La protección del derecho constitucional fundamental de huelga en clave de perspectiva de género. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de abril de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 26 de abril, de la que fue ponente la magistrada Raquel María Naveiro.

El interés jurídico de la sentencia es el mismo, a mi parecer, que el de otras resoluciones judiciales en las que se declara vulnerado, como ha ocurrido en este supuesto, un derecho fundamental laboral específico, se declara la nulidad de la decisión empresarial y se condena, en su caso, a una indemnización por los perjuicios causados. Ahora, se suma el interés social, ya que se trata de una sentencia que se dicta con ocasión de un conflicto suscitado con ocasión de la huelga del 8 de marzo y que afecta a la emisión de un programa presentado habitualmente por una trabajadora de la televisión gallega que dicho día decidió ejercer el derecho constitucional de huelga reconocido en el art. 28.2 de la Constitución, centrándose el debate no sólo en la emisión de dicho programa sino mucho más concretamente en la sustitución de la presentadora habitual por un presentador masculino.

Recordemos que dicho día las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal convocaron paros parciales de dos horas por turnos, y otros sindicatos, entre los que se encontraba el sindicato demandante, la convocaron durante 24 horas, siendo la principal demanda de todas las convocatorias, tal como se expone en el antecedente de hecho primero de la sentencia, “alcanzar la igualdad real de las mujeres en el ámbito laboral”. Los paros parciales por turno se convocaron en Galicia de 00.00 a 02.00, 12.00 a 14.00 y 19.30 a 21.30. El horario de emisión el jueves del programa presentado por la trabajadora huelguista, “Galicia Noticias Mediodía”, es de 13:45 a 14:15 y de 15 a 15:30, siendo “uno de los cinco más vistos de la Televisión de Galicia” y presentado de forma habitual por aquella.

2. Situemos los términos del litigio, aunque la cercana memoria histórica de la huelga del 8 de marzo ayuda mucho a entender el conflicto.

Se trata de una demanda presentada por el sindicato gallego Central Unitaria de Trabajadores (CUT), en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Las pretensiones de la parte demandante, que se ratificaron en el acto del juicio celebrado el día 19 de abril eran cinco: en primer lugar, la condena de la empresa Corporación de Radio Televisión de Galicia (CRTVG) por haber vulnerado el derecho de huelga de la parte demandante, al haber disminuido deliberadamente el impacto de la huelga mediante la técnica del esquirolaje interno; en segundo lugar, que se declarara la nulidad de la conducta empresarial de haber sustituido a la presentadora habitual de un programa y la de haber mantenido su emisión el día de la huelga; en tercer lugar, la condena a una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 15.625,5 euros; por fin, la lectura de la sentencia en el programa de referencia y su publicación en la intranet de la empresa.

En el acto del juicio la parte demandada se opuso a la demanda, siendo sus alegaciones las siguientes: en primer lugar, que la fijación de las personas encargadas de garantizar los servicios mínimos se realizó de acuerdo con la petición sindical de que “no hubiera mujeres en pantalla”; en segundo término, que la presentación del programa se llevó a cabo por un “trabajador adscrito a dicho programa desde hace 15 años”, por lo que no podía hablarse ni defenderse, en modo alguno, que la empresa había practicado el esquirolaje interno; por fin, que la parte actora no aportó los indicios requeridos por la normativa, y jurisprudencia, para considerar vulnerado el derecho constitucional alegado y trasladar así la carga de la prueba, ni tampoco prueba alguna de los daños morales pretendidamente causados.

En fase de conclusiones, el Ministerio Fiscal expuso que la resolución del litigio debía solventarse “con apoyo en la doctrina sentada por la STC nº 17/2017 de 2 de febrero”, y que si la Sala estimara que la sustitución producida era de carácter irregular debería condenarse a la empresa y reconocer una indemnización inferior a la solicitada en cuanto que dicha sustitución se habría efectuado “con trabajadores no huelguistas propios y no con contratados externos”.

La sentencia delTC mereció una atención detallada por mi parte en la entrada titulada “Tecnologíay derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección deun derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 defebrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y unamagistrada)”. De dicha sentencia, y a los efectos que ahora me interesa destacar, recuerdo dos fragmentos: “… (el TC)  nos recuerda que el JS reconoció como hecho probado, confirmado por el TSJ, y también por el TS al inadmitir el RCUD, que los trabajadores que no secundaron la huelga y que colaboraron en la emisión del partido, “no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente”, volviendo nuevamente al recordatorio de cómo actuaron los trabajadores no huelguistas, y en definitiva la empresa que era quien daba las instrucciones pertinentes, para que pudiera retransmitirse el partido”;  “ Llegamos ahora al fundamento de derecho 7 (pág. 19), en donde la Sala va a entrar en aquello que se ha considerado de especial relevancia constitucional para la admisión a trámite del recurso, es decir dar respuesta a si la empresa “ha utilizado medios técnicos no habituales, aunque técnicamente posibles, para emitir el partido de fútbol”, y es la propia sentencia, conviene resaltarlo, la que nos da debida cuenta de que “ En efecto, los trabajadores no realizaron funciones que no les correspondían, pero sí siguieron un procedimiento distinto al habitual. La emisión del partido fue posible a través del Codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar de por el Codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca, símbolo de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de grafismo en lugar de en continuidad”.  Nuevamente, poco después, nos recuerda qué se ha dicho y recogido en los hechos probados, y se concluye, nos los sigue diciendo la sentencia que finalmente desestimará el recurso, que “Se han utilizado, por tanto, medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso habitual, y se ha seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol el día de la huelga”.

3. Por Decreto26/2018 de 1 de marzo se dictaron normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga del 8 de marzo, publicado en el Diario Oficial de Galicia el día 7, fijándose en el artículo primero los servicios mínimos que debían prestarse y las franjas horarias. Por lo que respecta a los servicios públicos de televisión y radio de titularidad autonómica, se justificaba la norma en los siguientes términos:

“…El carácter esencial que revisten… no solamente por determinación expresa del legislador sino también por su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, consagrados por el artículo 20.1.d) de la Constitución española (circunstancia de la que, igualmente, derivaría su carácter de servicios públicos esenciales, aun sin necesidad de declaración legal expresa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en las sentencias 26/1981, de 17 de julio, y 51/1986, de 24 de abril).

… La procedencia de precisar, dentro de la total extensión de la prestación de estos servicios públicos esenciales y aplicando un criterio lo más estricto posible, aquellos aspectos cuyo mantenimiento debe considerarse indispensable (con la finalidad de asegurar la satisfacción del interés público afectado), y aquellos otros que pueden quedar suspendidos temporalmente como consecuencia de la huelga, sin grave merma del interés general de la comunidad.

En consecuencia, se estima indispensable asegurar la producción y emisión de los espacios informativos necesarios que garanticen la cobertura mínima que el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la Constitución requiere, garantizando la continuidad de las emisiones televisivas y de radio en su horario habitual.

A mayor abundamiento, y teniendo en cuenta que estamos en una situación de huelga general que afecta a todo el país, el servicio de interés general que deben ofrecer la radio y la televisión públicas debe complementar y suplementar las posibles carencias informativas de otras televisiones y radios que informan en nuestra comunidad autónoma, a las que también afecta la convocatoria de la huelga general y que, si es secundada por sus trabajadores/as, podrían llegar a no emitir.

Así pues, esta motivación, que supone el establecimiento de estos servicios esenciales, atiende a las concretas circunstancias concurrentes, es decir, al ámbito territorial, temporal y personal de la huelga convocada, a la determinación de las prestaciones esenciales que no deben ser interrumpidas y a las previsiones técnicas que, en el caso particular que nos atañe, establezcan aquellas prestaciones esenciales y cuantas personas deben atenderlas.

Los medios audiovisuales públicos de Galicia tienen carácter de servicio esencial, de manera que los programas emitidos que afectan a bienes constitucionalmente protegidos deben ter tal consideración.

En definitiva, el objetivo esencial es garantizar la prestación de los servicios esenciales para la comunidad y, a su vez, lograr que el mayor número de trabajadores/as pueda ejercer su derecho a la huelga. En este sentido, se fijará como plantilla mínima para garantizar los servicios esenciales únicamente la formada por el personal imprescindible y necesario para desarrollar la actividad básica que cubra el interés general que suscita el seguimiento de una huelga general, de acuerdo con los siguientes criterios…”.

Por lo que respecta a la CRTVG, esta remitió a la Xunta el mismo día 8 la relación de servicios mínimos con la relación nominal de trabajadores que debían prestarlos, con inclusión “tanto de hombres como mujeres”, no incluyéndose ni el programa de referencia ni la trabajadora presentadora habitual del mismo.

Con anterioridad al inicio del conflicto, tuvo lugar una reunión el 27 de febrero entre los comités de huelga y la dirección de la CRTVG, de la que se tiene información en el hecho probado sexto, en la que aquellos manifestaron que los servicios mínimos fijados eran abusivos, solicitando además (traduzco del original en gallego) que “sólo sean hombres los que figuren en la relación de servicios mínimos, y que de no ser así se permita a las mujeres intercambiar su servicio con un hombre durante la jornada de huelga. También se propone que se limite la duración de los servicios para que al finalizar su trabajo puedan irse”. No hubo acuerdo entre las partes, a diferencia de lo ocurrido con ocasión de la huelga general convocada el 14 de noviembre de 2012, no emitiéndose el programa objeto del litigio dicho día.

4. Dos cuestiones más relevantes, a mi parecer, para finalizar la referencia a los hechos probados: de una parte, que el presentador del programa el día 8 de marzo era su editor y estaba adscrito al mismo desde hacia quince años, siendo así que lo había presentado con anterioridad en algunas ocasiones cuando la presentadora habitual “no  acude a trabajar, bien por permisos, vacaciones, bajas médicas o circunstancias similares”; de otra (hecho probado décimo) que “En el Convenio Colectivo de la CRTVG no existe la categoría profesional de presentador ni la de editor. La presentación de los programas corre a cargo, de forma habitual por los redactores. Los trabajadores que realizan las funciones de editores también presentan en ocasiones; las funciones de editor son más amplias y diferentes a las de los redactores de los que son sus superiores. El Sr. Jesús Ángel es, en el programa Galicia Noticias Mediodía, un superior de la Sra. Adelaida”.

5. ¿Qué interesa destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ gallego?

El eje central del debate girará sobre la existencia o no de una actuación empresarial vulneradora del derecho constitucional fundamental de huelga, por un parte, y, estrechamente relacionado, si la sustitución de una trabajadora por un trabajador, en un día de huelga convocado para reivindicar derechos laborales de las mujeres y con indudable trascendencia para el conjunto de la sociedad, añadía un plus negativo en dicha decisión de la empresa.

En primer lugar, la Sala recuerda su propia doctrina sobre la no conformidad a derecho del esquirolaje interno, con una muy amplia transcripción de la sentencia dictadael 14 de abril de 2016, de la que fue ponente la misma magistrada que en la resolución ahora analizada, incorporando también referencias de otras sentencias de la Sala y recordando ahora que con posterioridad a todas ellas se dictó la polémica sentencia del TC de 2 de febrero de 2017, de la que resalta, al igual que he hecho por mi parte, que para el TC los trabajadores no huelguistas no llevaron a cabo funciones de las que venían desarrollando habitualmente.

En la sentencia de 14 de abril de 2016, la Sala desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial y confirmó la sentencia de instancia que había condenado a la empresa por practicar esquirolaje interno, siendo un párrafo del fundamento de derecho tercero muy significativo al respecto: “a) La cuestión, como dice el Juzgador de instancia, no es si Dña. Hortensia tiene competencia o no para abrir el cofre, sino si tal función era la que realizaba de forma habitual, habiéndose acreditado que eso no era así ya que quien procedía a la apertura de dicho cofre eran las supervisoras ; por ello si bien tiene competencia para hacerlo no lo hace en situaciones de normalidad, y al haberlo hecho el día 22 de marzo de 2014 supone que la presión de la huelga se vea minorada o debilitada como se desprende del hecho de que hasta el momento en el que así actúa, a las 16.30 horas, las cajas habían permanecido cerradas”.

6. Siguiendo el hilo conductor de la doctrina de la propia Sala autonómica, y asumiendo la doctrina del TC en aquello que pudiera resultar de afectación al caso enjuiciado, el TSJ concluirá que sí existió esquirolaje interno por parte de la CRTVG, con la siguiente argumentación (y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de la sentencia para completar mi explicación):

Que un trabajador pueda realizar determinadas funciones en su actividad ordinaria no es lo importante. En efecto, el trabajador sustituto podía llevar a cabo la presentación del programa, y de hecho así lo hacía, en ocasiones cuando la presentadora habitual no estaba presente por motivos debidamente justificados. Pero, la pregunta que hay que hacerse para valorar la posible vulneración del derecho de huelga es si dicha función “es la que la realiza de forma habitual”, habiendo quedado debidamente probado y acreditado que ello no era así. Desde hacía varios meses era la trabajadora huelguista quien presentaba el programa, era el rostro con el que se identificaban las personas que lo veían de ordinario, y sólo su ausencia, subraya la Sala, “por motivos de legalidad ordinaria”, era lo que implicaba su sustitución.

Al respecto, hubiera sido conveniente una mayor precisión en el convenio colectivo de la CRTVG respecto a la categoría profesional del trabajador sustituto, ya que no consta la de “editor” que es como fue identificado por los testigos que comparecieron en el acto del juicio, y también habiéndose suscitado discrepancias entre algunos de estos, para quienes se trataba de un superior de la trabajadora, y una testigo propuesta por la parte demandada, para quien dicho trabajador era sólo un mando intermedio de la empresa y que tenía encima suyo a un director del programa. No obsta al análisis crítico de la actuación empresarial que realizará la Sala esta incertidumbre, ya que en cualquier caso si se acredita que un editor del programa pueda presentarlo, “pero quien lo hace de forma ordinaria es el redactor”, en este caso concreto la redactora que ejerció su derecho de huelga.

7. Un punto nuclear del debate, y que de haberse probado por la dirección de la empresa que así fue efectivamente hubiera quizás podido introducir un cambio en la resolución judicial, fue el del pacto verbal alcanzado para que “no hubiera ninguna mujer en pantalla dicho día” al que se refirió la testigo propuesta por la empresa, y de ahí, siempre según la parte empresarial, que si la trabajadora hubiera acudido ese día, con normalidad, a su puesto de trabajo “no habría realizado tal presentación”.

Del conjunto de las actuaciones practicadas y de las pruebas aportadas la Sala no constata la existencia de dicho pacto, negado por la secretaria de la sección sindical del sindicato demandante, y tampoco se deduce de las reuniones entre la empresa y los comités de huelga, siendo así además que en la relación de personas que debían cubrir los servicios mínimos se incluyó tanto a hombres como a mujeres. También me parece importante resaltar, en este análisis de perspectiva de género para protección de un derecho fundamental, que se rechaza el argumento de la empresa de haber dos presentadores del programa, ya que en este había una presentadora habitual y un sustituto sólo cuando la primera no podía presentarlo por motivos “de legalidad ordinaria”.

8. La alegación de la empresa de no haber aportado la parte demandante indicios de vulneración del derecho fundamental es desmantelada rápidamente por la Sala con una argumentación que pone de manifiesto tanto la protección que merece un derecho fundamental como que su análisis tome en consideración la perspectiva de género. Repárese, pues, en que el rostro del programa es una trabajadora, y  no cabe duda de que las y los telespectadores identifican en muchas, bastantes, ocasiones, un programa con quien lo presenta, y que un día determinado, en el que se ha convocado una huelga, general para unos y parcial para otros, motivada por reivindicaciones que sitúan a la mujer trabajadora en el eje central de la misma, el programa se emite… con un presentador, ciertamente no desconocido y que no es la primera vez que está delante de las cámaras, pero que en modo alguno es quien se encarga diariamente, de lunes a viernes, de la presentación.

Hay un claro indicio, afirma la Sala en tesis que debe compartirse en atención al conflicto suscitado, de vulneración del derecho, y más aún cuando no se había alcanzado ese acuerdo tácito referido por la empresa, y no probado, de que no aparecieran trabajadoras en pantalla. Que esta circunstancia, la sustitución de una trabajadora por un trabajador, se haya producido de forma deliberada, o no, carece de importancia de acuerdo a la doctrina del TC, ya que en cualquier caso aquello que importa es que con dicha actuación se debilita la potencia, el impacto, del ejercicio del derecho de huelga.

9. Una cuestión sobre la que quizás hubiera sido conveniente una mayor argumentación es sobre el hecho de cómo podía vulnerarse el derecho de huelga cuando, como consecuencia de las discrepancias entre unos y otros sindicatos respecto a la duración de la huelga, se habían fijado determinados servicios mínimos y el programa en cuestión no estaba incluido dentro de los mismos, por lo que si no entraba en tales franjas horarias, como así fue, podía llevarse a cabo con normalidad. Ahora bien, la reflexión anterior pierde mucho de su contenido cuando conocemos que ese programa, mas allá de la franja horaria en que se emita, está conducido habitualmente por una trabajadora, su cara o rostro visible, y que, tal como argumentó el sindicato demandante, si la huelga era para reivindicar fundamentalmente derechos para las mujeres, aquello que se pretendía era “visibilizar las consecuencias de la ausencia de las mujeres trabajadoras en sus puestos de trabajo”, y es obvio que si el programa se mantiene y la presentación se lleva a cabo por un trabajador se “invisibiliza”, o debilita considerablemente, la importancia del trabajo prestado por la presentadora huelguista.

Aceptada la vulneración del derecho fundamental de huelga, baste añadir para concluir este comentario que la Sala aceptará la petición del sindicato demandante en la cuantía económica solicitada por indemnización de daños y perjuicios, en aplicación de la doctrina del TC y del TS respecto a la aplicación de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

10. Concluyo. Desconozco si la empresa ha presentado recurso de casación, Si así fuera, se le abriría una oportunidad de primera mano al TS para valorar la protección del derecho fundamental de huelga desde la perspectiva de género. Estaremos atentos.

Mientras tanto, buena lectura.