1. El 28 de
noviembre fue publicada una amplia nota de prensa por el gabinete decomunicación del Poder Judicial titulada “El Tribunal Supremo declara
improcedente el despido de una limpiadora del Hospital Clínic de Barcelona que
en 8 años firmó 242 contratos de interina para cubrir vacaciones”, y con el
subtítulo “Reitera que la vía del contrato de interinidad por sustitución no es
válida en esos casos”. En dicha nota se realiza una amplia explicación de la
sentencia dictada por la Sala social el 30 de octubre, de la que fue ponente la
magistrada María Lourdes Arastey, estando también integrada por los magistrados
Antonio V. Sempere, Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y la magistrada María
Luisa Segoviano
, cuyo fallo se pronuncia en contra del criterio defendido por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la declaración de improcedencia.
En el texto de la
nota encontramos una mayor concreción del supuesto fáctico, ya que se informa
de que los contrato suscritos eran “para cubrir vacaciones, descansos y
permisos de otros empleados de la empresa”, y que (refiriéndose a los contratos
formalizados para sustituir a personal durante su período vacacional) “El
tribunal ha condenado a la empresa a que opte entre su readmisión, con abono de
los salarios de tramitación, o el pago de una indemnización de 11.088 euros, al
considerar que en este caso ni era válida la causa consignada en el contrato,
ni concurren las circunstancias que habrían permitido validar una modalidad contractual
distinta, como la del contrato eventual”.
La sentencia del
TS será objeto de comentario en esta entrada, junto con el recordatorio del
contenido más relevante del efectuado sobre la sentencia de la Sala Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 diciembre de 2016 y que motivó
el recurso de casación que ahora ha sido estimado, así como también de otro
caso semejante en el que también estuvo implicado como sujeto empleador el Hospital
Clínico de Barcelona, en un supuesto de una persona trabajadora que había llegado
a formalizar 268 contratos y en el que el TSJ catalán cambió de criterio con
respecto a la sentencia anterior y declaró la improcedencia de la última extinción
por considerar, dando respuesta positiva a la demanda presentada, que se estaba
en presencia de una contratación indefinida por haberse producido fraude de ley
en la contratación temporal.
Ya disponemos de
un muy amplio, riguroso y documentado análisis de la sentencia a cargo del
profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en la entrada publicada en su blog titulada
“El TS restringe el uso del contrato eventual para sustituir a trabajadores devacaciones y ratifica que tampoco puede acudirse al de interinidad (STS30/10/19)”, cuya lectura es
del todo punto obligada para conocer los entresijos del caso, y con cuyas tesis
respecto al (mal) uso del contrato de
interinidad coincido sustancialmente, si bien me suscitan más dudas que las que
el profesor Beltrán tiene que el TS, sin desacuerdo con su tesis sobre el fondo,
haya restringido el uso del contrato regulado
en el art. 15.1 b) de la Ley del estatuto de los trabajadores para sustituir a
personal que ejerza su derecho al descanso vacacional anual, aun cuando ciertamente
el profesor Beltrán no se manifiesta de forma tajante al respecto sino que, partiendo
de las afirmaciones contenidas en la sentencia, llega a la conclusión de que “hace
que sea muy forzado entender que puede acudirse al contrato eventual, por
ejemplo, para sustituir a trabajadores que están disfrutando de las vacaciones”,
siendo mi parecer que aquello que hace el TS es más bine recordar su doctrina ya
restrictiva al respecto. Quede aquí esta cuestión para un debate posterior, ya
que ambos estamos de acuerdo en que la sentencia ratifica el consolidado
criterio de que el contrato de interinidad no puede utilizase, como sí hizo el
Hospital Clínic, para sustituir al personal durante sus vacaciones, ya que dicho
supuesto no se encuentra previsto en las causas reguladas en el art. 15.1 c) de
la LET, y su desarrollo en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre.
Pero antes, creo
importante recordar algunos datos significativos de la contratación laboral en
España, y muy especialmente de la temporal. Se trata de un aspecto básico de
las condiciones de trabajo, y su marco normativo está necesitado de actualización
y revisión, siendo esta una tarea, tanto para el sector privado como para el
público, que deberá acometer el nuevo gobierno al elaborar el tan anunciado “nuevo
Estatuto de los trabajadores del siglo XXI”; un nuevo estatuto, y un balance de
la norma aprobada en 1980 tras sus cuarenta años de vigencia (ciertamente con numerosas
modificaciones), que serán objeto de atención en el XXXI Congreso anual de la
Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que tendrá
lugar en Granada los días 28 y 29 de mayo de 2020 y en
el que se dedicará un panel conjunto al “sistema de contratación laboral”, que
estará a mi cargo, y “la extinción del contrato de trabajo” a cargo de la
profesora Carmen Viqueira.
2. Según los datos
disponibles del año 2018 del Informe 2019 del mercado de trabajo estatal, elaboradopor el Observatorio de las ocupaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, se formalizaron nada más ni nada menos que
22.961.681 contratos de trabajo, de los que el 10,25 %, 2.284.924, fueron indefinidos,
y un 89,75 %, 20.006.757, temporales. De los segundos, cabe destacar, aunque es
bien conocido por todas las personas que nos dedicamos al estudio de las
relaciones laborales que casi todos se concentraron en las tres modalidades de
contratación reguladas en el art. 15.1 de la LET: para obra o servicio
(8.274.521, 37,12 %); eventual por circunstancias de la producción (9.830.653,
44,10 %), e interinidad (1.569.956, 7,04 %). Respecto a esta última modalidad
contractual, que ha sido la que ha motivado la sentencia del TS de 30 de
octubre, destaca la amplia diferencia “a favor” del personal femenino,
1.110.006, frente al masculino, 459.950, que sin duda tiene que ver con la
importancia de la utilización de esta modalidad contractual en sectores y
actividades donde la presencia femenina es mayoritaria. También es relevante
reseñar la importancia que ha adquirido la contratación temporal a tiempo
parcial, que supuso un 31,54 % del total de los contratos formalizados el
pasado año, siendo sólo un 3,09 % el porcentaje de la contratación indefinida a
tiempo parcial.
La evolución de la
contratación en 2019, hasta el mes de noviembre inclusive, según datos delSEPE, muestra una ligera disminución del número de
contrataciones indefinidas (2.140.146 en 2018, 2.020.357 en 2019) y un descenso
algo más pronunciado de la contratación temporal (1.669.599 en 2018, 1.592.557
en 2019).
Más importancia
aún, y guarda mucha relación con el caso examinado en la sentencia del TS, es
el número de contratos formalizado por cada persona trabajadora, siendo de
destacar que casi el 50 % de quienes fueron contratados o contratadas suscribieron
dos o más contratos. En efecto, quienes “solo” suscribieron uno fueron el 50,68
% (3.920.270), mientras que dos lo fueron por el 20,95 % (1.620.547), tres por
el 9,99 % (773.153), tres o más el 28,37 % (1.141.713) y más de diez el 3,97 %
(306.014).
Un muy reciente
análisis de la realidad contractual en España, a partir de los datos de la
Encuesta de Población Activa del tercer trimestre de ese año, ha sido elaborado
por el Servicio de Estudios de la Confederación de UGT, y mas concretamente por
la profesora Ana I. Viñas Apaolaza.
En el informe
hecho público el 19 de noviembre y que lleva por título “Una fotografía de latemporalidad y parcial en el mercado laboral español” se destaca una de las características
del mercado de trabajo española, la, si me permiten el juego de palabras, “permanencia
de la temporalidad”, con un porcentaje doce puntos superior al de la media de
la Unión Europea (26,9 % y 14,1 %, respectivamente), y una crítica basada tanto
en la realidad del modelo productivo español (“fuerte presencia de actividades
estacionales”), como del marco normativo
(“permite el abuso de la contratación temporal y su utilización de
manera fraudulenta”) que ha acabado consolidando la llamada “cultura de la temporalidad”,
para concluir que “… más allá del perfil
estacional, la cultura de la precariedad se encuentra extendida por las
actividades del sector público y del privado, y en regiones con presencia de
ramas de mayor contenido tecnológico (industrias, servicios tecnológicos y
profesionales…). Ello prueba que la normativa existente sigue facilitando una
temporalidad y parcialidad injustificadas”.
De los datos facilitados
en el informe, conviene además destacar que el citado porcentaje de 26,7 % (“tasa
de temporalidad medida como proporción de personas asalariadas con contrato temporal
sobre el total”) se reduce ligeramente para quienes tienen la nacionalidad
española (24,6 ), mientras que por el contrario se eleva considerablemente para
las personas con doble nacionalidad (33.6 %) y aún bastante más para las de
nacionalidad extranjera (38,5 %), si bien el informe destaca igualmente la
importancia de la reducción operada en los tres colectivos citados con respecto
a los datos del mismo trimestre de 2018. Igualmente, es digno de mención que
son importantes las diferencias por Comunidades Autónomas, yendo desde el 19,4
% de la Comunidad de Madrid hasta el 35,6 % de Extremadura y el 35,1 % de
Andalucía.
3. Expuestos ya
los datos más generales que permiten contextualizar y poner de manifiesto,
aunque creo que es perfectamente sabida y conocida, la importancia de la
contratación temporal en España, es el momento de acercarse a la conflictividad
que llega a los juzgados y tribunales, y en concreto al litigio que ha merecido
la sentencia del TS. Dicho conflicto fue objeto de especial atención por mi
parte en la entrada titulada “Debate jurídico entre el principio de congruenciay el principio comunitario de efectividad. EL TSJ de Cataluña no aplica lajurisprudencia TJUE 14.9 (De Diego Porras) a casos acaecidos con anterioridad.Análisis de la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de diciembre de 2016 (convoto particular discrepante de 10 magistrados y magistradas)”. al examinar la sentencia dictada en suplicación
por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Cataluña el 30 de diciembre de 2016,
de la que fue ponente el magistrado Amador García Ros, aun cuando centré
básicamente mi atención en la cuestión relativa al reconocimiento, o no, del derecho
a solicitar la indemnización por finalización de contrato y que encontraba,
entonces, su razón de ser en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea el 14 de septiembre de 2016 en el caso Ana de Diego Porras
(C-16/15).
Reproduzco a continuación
un breve fragmento de mi entrada anterior en los referente al contenido del
caso relativo a la procedencia, o no, de la extinción contractual.
“… Era muy
esperada en el mundo laboralista catalán la primera sentencia en que el TSJ de
Cataluña iba a pronunciarse, al resolver un recurso de suplicación, sobre la
aplicación de la jurisprudencia sentada por el TJUE Europea en sus sentencias
de 14 de septiembre (y dos autos posteriores del día 21), en especial del ya
archiconocido caso De Diego Porras, a un litigio en el que, obviamente por
razón del momento en que se produjo el conflicto laboral y la posterior
sentencia del Juzgado de lo Social y la presentación del recurso de
suplicación, no fue alegada dicha doctrina.
Pues bien,
tal como indica el título de la entrada, el Pleno de la Sala de lo Social del
TSJ no ha aplicado dicha jurisprudencia, y aunque sea “empezarla casa por el
tejado”, me parece conveniente y necesario referirme primeramente a la
conclusión de la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Amador
García Ros, antes de proceder a dictar el fallo en el que se desestima el
recurso de suplicación. Dicha conclusión es la siguiente: “La aplicación de
todo lo que hasta aquí hemos dicho y razonado al supuesto enjuiciado en el que
la parte demandada no reclamó la aplicación de la Directiva 1999/70 en tiempo y
forma, ni solicitó en consecuencia de forma alternativa o subsidiaria que se
condenara a la empresa a abonar una indemnización diferente a la del despido
que exclusivamente reclamaba, en claro respeto y aplicación del principio de
congruencia, impide a esta Sala entrar a conocer si se puede o no aplicar la
doctrina Porras, y por ello, a examinar que tipo de indemnización le pudiere
corresponder, claro está sin perjuicio de su derecho de instar un nuevo
procedimiento esta vez bajo la modalidad de reclamación cantidad para reclamar
aquello a lo que pudiere tener derecho de aplicarse la doctrina del asunto
Diego Porras contenida en la STJUE de 14.9.2016, o de reclamar al Estado los
daños y perjuicios que la incorrecta transposición de la Directiva le ha
ocasionado”.
Obsérvese,
en consecuencia, que la no aplicación de la jurisprudencia TJUE se fundamenta
en el principio procesal de congruencia, más exactamente de “congruencia
flexible”… y encuentra su asidero en dos elementos: de una parte, no haber
reclamado la parte recurrente, ni en su demanda ni en el recurso, la aplicación
de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al
Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada (tampoco fue alegada en la sentencia de otros TSJ en los que sí se
ha entrado a conocer, y aplicar, la doctrina TJUE), y de otra, tratándose de un
litigio (lo señalo ahora para una mejor comprensión del caso) en la que se
accionaba contra un presunto despido improcedente (que no sería así considerado
ni por el juzgado de lo social ni por el TSJ catalán), porque la parte primero
demandante y después recurrente no había solicitado (supongo que la Sala se
refiere a que no lo hizo de forma expresa) “una indemnización diferente a la
del despido que exclusivamente reclamaba”
(la negrita es mía).
Como he
indicado igualmente en el título, la sentencia cuenta con un voto particular
radicalmente discrepante sobre la aplicación de la doctrina del TJUE (no así sobre
la desestimación del recurso por considerar inexistente el despido, en lo que
hay coincidencia con la sentencia), redactado por el magistrado Carlos Hugo Preciado
y que ha contado con la adhesión de cinco magistrados y cuatro magistradas.
… La sentencia
…. encuentra su origen en el litigio acaecido en sede judicial como
consecuencia de la presentación de una demanda por despido improcedente por una
trabajadora del Hospital Clínico de Barcelona, que había estado prestando
servicios para la empresa desde el 4 de diciembre de 2007 con sucesivos
contratos de interinidad hasta el 8 de julio de 2015. Bueno, lo de “sucesivos”
es un término que edulcora la realidad, ya que en el hecho probado de la
sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de
Barcelona, puede conocerse que sumó un total de ¡242 contratos de trabajo de
interinidad!, siendo su categoría la de limpiadora, y los motivos de la
formalización de tales contratos, cuya duración llegó a variar entre 1 y 90
días, de índole muy diversa tales como “asuntos propios, días de convenio,
recuperación horaria, incapacidad temporal, vacaciones, fiesta optativa de
convenio, ausencia, permiso sindical, enfermedad de familiar y boda familiar”).
Contra dicha
decisión judicial la trabajadora interpuso la acciones administrativas y
judiciales previstas en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que han
llevado finalmente a que el TSJ haya conocido del litigio. No obstante ello,
también tenemos conocimiento de que la trabajadora demandante formalizó
posteriormente con la demandada nuevos contratos de interinidad dese el 13 de
mayo de 2015 al 28 de enero de 2016, un total de 31.
Seguro que
los 273 contratos pueden significar, según los defensores de las reformas
laborales más recientes, una señal de la mejora de nuestro mercado de trabajo,
pero sinceramente no creo que ese sea el parecer de la trabajadora afectada ni
de quienes creemos que dicha mejora no es sólo la existencia de más contratos
sino de una mayor calidad de los mismos, tanto en términos de duración como de
condiciones contractuales.
… La
demanda, ya lo he indicado, fue desestimada en instancia, y contra la sentencia
se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b y c del art.
193 de la LRJS (“b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las
pruebas documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de
normas sustantivas o de la jurisprudencia”), alegándose vulneración de los
arts. 15.1 c) y 3 de la LET, los arts. 4 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, y la
doctrina del TS en sentencia de 1 de julio de 2015 (RCUD 2349/2014).
La Sala no
aceptará la revisión fáctica solicitada porque en realidad se plantea una
cuestión jurídica sustantiva, cuál es la determinación del período de antigüedad
de la trabajadora, con el impacto añadido que ello pudiera tener a efectos de
determinar si existía “unidad del vínculo” cuando las relaciones contractuales
habían sido inexistentes durante un período de un mes y nueves días del año
2011, en los que la trabajadora percibió prestaciones por desempleo, remitiendo
la cuestión al posterior debate sustantivo o de fondo. Pues bien, en este punto
el TSJ aplicará la doctrina jurisprudencial de la unidad del vínculo, y con
cita de la sentencia del TS de 17 de marzo de 2011, considerará que la
interrupción más arriba referenciada no ha roto dicha unidad, por lo que la
antigüedad de la trabajadora, si ha de tenerse en consideración en este litigio
(respuesta negativa) o en otro que pudiera plantearse ante los juzgados
laborales por reclamación de cantidad (tesis abierta por la sentencia), a los
efectos de determinar la cuantía de una posible indemnización, debe ser la del
primer contrato formalizado, el 4 de diciembre de 2007.
Respecto a
la teoría de la “unidad del vínculo”, a los efectos de determinar el período de
antigüedad de un trabajador que encadena sucesivos contratos temporales, con
interrupciones más o menos amplias, es de particular interés la sentencia del
TS de 8 de noviembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando
de Castro, y que realiza una
interpretación flexible de tales interrupciones para no romper el vínculo,
argumentando que “si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo
está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera
apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente
ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece
que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado
-con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse
«significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que
la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta
defraudadora”.
En su
excelente comentario de dicha sentencia el profesor Ignasi Beltrán de Heredia
manifiesta su acuerdo con la misma y recuerda sus tesis propias ya expuestas en
anteriores entradas: “1. La duración de la interrupción puede quedar
relativizada, calificándose como “no significativa”, a resultas de una “mera”
comparación entre los períodos (el del paréntesis y el resultante global de
toda la cadena contractual) y con independencia del carácter lícito o no de los
diversos contratos temporales formalizados. 2. La duración de la interrupción
puede quedar relativizada, calificándose como “no significativa”, a partir de
la constatación de la concurrencia de elementos objetivos concurrentes
(intensidad en el uso de la contratación fraudulenta, categoría profesional del
trabajador durante toda la cadena, vinculación o no del trabajador con la misma
empresa, etc.). 3. Estos dos criterios interpretativos, a priori, no son
excluyentes ni tampoco están reservados respectivamente para sucesiones de
contratos dilatadas o para las más reducidas. No obstante, a partir de los
casos analizados, parece que el primero bastaría para las sucesiones
contractuales más prolongadas (lícitas o no) y el segundo para aquellas que
fueran más cortas”.
Respecto a
la argumentación sustantiva o de fondo, la Sala rechaza que el contrato o
contratos, sea (n) fraudulento (s) por haberse celebrado, entre otras
circunstancias, para sustituir a trabajadores en período vacacional, descansos
o asuntos propios, acudiendo a la doctrina de la propia Sala y a la de otros
TSJ que han aceptado la conformidad a derecho de contratos formalizados para
cubrir tales ausencias, en el caso concreto de
los períodos vacacionales, y argumenta que si cada contrato responde a
un motivo debidamente justificado todos los celebrados serán conformes a la
normativa vigente, es decir “siempre que cada uno de ellos responda a la causa
a que obedece la concreta modalidad contractual utilizada y cumpla las demás
formas y condiciones legalmente establecidas”. Sobre las irregularidades
alegadas en la prestación laboral durante algunos contratos, inalterados los
hechos probados, nuevamente la tesis de la recurrente será desestimada por la
Sala, y además en cualquier caso tal irregularidad no viciaría completamente
los contratos formalizados, siendo así además que según los hechos probados “no
consta que la misma tenga un peso comparativamente con la totalidad de
contratos que revele un ánimo fraudulento que haya de comunicarse a la
totalidad de los contratos (242) celebrados”.
En relación
con la vulneración de la doctrina del TS aplicable, la Sala no la considera
aplicable … porque en la sentencia del TS se trataba de un supuesto de contrato
de interinidad por cobertura de vacante, mientras que en el caso analizado los
contratos se han formalizado por sustitución del personal, y en segundo
término, la contratación se formalizó con el mismo objeto en la sentencia del
TS, mientras que en la de la Sala la causa era variable según los múltiples
contratos formalizados. Por consiguiente, se desestima el motivo alegado….”.
4. Antes de
abordar el contenido más relevante de la sentencia del TS de 30 de octubre
centro ahora mi atención en un caso muy semejante y del que también conoció el
TSJ de Cataluña poco después. Fue objeto de detallada atención por mi parte en
la entrada titulada “268 contratos (del 4 de julio de 2011 al 9 de enero de
2014), de ellos 263 de interinidad. ¿Se puede aplicar la literalidad el art. 15
de la LET o existe una actuación empresarial abusiva y contraria a derecho?
Notas a la importancia sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo (con voto particular discrepante
de dos magistrados). Caso Hospital Clínic de Barcelona”. Reproduzco a continuación algunos fragmentos,
por su relación directa con el caso ahora examinado.
“La sentencia, de la que fue ponente el magistrado Daniel Bartomeus, estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada, Hospital Clínic de Barcelona, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona… que estimó la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por una trabajadora de dicho hospital, condenándole a reconocer a la demandante como trabajadora fija de la plantilla con antigüedad desde el inicio de la prestación de sus servicios más de cinco años antes, en concreto el 4 de julio de 2011. Salvando la referencia a esta estimación parcial del recurso, conviene ya reseñar que el juzgado y después el tribunal han reconocido la condición de trabajadora indefinida (no fija) a quien prestó sus servicios con 263 contratos de interinidad y 5 por necesidades eventuales de la empresa durante el período transcurrido desde el inicio del contrato hasta el 9 de enero de 2014.
… Muy poco
después de hacerse pública la sentencia…. el incansable, y buen amigo, profesor
Ignacio Beltrán de Heredia publicó en su excelente, y de obligada consulta,
blog el artículo “Contratación sucesiva y lícita de interina en hospital
público y declaración de indefinida no fija por abuso de derecho”… En su
riguroso artículo, el profesor Beltrán de Heredia explica los hechos del
litigio, las tesis del TSJ, y formula su valoración personal, favorable a la
tesis del voto particular, no estando por mi parte de acuerdo con la misma tal
como manifesté de forma forzosamente esquemática en las redes sociales el mismo
día 15 y que en este comentario trataré de argumentar con mayor detalle. No
obstante, sí conviene retener de la cuidada argumentación del profesor Beltrán
su tesis de que “Sin negar que el número de contratos
formalizados es excesivo y que la situación de esta trabajadora (que muy
probablemente no sea la única) dista mucho de ser estable, creo que, más allá
de esta incuestionable realidad, si se acepta que los contratos de interinidad
celebrados en este caso se ajustaban a derecho, admitir que se ha producido un
abuso por el cumplimiento de la causa de temporalidad descrita en la norma
significa poner en crisis el propio marco normativo”. Más que poner en crisis
el marco normativo, creo que la mayoría de la Sala pide que se utilice de la
forma, manera y finalidad prevista, de la que se ha apartado a mi parecer la
empresa.
… El litigio
… encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en
reconocimiento de derecho por parte de una trabajadora del Hospital Clínic el
15 de enero de 2014.
En dicha
demanda, la actora, que prestaba sus servicios para la empresa desde el 4 de
julio de 2011, con la categoría profesional de diplomada de enfermería, y que
había formalizado un total de 268 contratos hasta el 9 de enero de 2014 (263 de
interinidad y 5 por necesidades de la producción), prestando siempre sus
servicios en turno de noche, solicitó su reconocimiento “a ser considerada como
trabajadora fija de plantilla” desde la fecha de inicio de la relación laboral.
La
argumentación de la parte actora, estoy seguro que lo adivinan los lectores y
lectoras, se basa en el carácter fraudulento de la concatenación de contratos
celebrados para cubrir necesidades estables de la empresa, por lo que esta,
mediante la técnica de contratación de lo que he calificado con anterioridad de
“interinos permanentes” evitaría “tener una plantilla adecuada para garantizar
una correcta prestación de servicios”.
Respecto a
las tesis de la parte demandada, me arriesgo igualmente a suponer que también
serían conocidas por los lectores y lectoras: todos los contratos responden a
una causa real y existente y cumplen las reglas sobre contratación de
interinidad del art. 15.1 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores y art.
4 del Real Decreto 2720/1998, de18 de diciembre, por el que se desarrolla el
artículo 15 de la LET en materiade contratos de duración determinada, y que la
conformidad a derecho de la actuación empresarial está avalada por
jurisprudencia dictada en casos semejantes al ahora examinado. Hay un punto
débil para la parte empresarial que queda recogido en los hechos probados de
instancia, cual es que con respecto a los cinco contratos por necesidades de la
producción no existió prueba, y así lo reconoció la propia demandada en el acto
del juicio, “de los esgrimidos motivos para efectuar tales contratos”, aun
cuando esta irregularidad no fue tomada en consideración en otras sentencias de
la Sala, en casos bastante semejantes al actual, para rechazar la validez de la
conducta empresarial.
La jueza de
instancia recuerda, en la primera fase de su argumentación jurídica…, que la
política de contratación del Hospital Clínic no es la primera vez que se
cuestiona en sede judicial, y que existen diversos y contradictorios pronunciamientos
judiciales, ya que mientras algunos reconocen la validez de las contrataciones
efectuadas, en otros se declara su nulidad por “atender necesidades productivas
ordinarias y estructurales a través de la sucesiva suscripción de contratos
temporales”.
En un
segundo momento, examina la situación fáctica concreta del caso, es decir la
sucesión de contratos de muy corta duración (uno o dos días) desde el inicio de
la relación laboral, todos ellos “por motivos diversos que tienden a repetirse
(permisos, exámenes, permisos por asuntos propios…)”.
Ante tal
panorama fáctico, la jueza llega a la convicción, y además considera aplicable
al caso la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en
su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15), que existen unas
necesidades permanentes y estables de puestos de trabajo que deben ser
cubiertos, y que la empresa utiliza la vía de la interinidad permanente para
evitar tener que adoptar una política de recursos humanos que se adecúe a una
nueva organización del personal. Es
decir, la interinidad permanente va más allá de aquello que regula la normativa
legal y reglamentaria, al mismo tiempo que impediría “el ejercicio por parte de
los trabajadores de sus derechos a descansos, a vacaciones, a conciliar la vida
personal, entre otros”.
… Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, al
amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir
por alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en
concreto del art. 15 de la LET y de la doctrina sentada en la STJUE de 14 de
septiembre de 2016, asunto C-16/15, antes citada, con petición de revocación de
la sentencia de instancia y declaración de haber sido efectuadas las
contrataciones formalizadas con la actora conforme a derecho.
La sentencia
contiene diez fundamentos de derecho: en el primero, se recuerda cuál es la
pretensión de la parte recurrente; en el segundo y tercero se repasa cómo han
sido resueltos casos anteriores en los que se enjuiciaba la actuación del
Hospital Clínic respecto a otros semejantes al actual; el cuarto, introduciendo
un punto de incertidumbre previo a la resolución del caso, reconoce que de
seguir la línea judicial anterior la tesis de la empresa sería válida, si bien
ya apunta que ha de resolver un caso en el que la sentencia de instancia ha
resuelto en sentido contrario, e inmediatamente en el quinto ya expone que se
ha decidido cambiar una “línea doctrinal consolidada”, por lo que se ha
considerado necesario convocar Sala general al amparo del art. 197 de la Ley
orgánica del Poder Judicial (“… podrán
ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque
la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime
necesario para la administración de Justicia”); los fundamentos sexto, séptimo
y octavo son aquellos en los que la Sala argumentará su cambio doctrinal,
tomando como punto de referencia la jurisprudencia sentada por el TJUE en su
sentencia de 14 de septiembre de 2016, (asunto C-16-15 “Caso Pérez López contra
Servicio Madrileño de Salud); en el noveno se estima parcialmente el recurso y
se modifica la consideración de trabajadora indefinida, otorgada por la
sentencia de instancia, por la de trabajadora indefinida no fija, cambio que, a
mi parecer, es algo más que introducir “una aclaración” a la declaración
contenida en aquella, como es calificada en la resolución de la Sala, dadas las
diferentes vías jurídicas para poder poner fin a la relación contractual; en
fin, en el fundamento décimo se recuerda que la entidad demandada, en cuanto
que consorcio de naturaleza pública está exenta de constitución de depósito y
consignación, por lo que no procede declaración alguna respecto a los mismos,
y tampoco la imposición de costas (vid arts. 204 y 235 LRJS).
Por su
parte, el voto particular emitido por el magistrado Felipe Soler, al que se
adhiere el magistrado José Quetcuti, dedica 22 apartados a justificar su tesis
discrepante con la de mayoría de la Sala, basándose en la doctrina anterior y
en la interpretación que a su juicio es la más adecuada de la citada sentencia
del TJUE en su aplicación a casos como el que ahora ocupa mi atención. Me
parece importante reseñar, porque se plantea en la sentencia y también en el
voto particular, que es analizada la bondad organizativa de la política de
personal del Hospital Clínic, llegando a conclusiones radicalmente opuestas, ya
que la sentencia entiende que la estabilidad de las situaciones que llevan a la
utilización permanente de interinos permanentes no puede ser la justificación,
por considerarla un abuso de derecho, de dicha política, mientras que el voto
particular apoya las decisiones de la empresa diferenciando, con una sutil
línea divisoria que trata de separar una relación contractual de una determinada
necesidad organizativa de la empresa, que no me convence en absoluto, aquello
que a su parecer es “una necesidad temporal de trabajo”, que motivaría la
contratación temporal, con “las necesidades permanentes del Hospital Clínic en
la gestión de sus recursos humanos”.
… La
sentencia … procederá a cambiar su línea doctrinal anterior que daba validez a
la utilización habitual de trabajadores con contratos de interinidad para
sustituir las ausencias (muy breves en
la mayor parte de ocasiones) de trabajadores con derecho a reserva de puesto de
trabajo, y que utilizaba dicha política de personal (traduzco de la versión
original de la sentencia en catalán) “… no por necesidades coyunturales de
difícil previsión, sino para atender necesidades permanentes de tipo
estructural, hasta tal punto que existe un colectivo consolidado de sustitutos
que prestan servicios permanentes para el Hospital pero vinculados por
contratos temporales”. La cita de varias de sus sentencias en las que se admite
la validez de todo contrato temporal que respete la causalidad regulada en el
art. 15 de la LET y en el RD 2720/1998, se acompaña, no obstante, de una
reflexión crítica, punto de partida sin duda para la construcción doctrinal
posterior, sobre la política de contratación de personal de la empresa, “… más
próxima a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación temporal para
cubrir necesidades específicas”.
El cambio de
doctrina se producirá tras analizar con detalle tanto los hechos probados como
la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, que recordemos que
también se fundamentó en el criterio jurisprudencial del TJUE, alegado, como no
podía ser de otra forma a mi parecer por su importancia, por la parte
demandante como novedad significativa respecto a litigios anteriores.
En este
punto, me parece necesario señalar que la argumentación, tanto de la sentencia
de instancia como la de la Sala, basa su argumentación en la jurisprudencia del
TJUE, no para negar en modo alguno que puedan celebrarse contratos de
interinidad con una causa debidamente justificada, sino para demostrar que en
el caso concreto enjuiciado se ha producido un abuso de derecho (art. 7.2 del
Código Civil), “… por cuanto que al amparo de una modalidad contractual
prevista por la ley, persiguen un resultado contrario a la misma como es el de
crear un cuerpo de trabajadores temporales para cubrir puestos de trabajo
permanentes”. Es decir, la utilización de una modalidad contractual plenamente
acorde a derecho será desviada de su finalidad originaria, con las obligadas
consecuencias jurídicas de no conformidad a derecho, cuando es utilizada para
crear, en la práctica, dos tipos de relaciones contractuales “ordinarias” en la
empresa, las permanentes y las temporales, estableciendo de esta forma como
política de personal dos tipos de plantilla “la permanente fija y estable, y la
de sustitución temporal y precaria”.
Es
justamente esta utilización abusiva de una modalidad contractual temporal, pero
que deviene en la práctica permanente, la que lleva a la Sala, de acuerdo a
consolidada doctrina del TJUE, a plantearse la necesidad de aplicar medidas que
garanticen la debida protección a los trabajadores afectados, medidas que en el
ordenamiento jurídico español se concretan en la LET con la consideración de
fraude de ley de tal contratación y la consideración del carácter indefinido de
la relación, si bien en este caso concreto, y dada la naturaleza de consorcio
sanitario de naturaleza pública, la relación deberá considerarse indefinida no
fija, no sólo por aplicación del mandato constitucional del art. 103.3 y de lo
dispuesto en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (arts. 1.3, 55.1 y
disposición transitoria cuarta), sino también por su concreción en los
Estatutos del Consorcio, disponiendo su art. 30.4 “la convocatoria pública para
seleccionar personal fijo y la aplicación de los principios de igualdad,
publicidad, mérito y capacidad”.
… El apoyo
argumental a la nueva doctrina, siempre a partir de la interpretación efectuada
de la sentencia del TJUE, muy razonable a mi parecer en punto a evitar aquello
que califico de precariedad permanente aunque esté debidamente justificada, es
que la política de personal del Hospital no utiliza la contratación de
interinidad sólo cuando haya razones que la justifiquen debidamente, sino como
modalidad habitual de organización de su personal. Es decir, no se trata sólo,
y ciertamente la Sala va en una línea garantista de la protección del
trabajador que se aparta de la dicción meramente literal del art. 15.1 c) de la
LET, de que dicha contratación se utilice o limite “a la sustitución en caso de
difícil previsión como bajas por accidente o enfermedad, u otras similares”,
sino que también es utilizada para “supuestos perfectamente previsibles e
integrados dentro de la dinámica ordinaria de la gestión hospitalaria como las
vacaciones y los permisos”.
Más clara me
parece la justificación argumental para las vacaciones que para los permisos,
dado que estos últimos también pueden plantearse de forma imprevista en más de
una ocasión, pero ello no obsta a que el núcleo central de la argumentación de
la Sala, la utilización de una modalidad contractual desviada de su finalidad
originaria, esté bien construida y tenga sólido anclaje en la jurisprudencia
del TJUE. Aquello que cuestionaba el TJUE, con las matizaciones pertinentes
respecto a la posible justificación objetiva de las contrataciones y que será
utilizado en el voto particular para defender la actuación empresarial, es el
sesgo abusivo de una contratación temporal que evita la provisión de
necesidades permanentes por la vía de aquella que debería ser la forma
ordinaria de contratación, la indefinida, que en la práctica, y el número de
contratos formalizados con la trabajadora demandante avala esta tesis, implica
la inexistencia de limitación alguna respecto al número de renovaciones
contractuales, que en puridad son nuevos contratos, de tal manera, afirma la
Sala con total claridad, que “… en realidad la situación de la temporalidad del
trabajador se convierte en permanente”.
Corolario de
todo lo anterior, es el carácter abusivo de esta política contractual, siendo
muy importante a mi parecer la reflexión del Tribunal, que no es sólo obiter
dicta ya que afecta al caso concreto pero que sin duda puede extenderse a otros
supuestos similares, que manifiesta que adopta su decisión, en aplicación de la
jurisprudencia del TJUE interpretativa de la Directiva 1999/70/CE para evitar
que se produzca una situación abusiva e
impedir de esta forma que “se introduzca deliberadamente un importante elemento de precarización en el
trabajo”. Sorprende agradablemente, y no lo digo porque no deba tomarse como
punto de referencia, todo lo contrario, sino porque no es habitual encontrarlo
últimamente en resoluciones judiciales, que sí están más atentas al principio
constitucional de la libertad de empresa, que la Sala haga expresa referencia
“al carácter tuitivo que constitucionalmente se deriva del derecho al trabajo
(art. 35.2 CE) y que tiene mucho que ver con el derecho a no ver extinguido el
contrato sin justa causa”.
5. Toca ya
referirse a la sentencia del TS de 30 de octubre, dictada para dar respuesta al
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la
sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de diciembre de 2016. La representación y
defensa de la parte trabajadora recurrente fue asumida por el letrado Josep
María Gasch Urios, del Colectivo Ronda.
El RCUD se
argumenta, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, a través de dos motivos. En el
primero, se alega infracción de los arts. 15.1 y 3 de la LET y los arts. 4 y
9.3 del RD 2720/1998, defendiéndose que estamos en presencia de contratación temporal
fraudulenta y que por ello hubiera debido calificarse la extinción contractual
como un despido improcedente al haberse ya convertido el contrato en indefinido
por la existencia de un fraude de ley. Se aporta como sentencia de contraste ladictada por el TSJ de Madrid el 25 de noviembre de 2013, de la que fue ponente
el magistrado Luís Lacambra
Como segundo
motivo, subsidiario, se argumenta el derecho de la trabajadora a percibir la
indemnización por extinción de su contrato, al amparo de la sentencia del TJUE
de 14 de septiembre de 2016, caso Ana de Diego Porras (asunto C-16/15), y se aporta
como sentencia de contraste la dictada por el TSJ del País Vasco de 18 deoctubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado José Luís Asenjo
y que fue objeto de atención por mi parte en la entrada titulada “Según elTribunal Superior de Justicia del País Vasco, la indemnización de 20 días a lafinalización de un contrato temporal de obra o servicio debe abonarse a lostrabajadores del sector privado. Nota breve a la sentencia de 18 de octubre de2016 (Rec. 1872/2016)”.
La
estimación por el TS del primer motivo del recurso deja ya sin objeto el
segundo, por lo que la Sala expone, con buen criterio, que “resulta irrelevante
recordar la ya consolidada doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo en
torno a la conflictividad generada por la interpretación de la mencionada STJUE
de 14 septiembre 2016, De Diego Porras”.
La Sala aceptará
la contradicción de doctrina requerida por el art. 219. 1 de la LRJS para
entrar a conocer del primer motivo del recurso. En efecto, la sentencia de contraste
versaba sobre un supuesto en el que se formalizaron diversos contratos
temporales con el trabajador demandante, primero de sustitución de otro
trabajador que se encontraba de baja por incapacidad temporal, un segundo para
sustituir a la misma persona durante sus vacaciones, y un tercero para la realización
de un servicio determinado. Al producirse la extinción del último, la parte
trabajadora demandó por despido que fue estimado por el Juzgado de lo Social núm.
33 de Madrid el 10 de julio de 2013, declarando su improcedencia. Interpuesto
recurso de suplicación, el TSJ lo desestimará acudiendo a la jurisprudencia del
TS y manifestando que “no es admisible ratificar la validez del contrato de
interinidad por sustitución para cubrir el puesto de trabajo de quien está
disfrutando de vacaciones, situación para la que, conforme a reiterada
jurisprudencia, se puede utilizar el contrato eventual, como así vienen sosteniendo
la jurisprudencia, de la que, por ejemplo es exponente la STS de STS de 12-6-2012
(rec. 3375/2012 ) que cita la sentencia de instancia”, y confirmando la tesis de esta última tal
queda reflejado en el último párrafo del fundamento de derecho segundo: “La
sentencia de instancia señala en su fundamento de derecho tercero, último
párrafo, que "como quiera que el segundo de los contratos no puede
conceptuarse de interinidad se produce la concatenación de contratos temporales
prevista en la citada norma durante un plazo superior a 24 mensualidades en un período
de 30", conclusión acertada, que determina la desestimación del motivo, al
no ser admisible, como se acaba de señalar, aplicar una modalidad contractual
concebida por el legislador para atender una necesidad determinada a objeto
distinto (interinidad para cubrir el puesto de quien se encuentra de
vacaciones)”.
La
contradicción requerida por la LRJS es, pues, clara y evidente, ya que la
sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación y considera válidos los
distintos contratos celebrados, con independencia de cuál fuera la causa por la
que se formalizó cada uno de ellos y siempre que se tratara de sustituir a otra
persona trabajadora con reserva de puesto de trabajo, mientras que la de
contraste se manifiesta en sentido contrario y no acepta que pueda utilizarse
el contrato de interinidad para sustituir a un trabajador estable durante el
período vacacional en el que se mantiene plenamente vigente el contrato.
6. El contenido
relevante de la argumentación jurídica de la sentencia se encuentra recogido a partir
del sexto párrafo del fundamento de derecho segundo (numerado por error 3 ya
que debe ser 4 o bien sin numeración). La Sala no hace a mi parecer sino
recordar la consolidada doctrina respecto a cuando puede, o seria mejor decir
en este caso que no puede, utilizarse el contrato de interinidad, con
aportación de diversas sentencias que van desde una lejana de 1994 hasta otra más
reciente de 2013, en la que se recoge dicha doctrina: dado que el contrato de
interinidad debe ser utilizado para supuestos en los que se produzca la sustitución
de una persona con reserva de puesto de trabajo (no entro ahora en el debate
suscitado por un reciente auto del TSJ de Madrid, de 23 de septiembre,
en el que se manifiesta que el recurso a esta modalidad contractual también
para ocupare temporalmente un puesto de trabajo mientras se provee la cobertura
de la vacante sería una regulación ultra vires operada por el RD 2720/1998), no
cabe acudir a su uso cuando se produzca una ausencia por vacaciones, ya que esta
situación “no es… de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de
plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que
no genera vacante propiamente dicha”.
Explica a
continuación la Sala la “razón histórica” de esta doctrina, que es la que ha servido
a mi parecer al profesor Beltrán de Heredia para fundamentar su tesis de la
restricción que, a su parecer, operará la sentencia ahora examinada también para
acudir al uso de la contratación eventual por necesidades de la producción para
sustitución de personal durante vacaciones. Esa “razón histórica”, nos recuerda
la sentencia, “se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las
administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la
desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían
la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de
las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en
el caso particular de las administraciones públicas una acumulación de tareas”,
para inmediatamente añadir que “conviene matizar que la utilización del
contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma
particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la
situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la
administración”, e insistir a continuación en que “más en todo caso hemos
rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del
contrato de interinidad por sustitución”. La utilización del contrato eventual
por necesidades de la producción será posible siempre y cuando, y sigue insistiendo
la sentencia en que se trata de casos aplicables a las Administraciones
Públicas, donde las restricciones presupuestarias pueden impedir la contratación
de personal indefinido, ya sea continuo
o discontinuo (muy interesante la crítica que formula a este punto el profesor Beltrán con apoyo de la
jurisprudencia del TJUE), exista “un desequilibrio genérico del volumen de
plantilla”, derivada del retraso en la tramitación de los procedimientos
reglados de provisión de plazas, con lo que ello conllevaría de que el uso (“extraordinario”,
se insiste por la Sala) de la contratación eventual se podrá utilizar “sólo… si
concurrieran circunstancias no previsibles”.
Ahora bien,
delimitado ya el marco jurídico en el que debe moverse la empresa, es necesario
preguntarse si su actuación ha sido conforme a derecho. No, es la respuesta
clara y contundente de la Sala, que recoge en buena medida los argumentos que
ya expuso la sentencia de instancia y que ahora se refuerzan con la
confirmación de la jurisprudencia de la Sala sobre el limitado uso de la
contratación de interinidad que permite el marco normativo vigente y también sobre
la limitación de la contratación eventual por necesidades de la producción.
No se da un
supuesto no previsible que pudiera de manera muy restrictiva acudir a la
cobertura proporcionada por el art. 15.1 b), ni tampoco hay una sustitución de
una persona trabajadora que tenga reserva de puesto de trabajo (por suspensión
del contrato por diversos motivos reconocidos en el art. 45 LET). La Sala utiliza
un mix de razonamiento jurídico y de organización empresarial, en parecidos
términos a los que he expuesto con anterioridad mi parecer al referirme al
supuesto fáctico. Para la Sala, por decirlo con sus propias palabras, “la
empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta
de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por
consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las
horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten
sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente
previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura
temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales
ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de
trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a
cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual
viene a solventar”.
Dada, pues,
la inexistencia de circunstancias no previsibles, y no sustituyéndose a una (o
más) persona (s) con derecho a reserva de puesto de trabajo, la contratación de
interinidad no se ajustó a derecho, y de ahí que la aplicación del art. 15.3 LET
(“Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en
fraude de ley”) lleve a la Sala a estimar el RCUD ya que la extinción de un aparente
contrato de duración determinada en realidad lo era de un contrato que había
devenido en indefinido, y al proceder a la extinción en realidad se ha operado
un despido sin causa, con la consiguiente declaración de su improcedencia y la
condena a la empresa a optar entre la readmisión o la indemnización.
Soy consciente
de que mis dosis de pitoniso jurídico no son mi fuerte, pero me atrevo a decir
que, dado el montante de la indemnización, 11.088,37 €, creo que la empresa
optará por esta, aunque la necesidad de personal en el ámbito sanitario público
catalán, que daría para otra entrada y mucho menos jurídica que la actual,
quizás lleve a la readmisión.
Continuará…
seguro. Mientras tanto, buena lectura.
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