268 contratos (del 4 de julio de 2011 al 9 de enero de 2014), de ellos 263 de interinidad. ¿Se puede aplicar la literalidad el art. 15 de la LET o existe una actuación empresarial abusiva y contraria a derecho? Notas a la importancia sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo (con voto particular discrepante de dos magistrados). Caso Hospital Clínic de Barcelona.

1. El lunes 15 de mayo, el letrado Iván Armenteros, del Colectivo de asesoramiento y defensajurídica (AIDE) tuvo la amabilidad, que le agradezco, de enviarme la sentenciadictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluñael 2 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Daniel Bartomeus.

La sentencia, ya lo adelanto, estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada, Hospital Clínic de Barcelona, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez Amaya Olivas, que estimó la demanda de reconocimiento de derecho interpuesta por una trabajadora de dicho hospital, condenándole a reconocer a la demandante como trabajadora fija de la plantilla con antigüedad desde el inicio de la prestación de sus servicios más de cinco años antes, en concreto el 4 de julio de 2011. Salvando la referencia a esta estimación parcial del recurso, conviene ya reseñar que el juzgado y después el tribunal han reconocido la condición de trabajadora indefinida (no fija) a quien prestó sus servicios con 263 contratos de interinidad y 5 por necesidades eventuales de la empresa durante el período transcurrido desde el inicio del contrato hasta el 9 de enero de 2014.

Había tenido conocimiento de la sentencia por medio de un artículo publicado en El Punt Avui, por su redactora Mayte Piulachs, el 14 de mayo, con el título “El TSJC canvia el seucriteri en veure abús amb els interins  Afirmaque els contractes temporals no es poden usar per cobrir necessitatspermanents  Tomba un recurs del Clínic”, en el que podía leerse lo siguiente: “Canvi radical de la doctrina fins ara aplicada per la sala social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) en declarar que “hi ha abús de dret quan es manté una plantilla paral·lela de substituts per cobrir necessitats estructurals perfectaments previstes, com la que té l'hospital Clínic de Barcelona”. Així ho asseguren la majoria dels 23 magistrats en un ple de la sala social, celebrat el 2 de maig i per unificar criteri, en què donen la raó a una infermera contractada d'interina des del 2011 i a qui ara concedeixen la categoria d'“indefinida no fixa”. Dos magistrats han expressat el seu vot en contra”.

2. Tras agradecer al Sr Ballesteros el envío de la sentencia, le manifesté mi deseo de publicar un comentario de la misma en el blog, dada su importancia por haber procedido a un cambio de doctrina de la Sala que puede tener innegables repercusiones en el sector sanitario y también en otros sectores productivos en los que se haga un uso “intenso e intensivo” de la contratación de interinidad para cubrir situaciones que deberían estar previstas como estructurales en una planificación y organización razonable y previsible de los recursos humanos de una empresa, de tal manera que la “bolsa de interinos”, expresión gráfica con la que pretendo hacer referencia a quienes “viven permanentemente de la interinidad” (una contradictio in terminis) para poder formalizar relaciones contractuales con la misma empresa, debería quedar reducida, si es que se mantuviera, a una razonable mínima expresión. Pero dejemos ahora de reflexionar sobre aquello que es más o menos conveniente en la política de personal, ya que volveremos más adelante sobre ella, y sigamos con el caso jurídico que motiva esta entrada.

2. La actividad docente, y también la de dirección de un Departamento de la UAB con 100 profesores y profesoras, durante esta semana no me han permitido proceder al comentario pactado hasta el día de hoy, un retraso que no cabe calificar en modo alguno de negativo desde mi personal parecer, ya que en el mientras tanto se han publicado dos artículos de indudable interés, y se ha hablado, y publicado, de la sentencia en los medios de comunicación, aunque mucho menos de lo que pudiera pensarse a primera vista por su interés.  

Por cierto, en los artículos e informaciones sobre la sentencia encontrarán reflexiones (incluida la mía) de profesores universitarios, abogados y periodistas, pero todavía no  he leído, ni escuchado, el parecer de quienes han llevado el caso por la parte trabajadora, el Colectivo AIDE, aunque lógicamente cabe decir que sus razonamientos y explicaciones jurídicas están más que documentadas y fundamentadas en la demanda interpuesta en su día y en el escrito de impugnación al recurso de suplicación.

En cualquier caso, y al margen de cómo resuelva el litigio la Sala de lo Social del Tribunal Supremo si la empresa interpone recurso de casación para la unificación de doctrina (desconozco cuando redacto este escrito si lo ha anunciado, y me arriesgo a exponer que sí lo interpondrá), desde aquí felicito al letrado Iván Armenteros y a las letradas Teresa Blasi y Mireia Montesino, en particular a esta última que asumió la representación y defensa de la trabajadora demandante.

3. En efecto, el mismo día 15 de mayo, con la rapidez que permite la tecnología, se difundieron en las redes dos comentarios de dicha sentencia.

En primer lugar, el incansable, y buen amigo, profesor Ignacio Beltrán de Heredia publicó en su excelente, y de obligada consulta, blog el artículo “Contratación sucesiva ylícita de interina en hospital público y declaración de indefinida no fija porabuso de derecho”, al mismo tiempo que el texto de la sentencia del TSJ, algo que hay que agradecerle por parte de todos sus lectores y lectoras, y más en general de quienes tengan interés por el conocimiento de la argumentación de la Sala (y del voto particular discrepante), ya que no está publicada en la base de datos del CENDOJ y me temo que todavía tardará en publicarse si nos fijamos en la fecha de la última sentencia publicada de la Sala, de 23 de febrero de este año (última consulta: 20 de mayo). 

En su riguroso artículo, el profesor Beltrán de Heredia explica los hechos del litigio, las tesis del TSJ, y formula su valoración personal, favorable a la tesis del voto particular, no estando por mi parte de acuerdo con la misma tal como manifesté de forma forzosamente esquemática en las redes sociales el mismo día 15 y que en este comentario trataré de argumentar con mayor detalle. No obstante, sí conviene retener de la cuidada argumentación del profesor Beltrán su tesis de  que  “Sin negar que el número de contratos formalizados es excesivo y que la situación de esta trabajadora (que muy probablemente no sea la única) dista mucho de ser estable, creo que, más allá de esta incuestionable realidad, si se acepta que los contratos de interinidad celebrados en este caso se ajustaban a derecho, admitir que se ha producido un abuso por el cumplimiento de la causa de temporalidad descrita en la norma significa poner en crisis el propio marco normativo”. Más que poner en crisis el marco normativo, creo que la mayoría de la Sala pide que se utilice de la forma, manera y finalidad prevista, de la que se ha apartado a mi parecer la empresa.

Poco después, el mismo día 15, el letrado Fabián Valero, muy activo igualmente en las redes sociales, publicó un artículo en su blog, titulado “Usar sucesivasinterinidades para cubrir necesidades estables es un fraude que transforma elvínculo en indefinido”, manifestando su parecer de que “… abre una puerta – otra más – en la protección del empleado público temporal y precario. Pues, aunque es cierto que esta sentencia se ha dictado en el orden social, no es menos cierto que sus fundamentos son fácilmente extrapolables al personal estatutario y funcionario de cualquier administración pública y cualquier sector (Sanidad, Educación, Justicia, Política Social, etc.), en que la dinámica de nombramientos y ceses propio del funcionamiento de las listas de contratación es básicamente idéntica”.

En las redes sociales y medios de comunicación ya se han publicado durante esta semana algunas informaciones de interés sobre la sentencia. En primer lugar, en la revista electrónica redaccionmedica.com el 17 de mayo se publicaba la noticia “Una sentencia desata "un terremoto" contra lasbolsas de empleo sanitario. El TSJC reconoce que la multiplicación de contratosde interinidad debe pasar al trabajador a indefinido”.

Por su parte, el diario El País, en su edición catalana de 17 de mayo, y en la castellana del día 18, publicaba un artículo de su redactora Jessica Mouzo con el título “El Clínic haurà de fer indefinida unainfermera que va encadenar 268 contractes”, siendo esta noticia relativa al litigio la única que he encontrado recogida en una web sindical, concretamente la de la  CandidaturaAutònoma de Treballadores i Treballadors de l'Administració de Catalunya -Coordinadora de Treballadors i Treballadores de la Sanitat / IntersindicalAlternativa de Catalunya (Catacctsiac.cat).

Por fin, en la emisora radiofónica Cope se emitía el 18 de mayo la noticia “Indefinida trasencadenar 268 contratos temporales", recogiéndose las declaraciones del abogado Rubén Navarro sobre la misma.

4. Antes de abordar el estudio del caso litigioso, deseo formular una consideración adicional.  

Un caso semejante fue planteado ante la Sala en su sentencia (también dictada en Pleno) de 30 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Amador García Ros, si bien al no entrar a conocer del fondo del conflicto no sabemos cuál hubiera podido ser el parecer del tribunal en aquella ocasión.

Dicha sentencia mereció especial atención por mi parte en una entrada anterior, titulada “Debatejurídico entre el principio de congruencia y el principio comunitario deefectividad. EL TSJ de Cataluña no aplica la jurisprudencia TJUE 14.9 (De DiegoPorras) a casos acaecidos con anterioridad. Análisis de la sentencia del Plenode la Sala de 30 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de 10magistrados y magistradas)”, de la que ahora recupero un breve fragmento.

“…La sentencia delTSJ catalán del pasado 30 de diciembre, encuentra su origen en el litigio acaecido en sede judicial como consecuencia de la presentación de una demanda por despido improcedente por una trabajadora del Hospital Clínico de Barcelona, que había estado prestando servicios para la empresa desde el 4 de diciembre de 2007 con sucesivos contratos de interinidad hasta el 8 de julio de 2015. Bueno, lo de “sucesivos” es un término que edulcora la realidad, ya que en el hecho probado de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, puede conocerse que sumó un total de ¡242 contratos de trabajo de interinidad!, siendo su categoría la de limpiadora, y los motivos de la formalización de tales contratos, cuya duración llegó a variar entre 1 y 90 días, de índole muy diversa tales como “asuntos propios, días de convenio, recuperación horaria, incapacidad temporal, vacaciones, fiesta optativa de convenio, ausencia, permiso sindical, enfermedad de familiar y boda familiar”). Contra dicha decisión judicial la trabajadora interpuso la acciones administrativas y judiciales previstas en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que han llevado finalmente a que el TSJ haya conocido del litigio. No obstante ello, también tenemos conocimiento de que la trabajadora demandante formalizó posteriormente con la demandada nuevos contratos de interinidad dese el 13 de mayo de 2015 al 28 de enero de 2016, un total de 31.

Seguro que los 273 contratos pueden significar, según los defensores de las reformas laborales más recientes, una señal de la mejora de nuestro mercado de trabajo, pero sinceramente no creo que ese sea el parecer de la trabajadora afectada ni de quienes creemos que dicha mejora no es sólo la existencia de más contratos sino de una mayor calidad de los mismos, tanto en términos de duración como de condiciones contractuales. Dejo aquí esta cuestión incidentalmente apuntada, ya que no es objeto de la presente entrada.  

También dicho sea incidentalmente, recuerdo que el convenio colectivo del Hospital Clínico ha merecido especial atención tanto para el TSJ catalán como para el TS respecto a la interpretación de la cláusula que dispone que en caso de despido improcedente la opción entre readmisión o indemnización corresponderá al trabajador, con inaplicación de dicha norma a los despidos declarados improcedentes por celebración de contratos temporales que no se ajusten a la normativa vigente, y dejándolo “reservado” a los despidos disciplinarios declarados improcedentes, con votos particulares radicalmente discrepantes tanto en sentencias del TSJ catalán como del TS.

Realicé un análisis crítico de la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión en una entrada publicada con el título “Sobre la interpretación, o reinterpretación, judicial de una cláusula convencional pactada en convenio colectivo (o cuando el Tribunal Supremo se parte en dos). Notas a una de las siete sentencias dictadas el 18 de julio, caso “Hospital Clínic i Provincial de Barcelona”, de la que ahora recupero un breve fragmento para exponer la doctrina que finalmente prosperó:

“… La sentencia del TS se dicta con ocasión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador despedido contra la sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de abril de 2013. La resolución del tribunal autonómico estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona el 31 de julio de 2012 que había declarado el despido improcedente, de tal manera que reconoció el derecho de opción entre la readmisión o indemnización “en las condiciones ya fijadas, a la empresa demandada”.   

De la sentencia de instancia interesa reseñar que el trabajador demandante fue contratado el 22 de mayo de 2009 y que desde ese momento hasta aquel en que se le comunicó, verbalmente, la extinción del vínculo contractual, formalizó contratos “en número superior a 245”, si bien posteriormente siguió siendo contratado, de tal manera que en la fecha de celebración del juicio había suscrito “48 nuevos contratos de interinidad... a tiempo completo o parcial”. Es decir, el cese impugnado en sede judicial se produjo por haberse dado alguno de los supuestos previstos en la normativa vigente (art. 15.1 c de la LET y RD 2720/1998) que permite la contratación por interinidad (vid art. 49.1 c de la LET).

… El TS centra la cuestión objeto de debate jurídico, cual es “…la interpretación que haya de darse al texto y contenido del tan aludido art 72 convencional que dice que en caso de sentencia firme en que se declare expresamente la improcedencia del despido, la opción por la readmisión o la indemnización corresponde siempre al trabajador”.

De forma inmediata, y sin ninguna reflexión o consideración introductoria, la Sala se pronuncia en contra del recurso y acudirá inmediatamente a su sentencia de 3 deoctubre de 2011, en un despido efectuado por AENA, cuyo convenio colectivo también tenía una cláusula que concedía la opción al trabajador. Ahora bien, antes de reproducir “in extenso” la sentencia citada (no toda, como recordará más adelante el voto particular), con tesis reproducida en una posterior de 11 de julio, el TS formula una argumentación que a mi parecer no interpreta sino “reinterpreta” lo pactado por las partes en el convenio, ya que al referirse al artículo convencional cuestionado, y tras recordar que se encuentra ubicado en el capítulo X del Convenio que regula el régimen disciplinario, concluye que “es lógico entender que el despido al que se refiere se circunscribe precisamente a los de esta naturaleza y no a los de cualquier clase...”. Esa “lógica” a la que se refiere la sentencia es justamente la que desvirtúa el voto particular al analizar, como expondré más adelante, cual es son los las diferentes clases de extinción contractual y los efectos anudados por la normativa sustantiva y procesal cuando se trate de decisiones empresariales contrarias a derecho, aplicando la misma normativa que cuando se trate de un despido disciplinario. En el caso de AENA, por cierto, conviene recordar que nos encontramos en presencia de una empresa a cuyo personal es aplicable la normativa contenida en la ley del estatuto básico del empleado público, cuyo art. 96.2 dispone que “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”, norma que será interpretada de muy distinta manera por la sentencia y por el voto particular de los siete magistrados y magistradas. Pero como ahora estamos analizando la sentencia, hay que explicar que la Sala defiende la tesis de que la inclusión de la opción a favor del trabajador en un marco regulador del régimen disciplinario implica necesariamente que sólo será de aplicación en despidos disciplinarios (es decir cuando estemos en presencia de una incumplimiento grave y culpable del trabajador), “... pero no así cuando la declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad aquí demandada”.

5. El litigio que merece la atención en esta entrada encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en reconocimiento de derecho por parte de una trabajadora del Hospital Clínic el 15 de enero de 2014.

En dicha demanda, la actora, que prestaba sus servicios para la empresa desde el 4 de julio de 2011, con la categoría profesional de diplomada de enfermería, y que había formalizado un total de 268 contratos hasta el 9 de enero de 2014 (263 de interinidad y 5 por necesidades de la producción), prestando siempre sus servicios en turno de noche, solicitó su reconocimiento “a ser considerada como trabajadora fija de plantilla” desde la fecha de inicio de la relación laboral.

La argumentación de la parte actora, estoy seguro que lo adivinan los lectores y lectoras, se basa en el carácter fraudulento de la concatenación de contratos celebrados para cubrir necesidades estables de la empresa, por lo que esta, mediante la técnica de contratación de lo que he calificado con anterioridad de “interinos permanentes” evitaría “tener una plantilla adecuada para garantizar una correcta prestación de servicios”.

Respecto a las tesis de la parte demandada, me arriesgo igualmente a suponer que también serían conocidas por los lectores y lectoras: todos los contratos responden a una causa real y existente y cumplen las reglas sobre contratación de interinidad del art. 15.1 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores y art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 de la LET en materiade contratos de duración determinada, y que la conformidad a derecho de la actuación empresarial está avalada por jurisprudencia dictada en casos semejantes al ahora examinado. Hay un punto débil para la parte empresarial que queda recogido en los hechos probados de instancia, cual es que con respecto a los cinco contratos por necesidades de la producción no existió prueba, y así lo reconoció la propia demandada en el acto del juicio, “de los esgrimidos motivos para efectuar tales contratos”, aun cuando esta irregularidad no fue tomada en consideración en otras sentencias de la Sala, en casos bastante semejantes al actual, para rechazar la validez de la conducta empresarial.

La jueza de instancia recuerda, en la primera fase de su argumentación jurídica, y agradezco también al letrado Iván Ballesteros que me haya facilitado la sentencia, que la política de contratación del Hospital Clínic no es la primera vez que se cuestiona en sede judicial, y que existen diversos y contradictorios pronunciamientos judiciales, ya que mientras algunos reconocen la validez de las contrataciones efectuadas, en otros se declara su nulidad por “atender necesidades productivas ordinarias y estructurales a través de la sucesiva suscripción de contratos temporales”.

En un segundo momento, examina la situación fáctica concreta del caso, es decir la sucesión de contratos de muy corta duración (uno o dos días) desde el inicio de la relación laboral, todos ellos “por motivos diversos que tienden a repetirse (permisos, exámenes, permisos por asuntos propios…)”.

Ante tal panorama fáctico, la jueza llega a la convicción, y además considera aplicable al caso la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en susentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15), que existen unas necesidades permanentes y estables de puestos de trabajo que deben ser cubiertos, y que la empresa utiliza la vía de la interinidad permanente para evitar tener que adoptar una política de recursos humanos que se adecúe a una nueva organización del personal. 

Es decir, la interinidad permanente va más allá de aquello que regula la normativa legal y reglamentaria, al mismo tiempo que impediría “el ejercicio por parte de los trabajadores de sus derechos a descansos, a vacaciones, a conciliar la vida personal, entre otros”.

Además de la sentencia del TJUE, la juzgadora apoya su tesis en un artículo del magistradoXavier González de Rivera sobre la jurisprudencia del TJUE, sus sentencias de 14 de septiembre de 2016, y la manifestación, en el caso de personal sanitario estatutario, de creación de puestos estructurales, así como sobre la posibilidad de convertir contratos temporales en indefinidos, en cuanto que ello puede ser “un recurso eficaz contra la utilización abusiva de contratos temporales”.

6. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la empresa, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto del art. 15 de la LET y de la doctrina sentada en la STJUE de 14 de septiembre de 2015, asunto C-16/15, antes citada, con petición de revocación de la sentencia de instancia y declaración de haber sido efectuadas las contrataciones formalizadas con la actora conforme a derecho.

La sentencia (22 páginas, con idéntica extensión, 8 páginas, su fundamentación jurídica y la del voto particular) contiene diez fundamentos de derecho: en el primero, se recuerda cuál es la pretensión de la parte recurrente; en el segundo y tercero se repasa cómo han sido resueltos casos anteriores en los que se enjuiciaba la actuación del Hospital Clínic respecto a otros semejantes al actual; el cuarto, introduciendo un punto de incertidumbre previo a la resolución del caso, reconoce que de seguir la línea judicial anterior la tesis de la empresa sería válida, si bien ya apunta que ha de resolver un caso en el que la sentencia de instancia ha resuelto en sentido contrario, e inmediatamente en el quinto ya expone que se ha decidido cambiar una “línea doctrinal consolidada”, por lo que se ha considerado necesario convocar Sala general al amparo del art. 197 de la Ley orgánica del Poder Judicial (“…  podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”); los fundamentos sexto, séptimo y octavo son aquellos en los que la Sala argumentará su cambio doctrinal, tomando como punto de referencia la jurisprudencia sentada por el TJUE en su sentencia de 14 de septiembre de 2016, (asunto C-16-15 “Caso Pérez López contra Servicio Madrileño de Salud); en el noveno se estima parcialmente el recurso y se modifica la consideración de trabajadora indefinida, otorgada por la sentencia de instancia, por la de trabajadora indefinida no fija, cambio que, a mi parecer, es algo más que introducir “una aclaración” a la declaración contenida en aquella, como es calificada en la resolución de la Sala, dadas las diferentes vías jurídicas para poder poner fin a la relación contractual; en fin, en el fundamento décimo se recuerda que la entidad demandada, en cuanto que consorcio de naturaleza pública está exenta de constitución de depósito y consignación, por lo que no procede declaración alguna respecto a los mismos, y  tampoco la imposición de costas  (vid arts. 204 y 235 LRJS).

Por su parte, el voto particular emitido por el magistrado Felipe Soler, al que se adhiere el magistrado José Quetcuti, dedica 22 apartados a justificar su tesis discrepante con la de mayoría de la Sala, basándose en la doctrina anterior y en la interpretación que a su juicio es la más adecuada de la citada sentencia del TJUE en su aplicación a casos como el que ahora ocupa mi atención. Me parece importante reseñar, porque se plantea en la sentencia y también en el voto particular, que es analizada la bondad organizativa de la política de personal del Hospital Clínic, llegando a conclusiones radicalmente opuestas, ya que la sentencia entiende que la estabilidad de las situaciones que llevan a la utilización permanente de interinos permanentes no puede ser la justificación, por considerarla un abuso de derecho, de dicha política, mientras que el voto particular apoya las decisiones de la empresa diferenciando, con una sutil línea divisoria que trata de separar una relación contractual de una determinada necesidad organizativa de la empresa, que no me convence en absoluto, aquello que a su parecer es “una necesidad temporal de trabajo”, que motivaría la contratación temporal, con “las necesidades permanentes del Hospital Clínic en la gestión de sus recursos humanos”.

7. Dado que la sentencia y el voto particular fundamentan sus tesis en la sentencia del TJUE antes citada, me permito reproducir un amplio fragmento de un estudio detallado de la misma, que puede encontrarse en la ponencia presentada en las XXVIII jornadas catalanas de Derecho Social :

“El TJUE procede en primer lugar al estudio de la normativa europea e interna del Estado que sea de aplicación. Dado que el conflicto versa sobre la interpretación de tres cláusulas, números 3, 4 5, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada recogido en el anexo de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, recuerda cuál es el objeto de la Directiva (“aplicar el acuerdo marco”), algunos apartados (6,7 y 8) de las consideraciones generales del acuerdo marco previas a sus cláusulas, y las cláusulas 2, 3, 4 y 5, interesándome destacar ahora que el acuerdo se aplica a trabajadores “con contrato de trabajo o relación laboral”, que el concepto de  trabajador con contrato de duración determinada se refiere  a “un trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral”, y que el apartado 1 de la cláusula 5 se refiere a la regulación de las medidas que deben adoptar los Estados miembros destinadas a evitar la utilización abusiva “de contratos o relaciones laborales de duración determinada”. Subrayo que el acuerdo marco no sólo se refiere a la contratación laboral temporal, sino también a otras relaciones laborales que, lógicamente, serán reguladas por otra normativa, pero a las que los firmantes del acuerdo marco, y posteriormente la Directiva, acuerdan conceder los mismos derechos en punto a la estabilidad en el empleo cuando la prestación laboral se desarrolla al margen de la legalidad.  ….

El TJUE procede, al entrar en la resolución jurídica del conflicto, al examen de las cuestiones prejudiciales primera y tercera, es decir a determinar si la cláusula 5 del acuerdo marco se opone a una normativa como la del art. 9 de la ley 55/2003, porque la norma interna no daría respuesta favorable a la necesidad de justificar la temporalidad de una prestación laboral “por causas objetivas”. A partir de aquí, el TJUE recuerda los ejes principales de su consolidada doctrina sobre cómo deben interpretarse algunas cláusulas del acuerdo marco. La más relevante a mi parecer, es que el acuerdo engloba a todos los trabajadores, “sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno”. El acuerdo no excluye ningún sector particular, por lo que, ya respondiendo a la cuestión prejudicial planteada, “un trabajador como la demandante en el litigio principal, que presta servicios como enfermera y forma parte del personal estatutario temporal eventual de un servicio público de salud, está incluido en (su) ámbito de aplicación”.

EL TJUE repasa su amplia y consolidada doctrina sobre la interpretación del apartado 1 de la cláusula 5, que tiene por finalidad fijar unas reglas generales, y de aplicación concreta por parte de cada Estado en los términos que estime más oportunos, para evitar que una persona trabajadora se vea afectada por una sucesión injustificada de contratos temporales, persiguiendo la Directiva “evitar la precarización de los asalariados”, en cuanto que la protección de cualquier persona  trabajadora debe ir dirigida a garantizar su estabilidad en el empleo, de tal manera que los contratos de duración determinada “sólo pueden responder simultáneamente a las necesidad de los empleadores y los trabajadores en ciertas circunstancias” De ahí que delimite con claridad la obligación de que existan “razones objetivas” (como la enumeradas en la propia cláusula) para justificar la formalización de “contratos o relaciones laborales” de  duración determinada. En suma, cada Estado tiene un amplio margen para elegir los medios que considere oportuno para alcanzar el resultado perseguido por la Directiva, de tal manera que las decisiones normativas adoptadas no deben, ni pueden, poner en peligro “el efecto útil” del acuerdo, adoptando además medidas adecuadas para garantizar la plena eficacia de las normas protectoras, medidas que deben ser “proporcionadas, efectivas y disuasorias” para garantizar la plena efectividad de la regulación legal.

Tras este amplio recordatorio de la doctrina del TJUE sobre la protección de quienes trabajan en virtud de la existencia de un contrato o relación laboral de duración determinada, el tribunal también recuerda que la interpretación del ordenamiento jurídico interno es competencia de los tribunales de cada Estado, por lo que será el juzgado remitente de la cuestión prejudicial quien deberá valorar si las medidas existentes en el derecho español, en el caso concreto enjuiciado constituyen “una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”, sin perjuicio de poderse facilitar por parte del TJUE “precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional nacional en su apreciación”. 

Tales precisiones, y yo diría que algo más, consistirán en el litigio en cuestión, en comprobar “si las disposiciones de la norma nacional controvertida en el litigio principal, que permiten la renovación de nombramientos de duración determinada en el ámbito de los servicios de salud, pueden constituir medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, y, más concretamente, razones objetivas que justifican la renovación de contratos o de relaciones laborales de duración determinada”. Sigue recordando su doctrina el TJUE, cual es que el concepto de razón o causa objetiva “se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada”, y que tales circunstancias “pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”. Ahora bien, no se ajusta a esos requisitos una disposición nacional que se limite a autorizar “de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”, porque sería un cumplimiento meramente formal pero en absoluto real del acuerdo, ya que no permitiría saber si en efecto existe esa razón o causa objetiva, y en consecuencia entrañaría “un riesgo real de dar lugar a una utilización abusiva de este tipo de contratos”, por lo que no sería en absoluto compatible “ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco”.

Tras este largo, extenso y detallado recordatorio de las notas principales de su doctrina en materia de protección de las personas con contrato o relación laboral de duración determinada, el TJUE pasa revista al contenido del art. 9.3 del Estatuto marco, concluyendo que sí limita la utilización de una prestación laboral (la sentencia ya utiliza el término contrato en el apartado 43) a casos en principios debidamente objetivos y que responden a necesidades provisionales, por lo que, en principio, cumple con el requisito antes señalado de “no establecer una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de duración determinada”.

Las razones del art. 9.3 pueden entenderse razonable en el marco de un sector de actividad, sanidad y más en concreto la pública, en el que existe una amplia rotación del personal por muy diversos motivos, y el legislador tiene un margen de maniobra para regular esa actividad laboral de duración determinada a fin y efecto de garantizar “la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes”. Pero esa flexibilidad que acepta el TJUE decae, desaparece y por tanto no es aceptada cuando, tal como dispone la normativa española, los “nombramientos de duración determinada” (terminología ahora utilizada correctamente) pueden renovarse “para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo”. De aceptarse tal posibilidad se iría frontalmente en contra de aquello que es la finalidad del acuerdo marco, es decir “que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral”, y sin cuestionar en modo alguno que “los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades”.

La ayuda o “precisiones” que puede realizar el TJUE para facilitar la tarea del juzgado interno van a ir a mi parecer un paso más allá en cuanto que el TJUE deduce de los datos facilitados en el auto de remisión de la cuestión prejudicial que los sucesivos nombramientos de la recurrente como personal estatutario temporal eventual “no parece responder a meras necesidades temporales del empleador”, basándose, y de ahí la importancia de una buena motivación y fundamentación del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, que el juzgador español ha aportado datos que ponen de manifiesto la muy elevada precariedad de las personas trabajadoras en el sector sanitario público, siendo muy relevantes los datos recogidos en el apartado 51, que estaban expuesto en el auto del juzgador interno, en el que “califica de «mal endémico» la cobertura de puestos en el sector de los servicios de salud mediante nombramientos de personal estatutario temporal y que considera que alrededor del 25 % de las 50 000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años”.  Por todo ello, el TJUE llega a la conclusión de que la normativa europea se opone a que una norma nacional como el art. 9.3 de la Ley 55/2003 introduzca tal flexibilidad en los nombramientos de duración determinada que en la práctica los mismos se utilicen para cubrir puestos de trabajo que en realidad deberían estar ocupados por personal estable, en cuanto que resuelven necesidades que “son permanentes y estables”. 

Sentada doctrina sobre el núcleo duro y relevante de las cuestiones planteadas por el juzgador, la Sala aborda la segunda cuestión prejudicial, esto es si la cláusula quinta se opone a una norma como la española, de 2013, que obliga a finalizar la relación de servicio en la fecha prevista inicialmente por el nombramiento, y la pertinente liquidación de haberes, aun cuando sin solución prácticamente de continuidad se lleve a cabo un nombramiento para seguir desempeñando la misma actividad. Es ciertamente, y coincido con el tribunal, una cuestión muy concreta que no encontrará respuesta especifica en el acuerdo marco, en cuanto que el mismo fija criterios generales de actuación para todos los Estados y deja un amplio margen de actuación para que estos lo cumplan en los términos que estimen más adecuados, siempre y cuando se evite la discriminación y el trato abusivo hacia las personas que tienen contrato o relación laboral de duración determinada. Deberá ser el juzgador nacional el que habrá de comprobar si ello es así o no, en el bien entendido, y me parece muy importante destacarlo que sería contrario al acuerdo marco, por verse completamente privado de su objeto, “si el mero hecho de que una relación laboral se considere nueva en Derecho nacional pudiera constituir una «razón objetiva», en el sentido de dicha cláusula, que permitiera autorizar una renovación de un contrato de trabajo de duración determinada”. 

…. En definitiva, la sentencia lleva a plantear la necesidad de resolver una situación laboral fáctica en la sanidad pública en la que el grado de incumplimiento de la normativa europea se ha demostrado de forma clara y fehaciente, y que requerirá a mi parecer que se adopten las medidas normativas oportunas, tratando de buscar  fórmulas jurídicas que permitan que el personal con nombramiento temporal que en realidad no es tal por cubrir necesidades permanentes y estables puede tener mayor estabilidad en su vida laboral, con acercamiento a la situación del personal indefinido no fijo en el ámbito laboral en sentido  estricto”.

8. Vuelvo a la sentencia del TSJ catalán, que como ya he indicado con anterioridad procederá a cambiar su línea doctrinal anterior que daba validez a la utilización habitual de trabajadores con contratos de interinidad para sustituir  las ausencias (muy breves en la mayor parte de ocasiones) de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, y que utilizaba dicha política de personal (traduzco de la versión original de la sentencia en catalán) “… no por necesidades coyunturales de difícil previsión, sino para atender necesidades permanentes de tipo estructural, hasta tal punto que existe un colectivo consolidado de sustitutos que prestan servicios permanentes para el Hospital pero vinculados por contratos temporales”. La cita de varias de sus sentencias en las que se admite la validez de todo contrato temporal que respete la causalidad regulada en el art. 15 de la LET y en el RD 2720/1998, se acompaña, no obstante, de una reflexión crítica, punto de partida sin duda para la construcción doctrinal posterior, sobre la política de contratación de personal de la empresa, “… más próxima a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación temporal para cubrir necesidades específicas”.

El cambio de doctrina se producirá tras analizar con detalle tanto los hechos probados como la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, que recordemos que también se fundamentó en el criterio jurisprudencial del TJUE, alegado, como no podía ser de otra forma a mi parecer por su importancia, por la parte demandante como novedad significativa respecto a litigios anteriores.

En este punto, me parece necesario señalar que la argumentación, tanto de la sentencia de instancia como la de la Sala, basa su argumentación en la jurisprudencia del TJUE, no para negar en modo alguno que puedan celebrarse contratos de interinidad con una causa debidamente justificada, sino para demostrar que en el caso concreto enjuiciado se ha producido un abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil), “… por cuanto que al amparo de una modalidad contractual prevista por la ley, persiguen un resultado contrario a la misma como es el de crear un cuerpo de trabajadores temporales para cubrir puestos de trabajo permanentes”. Es decir, la utilización de una modalidad contractual plenamente acorde a derecho será desviada de su finalidad originaria, con las obligadas consecuencias jurídicas de no conformidad a derecho, cuando es utilizada para crear, en la práctica, dos tipos de relaciones contractuales “ordinarias” en la empresa, las permanentes y las temporales, estableciendo de esta forma como política de personal dos tipos de plantilla “la permanente fija y estable, y la de sustitución temporal y precaria”.

Es justamente esta utilización abusiva de una modalidad contractual temporal, pero que deviene en la práctica permanente, la que lleva a la Sala, de acuerdo a consolidada doctrina del TJUE, a plantearse la necesidad de aplicar medidas que garanticen la debida protección a los trabajadores afectados, medidas que en el ordenamiento jurídico español se concretan en la LET con la consideración de fraude de ley de tal contratación y la consideración del carácter indefinido de la relación, si bien en este caso concreto, y dada la naturaleza de consorcio sanitario de naturaleza pública, la relación deberá considerarse indefinida no fija, no sólo por aplicación del mandato constitucional del art. 103.3 y de lo dispuesto en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (arts. 1.3, 55.1 y disposición transitoria cuarta), sino también por su concreción en los Estatutos del Consorcio, disponiendo su art. 30.4 “la convocatoria pública para seleccionar personal fijo y la aplicación de los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad”.

9. El apoyo argumental a la nueva doctrina, siempre a partir de la interpretación efectuada de la sentencia del TJUE, muy razonable a mi parecer en punto a evitar aquello que califico de precariedad permanente aunque esté debidamente justificada, es que la política de personal del Hospital no utiliza la contratación de interinidad sólo cuando haya razones que la justifiquen debidamente, sino como modalidad habitual de organización de su personal. Es decir, no se trata sólo, y ciertamente la Sala va en una línea garantista de la protección del trabajador que se aparta de la dicción meramente literal del art. 15.1 c) de la LET, de que dicha contratación se utilice o limite “a la sustitución en caso de difícil previsión como bajas por accidente o enfermedad, u otras similares”, sino que también es utilizada para “supuestos perfectamente previsibles e integrados dentro de la dinámica ordinaria de la gestión hospitalaria como las vacaciones y los permisos”.

Más clara me parece la justificación argumental para las vacaciones que para los permisos, dado que estos últimos también pueden plantearse de forma imprevista en más de una ocasión, pero ello no obsta a que el núcleo central de la argumentación de la Sala, la utilización de una modalidad contractual desviada de su finalidad originaria, esté bien construida y tenga sólido anclaje en la jurisprudencia del TJUE. Aquello que cuestionaba el TJUE, con las matizaciones pertinentes respecto a la posible justificación objetiva de las contrataciones y que será utilizado en el voto particular para defender la actuación empresarial, es el sesgo abusivo de una contratación temporal que evita la provisión de necesidades permanentes por la vía de aquella que debería ser la forma ordinaria de contratación, la indefinida, que en la práctica, y el número de contratos formalizados con la trabajadora demandante avala esta tesis, implica la inexistencia de limitación alguna respecto al número de renovaciones contractuales, que en puridad son nuevos contratos, de tal manera, afirma la Sala con total claridad, que “… en realidad la situación de la temporalidad del trabajador se convierte en permanente”. 

Corolario de todo lo anterior, es el carácter abusivo de esta política contractual, siendo muy importante a mi parecer la reflexión del Tribunal, que no es sólo obiter dicta ya que afecta al caso concreto pero que sin duda puede extenderse a otros supuestos similares, que manifiesta que adopta su decisión, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE interpretativa de la Directiva 1999/70/CE para evitar que se produzca una situación abusiva   e impedir de esta forma que “se introduzca deliberadamente un  importante elemento de precarización en el trabajo”. Sorprende agradablemente, y no lo digo porque no deba tomarse como punto de referencia, todo lo contrario, sino porque no es habitual encontrarlo últimamente en resoluciones judiciales, que sí están más atentas al principio constitucional de la libertad de empresa, que la Sala haga expresa referencia “al carácter tuitivo que constitucionalmente se deriva del derecho al trabajo (art. 35.2 CE) y que tiene mucho que ver con el derecho a no ver extinguido el contrato sin justa causa”.

Dicho sea incidentalmente, y para finalizar mi exposición, un carácter tuitivo, y una aplicación del principio pro-operario que parece está poniendo en tela de juicio el TS en algunas de sus recientes sentencias, y véase al respecto el duro artículo del magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Florentino Eguaras, “El principio contra operario”, publicado el 11 de mayo en el blog de la comisión de lo social de Jueces para la Democracia. El magistrado se manifiesta en estos términos en la introducción: “En la presente exposición pretendemos evidenciar como el principio pro operario está sufriendo una devaluación en la actualidad, que hace que se atisben elementos interpretativos del mismo que conducen a la formulación de un nuevo principio sustitutorio del mismo, el que podemos enunciar: contra operario. Las diversas manifestaciones de este nuevo paradigma social las encontramos también en los principios que enunciaremos de contra beneficiario y contra citoyen. Para acreditar lo que decimos vamos a mostrar tres signos que evidencian el anuncio del cambio. Los tres los extraemos de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo (en adelante TS). Una se refiere a una situación laboral, otra a una pretensión de Seguridad Social y la última a una resolución de una cuestión social o cívica que regula el derecho laboral. Son estos tres ámbitos en los que podemos detectar hacia donde se inclina la deriva actual”.   

Buena lectura de la sentencia.