay que acudir al concepto amplio de trabajador acuñado por la jurisprudencia comunitaria en numerosas sentencias y “la inexistencia de reservas o excepciones en este aspecto en la propia Directiva”, e igualmente es de aplicación la duración máxima prevista en el art. 15.5 de la LET en cuanto que solo excluye de su ámbito de aplicación a los contratos formativos y de interinidad; duración máxima, pues, que no requiere del añadido de una actuación abusiva o fraudulenta por parte empresarial, ya que de no operar de esta manera “se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales.

3. Contra la sentencia de suplicación se interpuso RCUD por el INAEM, aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Madrid en una fecha ya bastante lejana a mi parecer, en atención a los cambios normativos acaecidos desde entonces, de 14 de octubre de 2010,    de la que fue ponente el magistrado José Ignacio del Oro-Pulido.  La Sala apreciará la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que se trata de relaciones contractuales formalizadas en el ámbito artístico (en la sentencia recurrida con el INAEM, en la de contraste con la Oferta Sinfónica de Madrid), con sucesivos contratos de duración determinada, y que al extinguirse el último son objeto de debate en sede judicial por haber sido impugnada dicha extinción, llegándose a respuestas distintas, en cuanto que la sentencia recurrida la considera no conforme a derecho, mientras que la de contraste es del parecer que la normativa aplicable (art. 5 RD 1435/1985) permitía la contratación temporal y prórrogas sucesivas, sin que fuera de aplicación el art. 15.5 LET. Me parece importante destacar la precisión que efectúa la Sala en punto a entrar en el examen del caso, ya que se re refiere a la primacía del Derecho Comunitario. En efecto, se expone que el asunto ahora resuelto “es diferente de los que contempló la Sala en los AATS de 5 de noviembre de 2013, Rcud 1342/2013 y de 30 de marzo de 2017, Rcud. 3003/2017, que inadmitieron sendos recursos por falta de contradicción con la sentencia de contraste que aquí también se ha traído. En efecto, en este caso, la sentencia recurrida presenta perfiles diferentes de las que allí se recurrieron, dado que en la aquí recurrida la referencia al artículo 15 ET se realiza sobre la base de la primacía del derecho comunitario del que el artículo 15.5 ET resulta ser su transposición en lo que afecta al caso y también atendido el hecho de que la causa alegada en los sucesivos contratos no tuviera cabida en la dicción del artículo 5 del RD 1435/1985, de 1 de agosto”.

La argumentación de la parte recurrente es esencialmente semejante a la defendida en instancia primero y en suplicación después, es decir la aplicación del art. 5 del RD 1435/1985 permite la formalización de sucesivos contratos temporales siempre que haya causa para ello, y esta causa se da cuando responden “a una o varias actuaciones, a la permanencia en el cartel de una obra o a una temporada, pudiéndose realizar prorrogas sucesivas sin otro límite que el fraude de ley, cuestión ésta que no concurre en el presente supuesto y que ni siquiera ha sido puesta en cuestión”, concluyendo que no sería de aplicación el art. 15.5 de la LET respecto a la conversión en fijo del trabajador o trabajadora que encadenara contratos más allá de la duración máxima fijada en el mismo.

La Sala recuerda su doctrina anterior, con expresa mención a la sentencia de 15 de enero de 2008 (por error se cita 2018), de la fue ponente el magistrado Luis Gil  y la de la 16 de julio de 2010 , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, que aplicaban el art. 5 del RD 1435/1985 y eran del parecer que no se requería causa específica para la contratación ya que ello era consustancial a la particular naturaleza de la actividad artística que, exige, afirmaba la última sentencia citada, “no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar”. Es en la sentencia ahora examinada cuando se introduce a mi parecer una importante matización jurídica a tales argumentaciones, y que pareciéndome correcto no estoy seguro precisamente de que estuviera en aquellos momentos en la mente de quienes suscribieron las citadas sentencias. En efecto, la Sala expone que “lo que se deduce de nuestras sentencias no es, en modo alguno, que pueda suscribirse un contrato temporal sin causa de temporalidad ni que no resulte de aplicación la normativa comunitaria sobre contratación temporal; en concreto la Directiva 199/79/CE y la transposición de la misma efectuada por nuestro ordenamiento interno”, añadiendo con mayor precisión (y por tanto restringiendo mucho a mi parecer el alcance real del art. 5 del RD 1435/1985) que “...  en el ámbito de esta relación laboral especial, con independencia de que -atendidas las circunstancias concretas de la actividad objeto del contrato- la temporalidad pueda ser utilizada con normalidad, no cabe ninguna duda de que, cuando el objeto de la actividad contratada, sea la realización de labores estructurales y ordinarias de la empleadora la única contratación posible sea la contratación indefinida”.

Tras recordar la Sala como fue transpuesta la Directiva 1999/70/CE al ordenamiento jurídico interno y reiterar lo ya afirmado por el TSJ madrileño respecto a que el art. 15.5 LET “no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad”, pasa amplia revista a dos importantes sentencias del TJUE que versan justamente sobre la aplicación de la Directiva a las relaciones contractuales de artistas de espectáculos públicos, dictadas el 26 de febrero de 2015 (C-238/14, por error se cita 234) y 25 de octubre de 2018 (C-331/17), sintetizando sus contenidos más destacados respecto a la aplicación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco anexo, concluyendo, de la misma manera y en los mismos términos que lo hizo el TSJ, no es necesaria la existencia de una actuación abusiva o fraudulenta por parte empresarial, ya que solo se requiere en el art. 15.5 la superación de una duración máxima (24 meses) en un período determinado de tiempo (30) cuando se celebran dos o más contratos.

Ambas sentencias del TJUE fueron objeto de atención detallada en entradas anteriores de este blog. Recupero ahora algunos de sus contenidos más destacados y que guardan directa relación con el caso del que ha conocido el TS.


“el TJUE entra en el estudio del caso y constata, de acuerdo a la normativa aplicable que no está prevista una duración máxima de los contratos de duración determinada, o un número de renovaciones, de los trabajadores temporales del sector del espectáculo”, por lo que se cuestiona si existen “razones objetivas” que se ajusten a la letra del Acuerdo Marco. Sobre qué sean y cómo deben entenderse tales razones el TJUE recuerda, nuevamente con referencia a su jurisprudencia anterior, que puede atenderse a circunstancias concretas y específicas de una actividad, y que las mismas “pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”, rechazando por el contrario la utilización de reglas abstractas y generales en una disposición legislativa para justificar el recurso a dichas modalidades contractuales, en cuanto que “una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”, concluyendo que tal disposición entraña “un riesgo real de dar lugar a una utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco”.

Trasladada esta doctrina al caso ahora enjuiciado, el TJUE hará suyo el razonamiento de la CE respecto a las lagunas de la normativa luxemburguesa para proteger el uso abusivo de la contratación de duración determinada de los trabajadores temporales del sector del espectáculo, en cuanto que la definición de trabajador temporal del art. 4 de la Ley de 30 de julio de 1999 “no versa sobre la naturaleza, temporal o no, de la actividad de estos trabajadores”, y que, incluso aceptando la tesis del gobierno luxemburgués de la participación de tales trabajadores en proyectos individuales y limitados en el tiempo, “no explica de qué manera la normativa nacional exige que los trabajadores temporales del sector del espectáculo, en el sentido del Derecho luxemburgués, ejerzan sus funciones en el marco de tales proyectos”. …

 la parte doctrinal más relevante de la sentencia, antes de concluir con la declaración de incumplimiento de la normativa europea por el gobierno luxemburgués, es la tajante afirmación de que  “permitir a un Estado miembro invocar un objetivo como la flexibilidad que se desprende del uso de contratos de trabajo de duración determinada” para eximirle de la obligación de justificar las razones objetivas de los contratos de duración determinada, “iría en contra de uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo marco, recordado en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, a saber, la estabilidad en el empleo, concebida como un elemento fundamental de la protección de los trabajadores, y también podría reducir de manera importante las categorías de personas que pueden beneficiarse de las medidas protectoras establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco”.


“En cuanto a las “particularidades inherentes a este sector”, alegadas por el gobierno italiano, en cuanto que cada representación artística “tiene un carácter particular y los contratos de trabajo celebrados a efectos de una representación artística se distinguen necesariamente de los celebrados a efectos de representaciones artísticas anteriores”, el TJUE con una tesis perfectamente defendible, que la programación anual de espectáculos artísticos “implica forzosamente, para el empleador, necesidades provisionales en materia de selección de personal”, pudiendo estas constituir una razón objetiva, permitida en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que justifica la contratación de duración determinada. Entrarían en este grupo “las exigencias artísticas o técnicas relacionadas con la representación de un espectáculo”, y también “cuando hay que llevar a cabo la sustitución de un artista o de un técnico que no esté disponible, en particular, por razones de enfermedad o de maternidad”, no teniendo cabida, por el contrario, “la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para cumplir, de modo permanente y duradero, tareas en los establecimientos culturales en cuestión que estén comprendidas en la actividad normal del sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas”, debiendo pues comprobarse por el órgano jurisdiccional que conozca de una cuestión litigiosa como la ahora enjuiciada que se respeta la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco porque tales renovaciones (recordemos que la situación contractual de la trabajadora demandante se renovó temporalmente en varias ocasiones y durante cinco años) “pretenda cubrir necesidades provisionales”.

No es del parecer el TJUE, siempre partiendo de la normativa interna de aplicación al caso, y de los datos fácticos del litigio que le han sido aportados, que existan tales necesidades, en la medida, en primer lugar, que no hay requisito alguno en aquella normativa que exceptúe la prohibición de reclasificación, y por otra que la celebración de sucesivos contratos de trabajo, como los que son objeto del presente litigio, “no parece responder a meras necesidades provisionales del empresario, sino más bien a las necesidades de la programación habitual de este”.

No se cuestiona, no creo que pueda hacerse en efecto, que la programación anual de los espectáculos pueda requerir la contratación de trabajadores que tengan determinados conocimientos o habilidades, y  que por ello la contratación sea ad hoc, es decir para un espectáculo  o actividad determinada, pero, y nuevamente a partir de los datos  fácticos disponibles por el TJUE, en el supuesto litigioso “no se desprende la razón por la cual las representaciones artísticas para las que se celebraron los contratos de la demandante en el litigio principal eran específicas ni por qué dieron lugar a una necesidad únicamente provisional en términos de personal”, siendo así, argumento sin duda de peso para estimar en el fallo que la normativa italiana se opone a la europea, que la prestación de servicios de la bailarina durante varios años se desarrolló en término similares en todos ellos, “de modo que esa relación laboral podría atender a una necesidad que no es provisional”, circunstancia que, en cuanto que es el tribunal nacional quien debe resolver la cuestión, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

4. Regreso a la sentencia del TS, que en el fundamento de derecho quinto reiterará las tesis de instancia y de suplicación sobre el carácter regular y permanente, y no meramente temporal o coyuntural, de la actividad de la bailarina, dadas las condiciones contractuales pactadas, subrayando con acierto a mi parecer un datos especialmente significativo para la conclusión desestimatoria del RCUD, cual es que aquella “no estaba a disposición de INAEM para una obra o función determinada que se alargase en el tiempo o que estuviera programada para una temporada, sino que estaba a disposición del Ballet nacional de España y del INAEM para los servicios que resultasen necesarios en la actividad estructural y ordinaria de la institución”. 

Por último, y aunque no se trate de normativa aplicable al caso debido a la fecha en que se suscitó el conflicto, la Sala recuerda que la normativa sobre contratación temporal de los artistas de espectáculos públicos fue objeto de modificación por el Real Decreto-Ley 2/2018 de 13 de abril, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017. En efecto, su disposición adicional quinta que lleva por título “Normas aplicables a los contratos de duración determinada celebrados por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música con arreglo a la regulación de la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos”, dispone que aquel contrato de duración determinada celebrado al amparo del art. 5 del RD 1435/1985, “cuando esté vinculado a un proyecto artístico, tendrá la duración prevista en el Plan Director aprobado en virtud del Estatuto del centro de creación correspondiente”, y que  “excepcionalmente, si expirada la duración máxima indicada, el trabajador volviese a ser contratado mediante la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos para un nuevo proyecto artístico, solo podrá celebrarse un nuevo contrato de duración determinada, que tendrá la duración correspondiente a ese nuevo proyecto artístico, de acuerdo con el apartado anterior”, no siendo en tal caso de aplicación el art. 15.5 LET. Por su parte, la disposición transitoria única dispone que la citada DA5ª será de aplicación a los contratos formalizados al amparo de tal relación laboral especial “que estén vigentes en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto-ley”. Si bien es claro que esta normativa no es aplicable al caso enjuiciado, si puede servir, así lo estima la Sala a mi parecer en un obiter dicta, para reforzar la tesis de la estabilidad en el empleo del personal sujeto a dicha relación laboral especial cuando su actividad sea permanente y no temporal; o por decirlo con las propias palabras de la sentencia, el cambio normativo operado en 2018 evidencia “ la voluntad del legislador de tratar de adecuar la normativa laboral sobre la relación especial de artistas en espectáculos públicos, en lo que se refiere al personal del INAEM, a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 199/70/CE y la interpretación que de la misma ha realizado el TJUE en las sentencias referenciadas; dejando claro , además, la aplicación del ET en lo no previsto en dicha disposición respecto de los contratos de duración determinada; todo lo cual abona la solución que aquí se alcanza”.

Para finalizar, me permito remitir para un estudio detallado de la normativa y jurisprudencia aplicable a esta relación laboral especial a un excelente trabajo de fin de máster de acceso a la abogacía en la Universidad Pública de Navarra realizado en 2019 por David Delgado Ramos y dirigido por la profesora Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano, titulado “La relación laboral de los artistas en espectáculospúblicos”  cuyo resumen delimita perfectamente su contenido: “El objetivo del presente trabajo es hacer un recorrido de las relaciones laborales de  los  artistas  en  espectáculos  públicos  en  cuanto  a  los  antecedentes  normativos,  la legislación actualmente de aplicación, el concepto de artista, la figura de organizador de espectáculos  públicos  y  del  representante  artístico,  tipología  de  contratos  de  trabajo, salarios y las modalidades de extinción del contrato de trabajo, entre otros. Para ello se han analizado en profundidad las normas sustantivas de aplicación a dichas relaciones,  una  extensa  jurisprudencia  emanada  al  efecto,  así  como  diversa bibliografía de referencia de autor, y artículos doctrinales varios”.

Buena lectura.

No hay comentarios: