1. Hago spoiler
desde el inicio de esta entrada, ya que no creo que ello haga perder interés a
la lectura de la resolución judicial ni tampoco a mi comentario: respuestas afirmativas
a las dos preguntas. La primera respuesta es sin duda la que hubieran dado
todos los lectores y lectoras que conocen el mundo real del trabajo. La
segunda, sólo puede darse una vez conocidas tales manifestaciones, consideradas
ofensas verbales por la empresa, y transgresión de la buena fe contractual, como
causa motivadora del despido disciplinario, y debiendo valorarse por el
juzgador o la juzgadora de instancia de acuerdo a todas las pruebas practicadas
y a la valoración a que llegue después de su análisis, y siempre con aplicación
de la teoría gradualista, al ser el despido la máxima expresión del poder
sancionador del sujeto empleador y que por ello sólo tendrá validez jurídica si
cumple todos los requisitos legales tal como han sido interpretados por la
jurisprudencia.
Todo aquello que
acabo de explicar desde la perspectiva teórica, debe trasladarse a la práctica,
y ello ocurre en la sentencia objeto de este comentario, dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de julio, de la
que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Outeiriño. La resolución judicial
estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 17 de diciembre de 2018, que estimando
parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por despido declaró su
improcedencia. El TSJ revoca dicha sentencia y declara la nulidad de aquel y
condena a la empresa a su readmisión.
La sentencia tiene
además un interés especial porque se trata de un despido producido poco después
de que la trabajadora hubiera solicitado reducción de jornada por cuidado de un
menor de doce años y la empresa aún no lo hubiera respondido, aplicándose por
el TSJ la normativa relativa a los supuestos en los que la parte trabajadora ya
está ejerciendo efectivamente tal derecho y que contempla justamente la
declaración de nulidad si la empresa no puede acreditar la procedencia de la
causa o causas alegadas.
En definitiva, un
buen cóctel jurídico (nada agradable desde luego para quien se ve inmersa en el
conflicto) que debe ser valorado y resuelto primero por el JS y después por el
TSJ, y que no cabe descartar (aunque desconozco cual ha sido la decisión de la
empresa) que pudiera acabar ante el Tribunal Supremo por interposición de
recurso de casación para la unificación de doctrina.
2.Pongamos orden
en la explicación y situemos los términos más relevantes del litigio que da
lugar a la posterior demanda y al posterior recurso de suplicación en sede
judicial. Se trata de una trabajadora que presta servicios en una de las entidades
bancarias más importantes de España desde el 15 de septiembre de 2004. Mucho
más adelante, en junio de 2016, se procede al cambio de la oficina en la que
trabajaba, tras haber manifestado a su gestor la existencia de malas relaciones
en aquella, en especial con su director. Un mes después, y en el proceso de reestructuración
de la entidad, se incluye a la trabajadora en el llamado “colectivo de mejora
del desempeño”, un grupo en el que se integraría a trabajadores y trabajadoras
con diversas situaciones profesionales que a juicio de la empresa deberían ser
objeto de mejora sustancial y que, según las organizaciones sindicales
presentes en la empresa, significarían más adelante la extinción contractual de
un buen número de contratos. Con datos de julio de 2018, en dicha situación se
encontraban 391 trabajadoras y trabajadoras con datos.
Mientras tanto, la
actora había solicitado reducción de jornada por cuidado de hijo, concedida el
22 de agosto de 2016 y con una duración de un año, si bien solo duró hasta el
12 de junio de 2017 por haber solicitado la trabajadora, y aceptado por la
empresa, su finalización anticipada. Una nueva reducción, por cuidado de hijo
menor de doce años, fue solicitada el 23 de mayo de 2018, si bien el mismo día
remitió un escrito a su gestor en el que le manifestaba que si podía iniciar su
jornada quince minutos más tarde del horario oficial no sería necesario que
solicitara tal reducción, petición que dio lugar a un cruce de correos sobre tal
solicitud que serán relevantes, en instancia y en suplicación si bien con diferente
valoración, para determinar si se le había concedido o no tal reducción.
Me parece importante
destacar, a efectos de la resolución del caso, que la trabajadora estuvo en situación
de baja durante dos largos períodos, en concreto del 19 de julio al 5 de
octubre de 2017, y desde el 20 de noviembre de dicho año hasta el 12 de marzo
de 2018, siendo la razón de la baja “taquiquardia”, siendo sabido que “es normal que lafrecuencia cardíaca aumente durante el ejercicio o como una respuestafisiológica al estrés, a un traumatismo o a una enfermedad (taquicardiasinusal)”.
3. En fin, tras
informe del director de zona a la jefa de relaciones laborales sobre “incidencias
de la actora” desde el 23 de abril al 28 de junio, pliego de cargo remitido a
la trabajadora para que alegara aquello que considerara procedente sobre su
contenido, y traslado de aquel a la sección sindical del sindicato CIG al que
estaba afiliada, la dirección de la empresa procedió el 27 de julio a comunicar
el despido disciplinario a aquella, trascribiéndose en el hecho probado segundo
de la sentencia del JS buena parte de su contenido, que como se comprobará inmediatamente
expone algunas de las ofensas verbales dirigidas por la trabajadora tanto con
carácter general como dirigidas concretamente a compañeras, así como actitudes
laborales que significarían, siempre según la empresa, una transgresión de la
buena fe contractual. Este es el contenido
tal como queda recogido en la sentencia de instancia.
“El 23-4-2018, la
actora tuvo una reunión con el Director Comercial de la Oficina al objeto de
tratar su inclusión en el Colectivo de Mejora de Desempeño.
Al salir de la
reunión, la actora estaba nerviosa, dio un puñetazo y manifestó en voz alta
que: "Hay que ser cabrón".
El 4 de Junio de
2018, la actora efectuó un descuento de una remesa, de cartera a la Sociedad
Miguez Miguez S.L. Días después el Director de la Oficia dice que lo encontró
entre sus papeles.
-El 5 de Junio de
2018, la actora estaba atendiendo por teléfono a un cliente de Avión, Dª.
Jacinta. En un momento de la conversación y como la cliente se encontraba
bastante alterada, la actora pasó el teléfono a una agente que se encontraba a
su lado, diciéndole: "me está tocando los huevos", comentario que la
cliente escuchó. Al final la agente consiguió que la cliente no formulase
reclamación por dicha actitud. A la cliente se le solucionó el problema
planteado.
-El 8 de Junio de
2018, la actora acudió al Despacho del Director CBC, manifestándole que tanto
ella como otras dos trabajadoras Dª. Josefina y Dª. Juliana se quejaban del
comportamiento del director Comercial.
-El día 11 de
Junio el Director de CBC hablo individualmente con las citadas trabajadoras,
negando estas la acusación.
-El día 12 de
Junio en la puerta de la Oficina, la actora pregunto a la trabajadora Tania ,
que le había dicho al Director de CBC, y al decirle esta que le había dicho que
no se quejaba de él, la actora se puso nerviosa, y en tono alto, le llamó falsa
y manifestó que le estaba dando la espalda cuando ella daba la cara por ella”.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación tanto por la parte
empresarial como por la trabajadora, en ambos casos con petición de modificación
de hechos probados y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social.
La Sala procede
primeramente a resolver las alegaciones formuladas por ambas partes al amparo
del art. 193 b) LRJS. Tiene especial importancia la aceptación de la
modificación solicitada por la parte demandante del hecho probado quinto, en el
que constaba que el 30 de mayo la empresa remitió un correo a la trabajadora en
el que le comunicaba la autorización para disponer de la flexibilidad solicitada,
quince minutos, de inicio de la jornada laboral, con recuperación en el tramo
final. La redacción correcta, que fue además aceptada por la parte demandada en
su escrito de impugnación del recurso, es que el correo fue remitido por la
trabajadora y de su lectura queda debida constancia que aún no se había
comunicado decisión alguna por la empresa.
Este es el texto
incorporado por la sentencia de suplicación: “Como te comenté al director del
CBC no le parece mal que llegue unos minutos tarde para dejar a la niña en el
servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h, de todas
maneras aún queda hablarlo con el director de la propia oficina. Ya te cuento en
qué queda todo". Otra petición de modificación es rechazada en aplicación de
la consolidada jurisprudencia del TS de ser necesario que tenga trascendencia
para la modificación del fallo, algo que no ocurría.
Por la parte
empresarial se pretende la adición de dos nuevos párrafos en el hecho probado
octavo, siendo el motivo de su rechazo que se trata de “prueba testifical
encubierta de documental”, siendo solo aceptables las basadas en pruebas documentales
y periciales, y no las de interrogatorio de parte o prueba testifical, cuya
valoración, recuerda muy acertadamente la sala, “es privativa del Magistrado de
instancia que las inmedió”.
5. Resueltas las
alegaciones sobre hechos probados, es el momento de pasar al examen de las
alegaciones sustantivas o de fondo, iniciando su análisis la sentencia por el
recurso empresarial, que pretende demostrar el error del juzgador en la
aplicación del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores al declarar
la improcedencia del despido, considerando que en modo alguno se había causado
indefensión a la trabajadora con el contenido de la carta de despido, aun
cuanto esta, según reconocía el propio recurso, “era mejorable”, aportando como
argumentación que la trabajadora pudo presentar el pliego de descargo a partir
de la información contenida en aquel. Igualmente, se alega vulneración por el
juzgador del art. 54. 2 c) y d) de la LET, ya que a juicio de la empresa era
claro que la actora incurrió en ofensas verbales con sus compañeros de trabajo,
“manteniendo una nefasta actitud con ellos” y que transgredió la buena fe
contractual y actuó con abuso de confianza, “no solo con el banco sino con los
clientes”.
¿Qué decir con
respecto a la alegación de “contenido suficiente” de la carta de despido? Pues que
la Sala procede a un recordatorio de la jurisprudencia del TS al respecto,
enfatizando la importancia de que la parte
trabajadora conozca de manera clara e indubitada los hechos que se le
imputan y que queden debidamente identificados en cuanto al momento en que se
producen, con cita de una lejana sentencia de 13 de diciembre de 1990 en la que
se expone que el trabajador debe tener “un conocimiento claro, suficiente e
inequívoco de los hechos que se le imputan y de las causas de su despido, permitiéndole
articular su defensa”.
Estos requisitos
no se cumplen en la carta remitida, de la que tenemos más conocimiento de su
contenido en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero y que permite
llegar a la conclusión, a mi parecer acertada, de que no han cumplido los
requisitos legales. En efecto, “los comentarios que la carta señala que la
actora realizó en "repetidas ocasiones" respecto de su compañera
María Milagros ("que no merecía el ascenso cuando pasó a ser gestora de banca personal" o que
"le dan todo hecho", "llega tarde", "es la
favorita"), no se concretan cuándo y en qué momento o circunstancias
fueron realizados, o en qué fechas y número de veces, lo que imposibilita a la
trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de tales hechos, a
los efectos de articular adecuadamente su defensa. Además, los referidos
comentarios se revelan como claramente insuficientes para despedir, al tratarse
de simples opiniones personales no dirigidas directamente a la compañera de
trabajo.
Algo semejante
sucede con el hecho tercero de la carta en el que se imputa a la trabajadora
"haber puenteado en varias ocasiones" a su responsable Marcelino ,
"por ejemplo enviando correos a precios sin comentarle nada...; haber
mostrado pasividad en la reuniones matinales de estos días, sin prestar
atención, diciendo que no estaba motivada..; hacer cosas distintas en seguros y
APPs". Imputaciones todas ellas que adolecen de total inconcreción y no
cumplen con el requisito de proporcionar a la trabajadora un conocimiento
claro, suficiente e inequívoco de los que se le imputan y de las causas del
despido, permitiéndole articular su defensa”.
Con relación a la
alegada transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, hay que
partir de la no aceptación de la revisión de los hechos probados solicitados
por la parte empresarial y de la valoración del conjunto probatorio efectuado
por la juzgadora de instancia para llegar a la conclusión de que carecían de la
gravedad suficiente para imponer la máxima sanción de despido, “aun cuando alguno
de ellos podría ser objeto de una sanción menor”.
Tras un exhaustivo
repaso y recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre las causa de despido alegadas
por la empresa, del no menos importante recordatorio de su doctrina respecto a
que la sanción de despido “al ser la última en trascendencia y gravedad de
entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de
incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en
términos de violación trascendente de un deber de conducta”, y de que debe
aplicarse la teoría gradualista valorando las circunstancias concretas de cada
caso (en el supuesto objeto de comentario, añado por mi parte, el período en el
que la trabajadora estaba sometida a la evaluación de su actividad, y también a
la discusión sobre si podría ejercer la reducción de jornada solicitada o
iniciar su jornada algo más tarde del horario oficial), se desestima el recurso
empresarial.
Por una parte, la
expresión "hay que ser cabrón" ... “fue una expresión esporádica,
fruto de la situación de acaloramiento y tensión creada por la inclusión de la
actora en dicho colectivo (de mejora del desempeño), que tuvo lugar en el
ámbito exclusivamente interno de la empresa, sin la presencia de clientes y sin
que transcendiera a los mismos”. En cuanto a los altercados con una compañera
de trabajo, tal como han sido relatados con anterioridad, se trata “de una
situación derivada de una discusión entre dos compañeras de trabajo, fuera de
la oficina, que revela una situación de tensión esporádica por el desenlace de
un episodio, pero que no es susceptible de ser incardinado en un incumplimiento
contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir por ofensas a
una compañera de trabajo”. No tiene relevancia suficiente la manifestación de
la trabajadora de que un cliente “me está tocando los huevos”, ya que la Sala
concluye, confirmando la sentencia de instancia, que “fue producto también de
la alteración y gritos de la clienta, habiéndose solucionado posteriormente el
episodio sin ningún problema, lo que evidencia su escasa relevancia y falta de entidad
suficiente para despedir”. En fin, carece igualmente de la gravedad suficiente
para imponer la máxima sanción de despido por transgresión de la buena de
contractual “el descuento de una remesa de cartera que la demandante efectuó a
una sociedad y que días después el Director encontró entre sus papeles”.
6. Desestimado en todos
sus términos el recurso de la parte empresarial, procede la Sala al
conocimiento y resolución del presentado por la parte trabajadora, formulado
por considerar infringidos diversos preceptos sustantivos y procesales por la
sentencia de instancia, en concreto los arts. 55.2 b) de la LET y los arts. 108
2 b) y 113 de la LRJS, por una parte, y del art. 55 5 LET en relación con el
art. 24.2 de la Constitución, y el art. 17 LET en relación con el art. 4.2 b), c) y g) de la misma norma y del art.
183.1 y 2 de la LRJS.
La primera alegación
es la de nulidad “ordinaria” del despido por tratarse de un supuesto en el que
la parte trabajadora haya solicitado la reducción de jornada o esté disfrutando
de ella (recordemos que el art. 55. 5 b) LET dispone que será nulo el despido cuando
afecte a “… las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos
a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos”).
La segunda, es de vulneración de un derecho fundamental al haber sido
discriminada la actora, según su parecer, como represalia por haber solicitado
la reducción de jornada.
Partiendo del relato
de hechos probados, con la importante modificación del quinto tal como he
explicado con anterioridad, la Sala repasa las incidencias del caso y concluye,
acertadamente a mi parecer, que estamos en presencia de un despido nulo y no
improcedente, por cuanto que la dicción del art. 55.5 b LET en relación con el
art. 37.6 de la misma norma es clara en cuanto a las consecuencias jurídicas de
un despido que afecta a una persona trabajadora que haya solicitado, o este
ejerciendo, su derecho a reducción de jornada, cuando la empresa no pueda demostrar
la justificación de la causa o causas alegadas. La Sala aplica con buen criterio
la jurisprudencia del TS, y concluye que no quedó probado que la empresa le hubiera
concedido ni la reducción ni entrar quince minutos más tarde al trabajo, sino
que por el contrario este se produjo cuando la trabajadora la había solicitado y
no había recibido respuesta, ni tampoco a la petición de flexibilidad horaria
de entrada y salida del trabajo.
Distinta suerte,
en este caso negativa, correrá la alegación de discriminación por represalia,
es decir vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad en cuanto parte
del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, no existiendo indicio
suficiente de actuación vulneradora de un derecho fundamental que pueda llevar
a la traslación de la carga de la prueba a la parte empleadora, concluyendo la Sala,
también acertadamente a mi parecer y siempre partiendo de los hechos probados,
que la razón del despido “se fundamenta en unos hechos con base real, aun
cuando la decisión extintiva empresarial no haya completado los requisitos para
aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo”.
6. Concluyo, y
vuelvo al inicio. Las personas no somos máquinas (no sé como reaccionaría un
robot ante una situación similar, pero de momento todavía es ciencia ficción
para uso de las series televisivas) y nuestros sentimientos se manifiestan en
el día a día de las relaciones de trabajo y, desde luego, pueden variar según
cual sea la situación de la empresa y cómo nos afecten personalmente. El caso
ahora analizado es un claro ejemplo de ello, y quienes lo juzgan deben tomar en
consideración todas las circunstancias concretas del caso y proceder a su, no siempre
fácil ni mucho menos, valoración. Así lo han hecho la juzgadora de instancia y
el TSJ gallego.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario