1. El 16 de julio era
publicada una nota de prensa por el gabinete de comunicación del Poder Judicial
que llevaba por título “El juzgado desestima la petición de medidas cautelaressolicitadas por el Comité de huelga de los trabajadores de UTE RIGGING contraFira de Barcelona", y el subtítulo “Para el magistrado "es necesario
soluciones legales que permitan celebrar el festival Sónar sin atacar el
derecho de huelga de los empleados de la adjudicataria inicial”, que era
completado en el texto de la nota con estas dos fragmentos entresacados de la
resolución judicial, “... no concurre la imprescindible apariencia de buen derecho
que justifique la adopción de medida prohibitiva de contratación con terceros a
cargo de la codemandada Fira de Barcelona, el cumplimiento forzoso de la cual
conduciría inevitablemente a la paralización de las obras de instalación del
escenario, luces, equipo de sonido, etc... inherentes al festival Sònar",
y que admitir las medidas cautelares “…significaría admitir un uso
desproporcionado en el ejercicio de este derecho fundamental, generador de
perjuicios irreparables y muy elevados para una pluralidad de sujetos pasivos
que tienen en su agenda la participación en un evento de esta magnitud desde
hace muchos meses, y que sin duda, influiría negativamente en la cuenta de
resultados. Ejercer legítimamente el derecho a la huelga de unos cuantos, no
puede nunca poner en peligro la viabilidad del lugar de trabajo de muchos otros
trabajadores, que también merece la tutela de los tribunales de justicia”.
Junto a la nota de prensa
se publicó el auto, dictado el 15 de julio por el Juzgado de lo Social núm. 27de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Santiago Vidal, por lo
que era altamente recomendable, a la par que del todo punto necesario para su
adecuado análisis, su lectura. Así lo he hecho bastante después de su
publicación, y también he procedido a una atenta lectura de la amplia documentación
jurídica, tanto laboral como administrativa la que he podido tener acceso
relacionada con este caso, y por supuesto también tras la consulta, vía redes
sociales, de las noticias publicadas sobre el conflicto desde que se presentó
el escrito de comunicación de ejercicio del derecho de huelga por parte de la
representación legal del personal trabajador encargado del montaje de las
instalaciones del SONAR 2019.
He de decir también que
el conflicto ya me suscitó en su momento inicial bastante interés ya que tuve
conocimiento de que el letrado representante de la parte trabajadora era el Sr.Joaquim Espanyol, del Colectivo Ronda, a quien tuve como (excelente) alumno a
principios de esta década, y el interés creció más adelante cuando supe que el
letrado de la empresa era el Sr. Albert Rodríguez, del despacho Roca y Junyent abogados, con el que también me une una buena amistad.
Tras haber procedido a
toda esa lectura de la documentación disponible, mucho mayor de la que suponía
cuando me decidí a redactar esta entrada, y animado por el interés manifestado
por otros compañeros del mundo jurídico sobre la cuestión, procedo al análisis
del conflicto laboral, en el bien entendido que se trata de un análisis
forzosamente provisional en cuanto a la catalogación jurídica del derecho de
huelga del persona trabajador de la empresa, ya que aquello que decidió el auto
de 15 de julio fue únicamente, la no adopción de las medidas cautelares
solicitadas en el escrito de demanda, remitiendo el análisis sustantivo o de
fondo del conflicto a la sentencia que se dicte tras la celebración del acto de
juicio, previsto para el 25 de septiembre. Sin duda, estoy seguro de que la
parte laboral dispondrá de bastantes más argumentos para defender su tesis que
cuando presentó la demanda el 8 de julio, dado el tenor de los acontecimientos
que se desarrollaron después y en los que jugó un papel relevante la otra
codemandada, Fira de Barcelona, al proceder a la contratación de otras empresas
para efectuar el montaje mientras los trabajadores y trabajadoras de la empresa
encargada de llevarlo a cabo se encontraban en huelga.
Procederé en mi exposición
por orden cronológico de acuerdo a la documentación a la que he tenido acceso y
con incidencia directa sobre el conflicto, la mayor parte de ella en lengua
catalana y de la que he efectuado la correspondiente traducción. Así, habrá que
prestar atención, siquiera sea con brevedad a los pliegos de condiciones, de2015 y 2019, en “Procedimiento abierto para la adjudicación del Servicio de
Rigging para Fira de Barcelona”, recordando previamente que estamos en
presencia de un consorcio que está integrado por el Ayuntamiento de Barcelona,
la Generalitat y la Cámara de Comercio, siendo la composición actual de su
órganos de gobierno la que se encuentra en este enlace, y que según se explica
en su página web “combina la titularidad pública con una gestión empresarial
autónoma”. A continuación, el preaviso de huelga comunicado a la empresa y a la
autoridad administrativa laboral autonómica competente, después de que el
personal trabajador, reunido en asamblea debidamente convocada el efecto,
aprobara por amplísima mayoría su realización. Sigue la demanda presentada el 8
de julio, fecha que destaco ya que la actuación de la Fira con posterioridad al
preaviso de huelga y la presentación de la demanda sin duda será objeto de
mucha atención en la argumentación de la parte demandante en una más que
posible ampliación de demanda y posterior argumentación en el acto del juicio.
En fin, llegaremos al auto de 15 de julio ya reseñado, sin olvidar mencionar el
impacto que el conflicto puede tener sobre las y los trabajadores huelguistas,
y sus representantes, por un doble motivo: de una parte, por el posible cambio
de empresa (una o más) para el montaje del SONAR 2020, si hemos de hacer caso a
la nota informativa publicada por FIRA de Barcelona el 25 de julio; de otra,
por la presentación de una demanda por la empresa UTE Rigging el 15 de julio en
la que se solicita que se declare que la huelga es ilícita y abusiva, habiendo
sido fijada la vista por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona para el
día 4 de diciembre. Y todo ello, junto con diversa información sobre el
conflicto, publicada desde que se anunció este, en las redes sociales y medios
de comunicación.
2. Quién esté interesado
en el examen del conflicto deberá acudir en primer lugar, ya que fue el
detonante de la decisión adoptada por el personal, a los pliegos de condiciones
para la adjudicación del servicio de rigging para la Fira. En su página web se
encuentran publicados los de 2015 y 2019, en el bien entendido, y el dato es
especialmente importante, que poco después de finalizado el SONAR de este año,
Fira, en concreto la Comisión de contratación, ha dado marcha atrás con
respecto al pliego de condiciones publicado el 28 de junio, explicándolo
jurídicamente en estos términos: “Se procede, en cumplimiento del artículo 63.3
de la LCSP, a publicar la decisión adoptada por el Órgano de Contratación de
desistir, por razones de interés público y al no tratarse de un defecto
subsanable, del procedimiento para la adjudicación del servicio de rigging y
marcaje, de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 152 de la LCSP. En
consecuencia, queda sin efecto el anuncio de licitación y los Pliegos,
publicados en fecha 28 de junio de 2019”. Con carácter mucho menos técnico, y
muy fácil de entender por el momento en que se adopta la decisión, la nota deprensa publicada el día 26 de julio explica la decisión de retirar “por razones
técnicas, la licitación del servicio de montaje en altura de los eventos que se
celebran en los recintos feriales con el fin de replantearla, lo que fomentará la
concurrencia y participación de más empresas en la prestación de este servicio.
En consecuencia, queda sin efecto la prórroga del contrato con la empresa
actual, UTE Rigging, que tenía vigencia hasta la adjudicación, prevista para
finales del próximo mes de septiembre” Más adelante explica que “El pasado mes
de junio, Fira de Barcelona licitó el servicio de rigging, por un periodo de
cuatro años, una vez finalizado el vigente, al cual se podían presentar la
actual prestataria y otras empresas, y que estaba previsto adjudicar el próximo
mes de septiembre. Hasta entonces se prorrogó el contrato vigente con la actual
proveedora, UTE Rigging, habiendo ahora adoptado la decisión “con el fin de garantizar las mejores prestaciones en los
eventos” de “retirar la licitación de este servicio para replantearlo y
elaborar un nuevo pliego de condiciones que además potenciará la participación
de más empresas en los servicios de montaje en altura en sus recintos, en un
entorno de crecimiento de la actividad ferial”, sin perjuicio de que mientras
tanto pueda realizar “adjudicaciones directas a empresas de rigging, proyecto
por proyecto, en función de las necesidades de cada evento hasta la resolución
del nuevo concurso, en la preparación del cual trabajará durante los próximos
meses”.
Las y los trabajadores
afectados han llevado ya cabo acciones de protesta ante la sede de la Fira y
han anunciado que están estudiando la impugnación de su decisión, recogiéndose
en el diario La Vanguardia del día 30 de julio un comunicado del letrado que
asume su defensa jurídica, en el que se expone que este anuncio "podría
estar vulnerando el contenido de la ley de contratos del sector público" y
supone "una intensificación definitiva de la vulneración del derecho de
huelga del colectivo de 'riggers'". Por ello, avanza que abrirá
"todos los frentes judiciales" a su alcance para "evitar una
actuación completamente desviada" por parte de Fira”.
En el pliego de
condiciones 2015 debe prestarse atención a la cláusula 1.1, reguladora del
objeto del procedimiento, que consistía en la prestación “por una empresa
especializada” de las actividades de montaje de rigging en las instalaciones de
Fira de Barcelona, debiendo prestar tales servicios (1.3) “en régimen de
exclusividad, siendo el único proveedor para Fira de Barcelona de tales
servicios. “Este último apartado regula también que si no se pudiera cubrir las
necesidades planteadas por la Fira decaería la exclusividad y esta “quedaría
habilitada para contratar con otras empresas”. Igualmente, se regulaban otros
supuestos en los que desaparecía la exclusividad en eventos organizados por un
organizador externo y que cumpliera los requisitos fijados en dicho texto.
La vigencia del contrato
era del 1 de agosto de 2015 hasta el 30 de junio de 2018, con derecho a
prórroga por parte de la Fira hasta un año más tarde, quedando pues el 30 de
junio de 2019 cancelado el contrato y por tanto “sin efecto alguno entre las
partes”. Ya sabemos que esa prórroga se produjo, y que dos días antes de
finalizar se publicó el nuevo pliego de licitaciones que dio lugar inicialmente
al conflicto huelguístico, con independencia, pues, de que el personal de UTE
Rigging hubiera realizado el montaje del Sonar 2019, entiendo que por prórroga
tácita del contrato, si no hubiera mediado la convocatoria de huelga. Hay que
decir que el pliego pone de manifiesto a mi parecer una muy estrecha
coordinación entre Fira y la empresa adjudicataria, debiendo estar llevar a cabo
su tarea en perfecta coordinación con las instrucciones recibidas de aquella.
La cláusula 8 está
dedicada al personal (de la empresa adjudicataria) que preste sus servicios,
disponiendo el apartado 1 que su dependencia será “laboral y orgánicamente” de
esta, rigiendo las relaciones de trabajo “por las condiciones laborales,
convenio o normativa que regule las actividades de la misma”. Se regulaba que
la finalización del contrato no supondría obligación alguna para la Fira con
respecto al personal asignado por la adjudicataria para la prestación del servicio,
siendo esta la única responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales
y de Seguridad Social, “quedando Fira de Barcelona completamente exonerada de
cualquier responsabilidad al respecto”.
El contrato fue
adjudicado a la empresa UTE Rigging, constituida el 31 de julio de 2015 al
amparo de lo dispuesto en la Ley 18/1982de 26 de mayo (modificada) sobre régimen fiscal de agrupaciones y unionestemporales de empresas y de sociedades de desarrollo regional, siendo su objeto
la prestación de servicios de rigging para Fira de Barcelona en virtud del
contrato suscrito, y siendo su duración la misma que la ejecución efectiva del
contrato para la que fue constituida.
3. Pasemos ahora al
pliego de condiciones publicado el pasado 28 de junio, que contiene
sustanciales diferencias con el de 2015. En efecto, en primer lugar el objeto
ya no se refiere a una sola empresa sino más genéricamente a “la adjudicación
del servicio de Rigging a prestar en las instalaciones de Fira de Barcelona”, y
se concreta en la división del servicio en dos lotes, pudiendo presentarse los
licitantes a uno o a los dos lotes, con oferta económica individualizada para
cada uno. Que el objetivo de las nuevas condiciones era que hubiera dos
prestadores de servicios es claro y evidente a mi parecer cuando, tras regular
de acuerdo a la normativa vigente que cada lote sería adjudicado a la oferta
mejor puntuada “atendiendo a los criterios de valoración técnicos y económicos”
, se disponía inmediatamente a continuación que “No obstante lo anterior y al
objeto de contar con un servicio de rigging que sea prestado por dos (2)
proveedores distintos (uno para cada uno de los lotes señalados), si tras la
valoración de las ofertas presentadas, la propuesta de oferta más ventajosa
para los lotes 1 y 2 recayera en la misma empresa, FIRA DE BARCELONA adjudicará
el lote 1 a la oferta mejor valorada en cuanto a dicho lote adjudicándose el
lote 2 a la segunda mejor oferta presentada para Lote 2.
En el caso en el que la
única oferta válida presentada para el Lote 2 haya sido presentada por la
adjudicataria del Lote 1, se procederá a la adjudicación del Lote 2 a la única
oferta válida presentada; adjudicándose el Lote 1 a la segunda mejor oferta
valorada”.
El pliego preveía la
presentación de ofertas hasta las 12 horas del 31 de julio, y tras la
correspondiente tramitación la adjudicación del servicio se llevaría a cabo el
25 de septiembre, con inicio de la actividad por parte de las adjudicatarias a
partir del 1 de octubre. La duración del contrato se extendía hasta el 30 de
septiembre de 2023, con posibilidad de prorroga por un año y finalización en
los mismos términos que en el pliego de 2015. A los efectos del conflicto
laboral que motiva este comentario, me parece importante reseñar que el penúltimo
párrafo del apartado 6.2 disponía que “… los servicios relativos a eventos
pendientes de celebrar que se hubieran encargado por Fira de Barcelona al
actual prestador de servicios y con anterioridad a la fecha de adjudicación del
presente procedimiento, serán prestados por este” (la negrita es mía).
En cuanto a cuestiones de
índole laboral, hay muchas menos menciones en el pliego de 2019 con respecto al
de 2015, con mención en el apartado 6.4 a responsabilidad en materia fiscal y
laboral por parte de las adjudicatarias, “con entera indemnidad de Fira de
Barcelona del cumplimiento de tales obligaciones”. En el texto se efectúa una
mención expresa a que aquellas deberán cumplir la Directiva 96/71/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de
servicios y la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de
trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, algo que
deja muy claro que se preveía la posible
contratación con empresas extranjeras que desplazarían a su personal (una de
las empresas que realizó el montaje con ocasión de la huelga del personal de
UTE Rigging fue Evil Angels, con sede en Portugal). Dicho sea incidentalmente,
siendo formalmente correcta la referencia a la Directiva 96/71/CE, por
encontrarse vigente, no hubiera estado de más una referencia a la modificación
operado por la Directiva (UE) 2018/957, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 28 de
junio de 2018, ya que su transposición al ordenamiento
jurídico interno de los Estados miembros deberá realizarse como máximo el 30 de
julio de 2020, fecha en la estarían ya en vigor las nuevas adjudicaciones. En
todo caso, si me parece conveniente indicar que el pliego regula las
obligaciones en materia de cumplimiento normativo (compliance) por parte de las
empresas adjudicatarias, listadas en el anexo V y entre las que se encuentra
(núm. 13) la de “respetar los derechos de los empleados a asociarse, organizarse
o negociar colectivamente sin que sufran por ello ninguna clase de sanción”. En
fin, respecto a la exclusividad de prestación de servicios para la Fira y las
excepciones a esta regla, el pliego de 2019 es sustancialmente semejante a mi
parecer al de 2015, disponiéndose de manera expresa que cuando los
adjudicatarios no pueden cubrir las necesidades de la Fira en los términos que
constan en el anexo I del pliego, esta quedaría “en libertad de contratar con
otras empresas el servicio que no haya podido ser prestado por el
adjudicatario”.
4. La publicación del
pliego de condiciones el 28 de junio de 2019, sin que hubiera mención alguna a
la subrogación del personal por parte de una nueva empresa adjudicataria si
finalmente no continuara la que prestaba sus servicios desde agosto de 2015,
fue el detonante del conflicto laboral como puede comprobarse en el escrito de
preaviso de huelga y en la posterior demanda ante los Juzgados de lo Social en
procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Así,
el sindicato de riggers publicó el siguiente comunicado el día 8: “El colectivo
de riggers que operan en Fira de Barcelona, profesionales altamente
especializados que se responsabilizan del montaje y la instalación de la
totalidad de los elementos aéreos de los escenarios, ha convocado huelga entre
los días 11 y 20 de julio, coincidiendo con el período de preparación de las
instalaciones para acoger las actuaciones y actividades del SONAR, el festival
de música electrónica más importante del mundo. La paralización de las tareas
de rigging impide el desarrollo de cualquier otro trabajo relacionada con la
creación de los espacios escénicos donde se deberían desarrollar las
actuaciones musicales incorporadas al cartel del prestigioso festival SONAR.
Los trabajadores protestan porque Feria de Barcelona ha sacado a licitación el
servicio de rigging sin incorporar al nuevo pliego de condiciones los
requisitos legales que permiten la subrogación de los trabajadores que
actualmente desarrollan estas tareas por parte de la empresa que se haga cargo
de la contrata, poniendo en evidente peligro la continuidad de su relación
laboral”.
Una amplia información
sobre los orígenes del conflicto puede encontrarse en el artículo publicado el
5 de julio en la Revista Rambla por su redactor Jacobo Piñol, titulado “Lahuelga de riggers pone en peligro el Sónar de este año”, con detalladas
declaraciones del letrado Quim Español y de representantes del personal de la
empresa UTE Rigging. Con respecto a un mejor conocimiento del sindicato de
riggers, puede acudirse a su página web y a sus cuenta en la red social twitter, tratándose de “una organización profesional de ámbito
estatal que defiende los derechos de los técnicos del mundo de espectáculo”.
La decisión de convocar
la huelga desde el 11 de julio a las 7:00 hasta el 20 de julio a las 23:59, incluyendo pues el período en que
debía procederse al montaje de las instalaciones del Sónar y los tres días de
celebración del evento (18, 19 y 20 de julio, con cambio de fechas por razones
organizativas con respecto a años anteriores, en los que se celebraba durante
el mes de junio) se adoptó, como ya he indicado, en la asamblea convocada el 3
de julio, con 35 votos a favor y 3 en contra, siendo los motivos de la misma
recogidos en el acta de la reunión y posteriormente en los escritos de preaviso
de huelga. Las reivindicaciones iban dirigidas a la Fira en cuatro puntos y a
la empresa UTE Riggings y posibles nuevas empresas adjudicatarias en uno. A la
primera se le pedía el cumplimiento de los arts. 129 y 130 de la Ley 9/2017, de
8 de noviembre, de contratos del sector público, “incorporando en los pliegos
las condiciones de trabajo de los trabajadores que prestan sus servicios así
como nuestras condiciones de trabajo a efectos de facilitar nuestra
subrogación”; también, que solicitara a las empresas candidatas “la manifestación
de haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones
derivadas de las disposiciones vigentes (art. 44 del ET y art. 35 del conveniocolectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de laprovincia de Barcelona)”, y que verificara que las ofertas no incorporaran
“valores anormales o desproporcionados”; igualmente, que se incorporara la
imposición de sanciones equivalentes al 10 % del valor del contrato para las
adjudicatarias que incumplieran tales requisitos; y por último, que se
incorporara al pliego “la obligación del contratista de responder de los
salarios e indemnizaciones impagados a los trabajadores afectados por la
subrogación”.
Dado que hay una mención
expresa al art. 35 del convenio siderometalúrgico, conviene recordar que este
dispone lo siguiente: “Primero. A la finalización de la ejecución de un
contrato de mantenimiento suscrito en los sectores de - Tendidos eléctricos con
compañías generadoras, de distribución y de transporte de electricidad. - Telecomunicaciones
con compañías con licencia de operadoras. - Alumbrado público y semáforos de
entes de derecho público con población de más de200.000 habitantes. -
Mantenimiento y servicios en el ámbito de los sistemas e infraestructuras de
transporte ferroviario. - Actividades de montaje y mantenimiento de las
empresas de los complejos puerto y aeropuerto. - Empresas de montaje o
mantenimiento afectadas por este Convenio cuya parte contratante principal sea
una administración pública, un organismo público, un hospital público o una
universidad pública.
Las personas que presten
sus servicios con motivo de dicho contrato de mantenimiento y con las
limitaciones y requisitos que a continuación se expondrán, tendrán derecho a
subrogarse en la nueva empresa adjudicataria que deberá respetar todos los
derechos laborales que tuvieran con la anterior. Para respetar aquellos
acuerdos o condiciones más beneficiosas de las que establece el presente
Convenio colectivo, tendrán que tener dichas mejoras o acuerdos una antigüedad
mínima superior a 1 año. Segundo. Dicho derecho de subrogación alcanzará
exclusivamente al personal que se encuentre en algunas de las 2 situaciones
siguientes: 1. Las personas con contrato de obra o servicio determinado en
cuyos contratos conste que el motivo de su contratación es la realización del
mantenimiento que se subroga, siempre y cuando tengan en la empresa saliente
una antigüedad mínima superior a 1 año y hubiesen estado durante dicho período
afectos de forma estable al objeto de la subcontrata. 2. Las personas
trabajadoras fijas de plantilla que lleven en la empresa saliente una
antigüedad mínima superior a 2 años afectos de forma estable al mantenimiento
objeto de la subcontrata”.
Con respecto a su actual
empresa, y a nuevas posibles adjudicatarias, la petición era que se
comprometieran a subrogar al personal “en caso de resultar adjudicataria de tal
licitación”.
5. En el escrito dirigido
a la autoridad administrativa laboral para que se llevara a cabo el trámite de
mediación tanto con la empresa como con Fira de Barcelona, se ponía de
manifiesto que desde el mes de febrero la representación legal del personal había
mantenido contacto tanto con su empresa como con la Fira para conocer cuál
podía ser el impacto de la nueva licitación, si bien esta última se había
negado a mantener reunión formal alguna, mientras que su empresa les había
manifestado la intención de volverse a presentar y que la subrogación del
personal no dependía de su voluntad, aun cuando era del parecer que “resulta plenamente
aplicable” (lógicamente, añado por mi parte, refiriéndose a posibles nuevas
empresas adjudicatarias). En su escrito se hacía expresa mención de la división
de la licitación en dos lotes, por los efectos que ello podía tener.
Antes de pasar a examinar
la demanda presentada el 8 de julio, me permito hacer un pequeño salto temporal
a fin de enlazar la presentación del escrito de convocatoria de huelga con los
trámites de mediación celebrados los días 10 y 11, el primero con la
intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y el segundo con
la intervención de la Dirección General de Relaciones Laborales y de calidad en
el trabajo. En el primer trámite comparecieron las partes trabajadora y
empresarial y también la de Fira de Barcelona, si bien esta no firmó el acta de
desacuerdo y manifestó que su asistencia era “por deferencia institucional pero
no comparecido”, ya que no era la empresa contratista de los trabajadores
huelguistas. La parte trabajadora mantuvo sus reivindicaciones y rechazó la
propuesta empresarial de abrir una mesa de negociación una vez que se conociera
la nueva o nuevas empresas adjudicatarias el 25 de septiembre. En el trámite
posterior del 11 de julio, al que asisten solo las partes empresarial y
trabajadora, habiendo declinado asistir la Fira, se mantuvieron las posiciones
de ambas partes y por la segunda se puso de manifiesto que habían tenido
conocimiento de que la Fira había contratado a nuevas empresas para sustituir a
los huelguistas y efectuar las tareas de montaje del Sònar. Tras la propuesta
de la Administración de instarse un conflicto colectivo como sustitutorio de la
huelga, aceptada por la parte empresarial pero no por la parte trabajadora, se
confirmó la falta de acuerdo.
6. Pasemos ya pues al
examen de la demanda presentada el 8 de julio, con anterioridad a que Fira de
Barcelona contratase a nuevas empresas para realizar las tareas de montaje de
las instalaciones del Sònar, como ya he indicado en procedimiento de tutela de
derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 a 184 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social), con la incorporación de la pretensión de
adopción de medidas cautelares al amparo de los art. 79 y 180 de la citada
norma procesal laboral y en relación con los arts. 721 a 749 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Recordemos que el art. 180. 1 de la LRJS dispone que “En
el mismo escrito de interposición de la demanda el actor podrá solicitar la
suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera
acordarse en sentencia”, y que el art. 721.1 de la LEC dispone que “Bajo su
responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del
tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas
cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”.
La demanda se dirige
contra UTE Rigging, es decir la empresa del personal huelguista, y Fira de
Barcelona en cuanto que se afirma que es “el subjeto responsable de la conducta
vulneradora”, citando en apoyo de su tesis para demandar a esta segunda la
sentencia del TS de 23 de enero de 2017, en el conflicto planteado por elsindicato Alternativa Sindical de Trabajadores contra Telefónica de España y
aun cuando no fuera esta la empresa de las y los trabajadores huelguistas..
Repárese, por la importancia que tiene tanto la modalidad procesal elegida como
la pretensión formulada en el petitum de la demanda, que aquello que se impugna
es la decisión de la Fira “de contratar a otra empresa para sustituir a los
trabajadores huelguistas” con un doble tipo de peticiones, las primeras de
carácter cautelar y que son las que han estado en el origen del auto dictado
por el JS el 15 de julio, y las segundas de carácter definitivo. Respecto a
estas segundas (dejo las primeras para el análisis del auto) se pide que se
declare que tanto la Fira como la empresa han vulnerado el derecho fundamental
de huelga de los trabajadores adscritos al servicio de rigging, la declaración
de nulidad radical de la práctica operada por la Fira de sustituir a los
trabajadores huelguistas, la condena solidaria a las dos empresas al abono de
una indemnización por daños económicos, consistente en el salario de los
trabajadores huelguistas durante los días en que se haya llevado a cabo la
huelga, y de 25.000 euros a los miembros del comité de huelga. Obsérvese por consiguiente la importancia de
las fechas para la resolución cautelar, que no definitivo en modo alguno, del
conflicto, como más adelante expondré con mayor detalle.
Para la resolución definitiva
del conflicto, y a expensas de la ampliación de la demanda como consecuencia de
las actuaciones de Fira de Barcelona posteriores a su presentación, me parece
importante destacar de la demanda la referencia a que los huelguistas ya habían
prestado sus servicios con anterioridad para la Fira en diversas empresas
adjudicatarias de licitaciones anteriores, y la amplia explicación que se
realiza de la situación contractual del personal de la empresa y las
vicisitudes conflictivas que tuvieron lugar durante 2016 y 2017, que finalmente
llevó a la constitución del sindicato de riggers el 1 de marzo de 2017 y a la suscripción del primer conveniocolectivo existente en el sector, firmado con UTE rigging el 22 de diciembre de2017 y publicado en 20 de julio de 2018. Hasta donde mi conocimiento alcanza
del sector (que no es mucho, dicho sea con toda sinceridad) y la información
disponible en redes sociales, es el único convenio del que tengo información, y
que en su art. 5 regula la aplicación supletoria del anteriormente citado
convenio colectivo del sector siderometalúrgico de la provincia de Barcelona
(con la inclusión de la obligación de subrogación regulada en el art. 35). La
importancia del convenio no es desdeñable en absoluto, dado que significa el
reconocimiento de la laboralidad de la relación de trabajo del personal, en un
sector en donde el número de autónomos, o falsos autónomos, es más que elevado
según fuentes del citado sindicato y donde las condiciones de trabajo distan
que desear en materia, por ejemplo, de jornada de trabajo.
Si bien es cierto que
cuando se presenta la demanda, con petición de medidas cautelares, aún no se
había contratado por la Fira a nuevas empresas para la instalación del montaje
del Sònar, sí lo era que ya había manifestado públicamente, el 5 de julio, que
en caso de mantenerse la huelga buscaría alternativas con otras empresas, haciéndose
mención en la demanda a que ese mismo día ya había contactado con dos de ellas
y que en los tres días siguientes había mantenido conversaciones con otras.
Para la demanda, estaríamos en presencia de prácticas vulneradoras del derecho
de huelga llevadas a cabo por Fira de Barcelona, en el marco de una situación
laboral caracterizada por tratarse esta de ser la que con su actuación,
contratar a empresas distintas de aquella que tenía adjudicado el servicio, habría vaciado de contenido un derecho constitucional
fundamental laboral, para cuya conducta, además, existe jurisprudencia
constitucional que declara la nulidad en casos con los que guarda paralelismo. Si bien la empresa para la que prestan sus
servicios es una, no hay duda, así lo plantea la demanda y hunde su
razonamiento en jurisprudencia constitucional en que, dada las más que probada
y comprobada dependencia organizativa de aquella respecto a la Fira, esta sería
“la empresa principal” respecto al conflicto huelguístico en la medida en que
se apropia del trabajo del personal de la empresa adjudicaría, de tal manera
que “es evidente que la desvinculación de la empresa principal en procesos
conflictivos de subrogación de unidades productivas vacía de contenido aquel
instrumento constitucional de presión por parte de las y los trabajadores”. No
hay una relación de dos empresas en régimen de libre mercado, supuesto en el
que el TS ha aceptado la contratación con otra empresa de las tareas que debía
llevar a cabo el personal huelguista de la empresa con la que tenía contratados
sus servicios, sino una relación en la que Fira es determinante y condicionante
de forma prácticamente total, si exceptuamos las reglas técnicas propias de la
instalación, de la actividad de la empresa adjudicataria y por consiguiente de
su personal rigging.
7. Detengamos brevemente
la explicación meramente jurídica y vayamos al conocimiento de los hechos
acaecidos desde el día 5 de julio y que deberán ser de indudable interés para
la resolución del conflicto. En efecto, ya los medios de comunicación se hacían
eco ese mismo día de manifestaciones de responsables de la Fira en términos de
garantizar la celebración del evento aun cuando hubiera huelga de los
trabajadores de rigging. Ahora bien, interesa acudir a las declaraciones
oficiales, y al respecto es de mucho interés en primer lugar la nota de prensapublicada el 10 de julio, cuyo titular no deja ningún lugar a dudas, ya que
tras lamentar “la falta de acuerdo para evitar la huelga de la empresa de
montaje aéreo de escenarios”, manifiesta que “Fira de Barcelona garantiza la
celebración y normal funcionamiento del Sónar”, y para mayor “claridad” de sus
intenciones (sin entrar ahora en su mayor o menor fundamentación jurídica) se
expone que “garantiza que el Sónar se celebrará con normalidad a pesar del anuncio
de huelga por parte de trabajadores de la empresa encargada del montaje de
elementos aéreos de los escenarios (rigging) de dicho festival”. Su tesis para
negar la aceptación de las reivindicaciones de los huelguistas es que la petición de subrogación no puede llevarla
acabo en el pliego de condiciones “ya que tal exigencia sería ilegal”, y
también manifiesta, dando respuesta a otra pretensión de los huelguistas, que
“… en un concurso público, tampoco se pueden realizar recomendaciones en este
sentido cuando la ley no lo contempla, como es el caso, ya que podría plantear
un problema legal con las empresas que puedan presentarse al concurso,
limitando la concurrencia”. Acudiendo al pliego de condiciones, y de acuerdo a
su interpretación, ya afirma con toda claridad que “si finalmente UTE Rigging
no puede realizar este servicio, Fira podrá contratar otras empresas para
asegurar el montaje en este caso del Sónar (festival que tendrá lugar entre el
17 y el 20 de julio en los recintos de Montjuïc y Gran Vía), una posibilidad ya
prevista en el contrato con el proveedor actual”.
En parecidos términos, y
ahora ya mostrando su satisfacción por el resultado del auto, desestimatorio de
la pretensión de medidas cautelares, en un nuevo comunicado emitido el 16 de julio,
la Fira celebraba que el Sónar se pudiera “llevar a cabo con total normalidad”,
añadiendo que su montaje “está muy avanzado”.
Reiterando su argumentación expuesta en la nota anterior, los
responsables de la Fira manifestaban que la decisión judicial “respalda una
actuación que en todo momento ha buscado hacer posible un evento internacional
de gran importancia para la ciudad de Barcelona, desde el respeto a la ley”,
añadía que en relación con el conflicto entre UTE Rigging y sus trabajadores, quería
dejar constancia “del diálogo que en todo momento ha mantenido con la empresa,
los trabajadores y sus representantes legales, así como su disponibilidad para
seguir haciéndolo”, manifestación que no parece estar precisamente de acuerdo
con las tesis de la parte trabajadora y de lo plasmado en el trámite de
mediación ante la ITSS, y finalizaba, reiterando su argumentación jurídica de “estar
actuando de acuerdo a los principios de legalidad y recuerda que, tal como
consta en el contrato con el proveedor actual, si éste no puede prestar el
servicio, la institución puede contratar a otras empresas para asegurar el
montaje y la celebración de un evento como el Sónar”.
En relación con los
acontecimientos ocurridos desde que se anunció la convocatoria de huelga, recomiendo
además la lectura de algunos artículos publicados en medios periodísticos y
redes sociales que ayudarán a entender mejor el conflicto: “Fira garantiza la
celebración del Sònar pese a la huelga convocada por los montadores” (El País,11 de julio), “Fira contrata a dos empresas para evitar que la huelga de
montadores afecte al Sònar” (El País, 12 de julio), en el que se explica que
los nuevos trabajadores contratados “son locales, pero también se ha contratado
a empleados de Portugal y pertenecen a la empresa Evil Angels, que da servicio
a las empresas que ha contratado Fira”. “El conflicto laboral de los montadores
del Sònar destapa los ataques al derecho de huelga” (Público, 19 de julio);
“Fin de un derecho? Un juez permite que Fira de Barcelona sustituya a los
montadores del Sònar en huelga” (Infolibre 18 de julio, reproducido en
redjuridica.comhttps://red-juridica.com/sonar-en-huelga/); “Sònar: precariedad, beneficios y sentencias antihuelga a la
carta” (izquierdadiario.es, 23 de julio) , en el que se informa de la
contratación por Fira de tres empresas para llevar a cabo las tareas de montaje,
Rigging BCN, Flue y la ya citada Evil Angels. “Los riggers: el riesgo de montar los
escenarios en las grandes giras y festivales de música. Certámenes como Viña Rock, Bilbao BBK Live y
Sònar han vivido protestas por las condiciones laborales de estos trabajadores”
(ABC, 27 de julio). “Montar y desmontar una ciudad en poco tiempo. La huelga de
riggers en el Sònar visibiliza el grado de especialización que requieren
algunos montajes” (ABC, 27 de julio).
En fin, me parece especialmente
relevante destacar la valoración crítica hacia la Fira, es decir hacia las instituciones
que forma parte de ella, por parte de la Academia Catalana de la Música, tanto
por el cambio de fechas con respecto a años anteriores como en especial por la
forma como gestionaron el conflicto laboral. En una nota de prensa emitida el24 de julio, se manifestaron en estos muy claros términos: “La guinda del
pastel ha sido la inhibición de las instituciones en el conflicto de los
riggers. Una reivindicación legítima de carácter laboral totalmente ajena al
Sónar, pero de la que ha resultado ser parte afectada. La falta de un
posicionamiento claro en este conflicto por parte del Ayuntamiento de Barcelona
y de la Generalitat, así como miembros del Consejo General de Fira de
Barcelona, han puesto en peligro la celebración del festival, salvada in extremis.
Pero sí ha afectado de forma relevante a la venta de entradas y ha amenazado la
viabilidad de un proyecto que genera muchísimos puestos de trabajo que no han
parecido importar a nadie con poder de decisión. Este silencio institucional no
ha beneficiado ni a los riggers, ni a la plantilla de Sónar ni a los centenares
de trabajadores y empresas contratadas por el acontecimiento”.
8. Volvamos a la demanda.
¿Cuáles eran los fundamentos esenciales de su tesis de estar ante una
vulneración del derecho de huelga por parte de la Fira? En primer lugar, algo
que ya he apuntado con anterioridad como elemento definitorio de la relación
entre ambas empresas, cual es la estrechísima vinculación/subordinación de la
empresa adjudicataria respecto a la Fira. Así, se destaca el régimen de
exclusividad recíproca recogido en la cláusula 1.3, apuntándose ya aquí,
supongo que ad cautelam, la tesis de que esta relación impediría aplicar la
tesis restrictiva del derecho de huelga aplicada por la sentencia del TS de 16
de noviembre de 2016 (caso Altrad Rodisola).
La citada sentencia del
TS mereció mi atención en la entrada titulada “Conviene recordar que es mejorleer, analizar, estudiar, y en su caso criticar, una sentencia, que quedarse enlos titulares periodísticos (y mucho más si eres jurista). Una nota a propósitode la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016 (caso Altrad Rodisola SAU)”,
en la que puede leerse lo siguiente: “no se trata exactamente de avalar la
subcontratación en caso de huelga, pues lo que existe es una relación entre una
empresa principal y varias empresas clientes que deciden contratar otros
servicios cuando su proveedora entra en huelga. Es decir, no es Altrad la que
decide encargar servicios a otras empresas o trabajadores cuando su plantilla está
en huelga, sino que son sus clientes quien lo hacen.
Rojo sí defiende que la
sentencia entra dentro de la "línea conservadora" del Tribunal
Supremo y que plantea algunas problemáticas sobre el derecho a huelga. "La
cuestión es si de esta forma estamos vaciando de contenido el derecho a huelga.
Si yo informo de que mis trabajadores están en huelga y las empresas con las
que trabajo deciden ir por su cuenta a buscar esos servicios hay riesgo de que
la huelga quede disminuida y pierda parte de su contenido", reflexiona”.
En segundo lugar, la
existencia de una estrategia comercial conjunta, plasmada claramente en la
cláusula 6.2, dedicada a “la gestión de la operativa” y de la que además se
destaca que la empresa dispone de una oficina administrativa para la gestión de
los clientes.
A continuación, la
existencia de una estrategia conjunta de producción, claramente perceptible
también en el pliego de condiciones, en especial en cuanto a las obligaciones
que asume la empresa adjudicataria respecto de las condiciones impuestas por
Fira para proceder al montaje de las instalaciones.
Por último, y en estrecha
relación con todas las argumentaciones anteriores, se resalta que la UTE se
creó única y exclusivamente para llevar a cabo la prestación de servicios para
la Fira, en cumplimiento de la regla general recogida en el art. 8 b) de la Ley
18.1982 (“El objeto de las Uniones Temporales de Empresas será desarrollar o
ejecutar exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto, dentro o
fuera de España. También podrán desarrollar o ejecutar obra y servicios
complementarios y accesorios del objeto principal”).
8. La demanda dedica el
apartado VI al examen del derecho fundamental vulnerado, el art. 28.2 CE y cómo
ha sido interpretado este por la jurisprudencia constitucional y del TS en
casos que considera que son semejantes al ahora analizado. Es obvio que la
mención a la importante jurisprudencia del TC sentada a partir de sus sentenciasnúm. 75 y 76/2010 de 19 de octubre y 18 de noviembre, en las que se planteó el
impacto sobre el derecho de huelga de una decisión adoptada por una empresa que
no era la de los trabajadores huelguistas sino la que mantenía una relación
comercial con aquella y cuya decisión de romperla provocaba el despido del
personal, adquiere especial relevancia. De dicha importante jurisprudencia
constitucional, que hasta la fecha no ha sido revisada o modificada por el TC,
cabe destacar estas afirmaciones contenidas en el fundamento jurídico séptimo
de la citada núm. 75/2010, que ciertamente contó con votos particulares
discrepantes de cinco de sus miembros: “En el caso que ahora consideramos ha quedado
plenamente acreditado que el trabajador demandante de amparo ha perdido su
empleo como consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales y, por
tanto, con vulneración de los mismos. Pese a ello, las resoluciones judiciales
recurridas han rechazado la existencia de cualquier responsabilidad de las dos
empresas afectadas, impidiendo que dicha vulneración sea reparada a través de
la garantía básica establecida por la legislación laboral a tal fin, esto es,
la declaración de nulidad del despido. Y a este desamparo se llega,
precisamente, como consecuencia de lo que constituye la esencia misma de los
procesos de subcontratación, esto es la fragmentación de la posición
empresarial en la relación de trabajo en dos sujetos, el que asume la posición
de empresario directo del trabajador, contratando con éste la prestación de sus
servicios, y el que efectivamente recibe éstos, de una manera mediata y merced
a un contrato mercantil. En la práctica si no pudiese otorgarse tutela
jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales en supuestos como
éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos
fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización
empresarial, cuando no directamente a su completa eliminación, lo que resulta
constitucionalmente inaceptable.
En el caso del derecho de
huelga, cuyo ejercicio, por definición, se habrá de proyectar de manera
principal sobre la actividad productiva de la empresa principal, a la que la
contrata en sí misma sirve, la pretendida irresponsabilidad laboral de esta
empresa respecto de cualquier actuación que pueda desarrollar con la finalidad
de impedir, coartar o sancionar el legítimo ejercicio del derecho de huelga, al
socaire de su invocada ajenidad a la relación laboral entre las partes,
supondría la práctica eliminación del derecho de huelga en el ámbito de estas
relaciones. En efecto, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas
establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones
empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen
únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al
empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia
los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar
igual o más interesado que el contratista en combatirla.
Y en lo que se refiere a
la garantía de indemnidad que acompaña al derecho a la tutela judicial
efectiva, el caso ahora sometido a nuestra consideración resulta
suficientemente descriptivo de cómo la ausencia de responsabilidad de la
empresa principal dejaría el ejercicio del derecho huérfano de toda garantía,
al haber quedado establecido en hechos probados que la acción que ha
determinado la rescisión de la contrata mercantil y, con ella, la extinción del
contrato de los trabajadores ha sido una denuncia sobre cesión ilegal de mano de
obra, cuyos efectos, caso de prosperar, habrían de alcanzar plenamente a la
esfera jurídica de la empresa principal ex art. 43 del Estatuto de los
trabajadores”.
Con respecto a la
jurisprudencia del TS, la demanda enfatiza la importancia de las dictadas el 11
de febrero de 2015 (asunto Pressprint) y 20 de abril del mismo año (asunto Coca
Cola), si bien referidas a relaciones entre empresa contratista y empresa principal
en el seno de un grupo de empresas, con prohibición de esta de subcontratar la
prestación de servicios de la que se encuentre en huelga. Tesis, como ya he
apuntado, matizada por la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016, y que se
mantiene, con las mismas matizaciones que en la sentencia anteriores, en dos
importantes sentencias dictadas el 3 de octubre de 2018, casos Gráficas de
Prensa Diaria y Andaluprint.
Estas dos últimas
sentencias merecieron especial atención por mi parte en la entrada titulada “Laprotección del derecho constitucional de huelga en empresas del mismo grupomercantil. Notas a dos importantes sentencias del TS de 3 de octubre de 2018que confirman la doctrina sentada en la de 5 de febrero de 2015”. Las dos
resoluciones judiciales consideran vulnerado el derecho constitucional de
huelga, no acogiendo las tesis defendidas en los preceptivos informes del
Ministerio Fiscal, por tratarse de empresas del mismo grupo y habiendo
externalizado la impresión de los diarios las empresas que se veían
imposibilitadas de imprimir sus diarios en las dos empresas, del mismo grupo, en
las que los trabajadores ejercían su derecho a la huelga. En mi comentario me manifesté en los
siguientes términos:
“¿Se ha vaciado de
contenido el ejercicio del derecho de huelga, es decir su eficacia, ya que las
empresas del mismo grupo que la afectada por aquella han externalizado la
impresión de sus diarios mientras duraba el conflicto? Respuesta afirmativa,
sin duda alguna, para el TS, ya que con dicha actuación se intentaba, tal como
también se expuso en su sentencia de 20 de abril de 2015, “eliminar, minimizar
o paliar el efecto de la huelga, lo que constituye… una vulneración de ese
derecho constitucional”.
La existencia de
vulneración del derecho de huelga se afirma finalmente por su estrecha conexión
con la propia existencia del grupo empresarial, tal como queda probado en los
hechos recogidos en la sentencia de instancia, ya que la convocatoria de huelga
tenía por finalidad “que la dirección de la empresa mencionada se avenga a: a)
Reconocer los acuerdos de convenio firmados en marzo de 2012 sobre reducción
salarial y mantenimiento de la plantilla. b) Que se presenten los resultados
económicos de GPD como parte del conjunto de empresas del Intercentros El
Periódico de la misma manera que se hizo para negociar el convenio y alcanzar
los acuerdos de marzo de 2012".
Es decir, en las propias
palabras del TS, “hay indicios más que suficientes” para apreciar la conexión
antes expuesta, no habiendo aportado las empresas codemandadas ninguna
justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, que al fin
devienen vulneradoras del derecho constitucional fundamental recogido en el
art. 28.1 CE, ya que si el objetivo declarado de los huelguistas era, además obviamente
de presionar a la empresa, trasladar a la opinión pública la realidad laboral
conflictiva, mediante la decisión de que no estuvieran los diarios impresos en
la calle los días de huelga, no se pudo conseguir lo segundo por la actuación
de la empresas de externalizar su impresión”.
En base a toda esta
amplia argumentación, y enfatizando la estrecha relación entre la Fira, como
empresa principal a efectos del impacto de la huelga y no como sujeto
empleador, y UTE Rigging como empresa con la que mantienen relaciones
contractuales laborales asalariadas las y los trabajadores, la parte demandante
solicita la condena de ambas empresas por vulneración del derecho de huelga.
Y para garantizar la
eficacia del derecho de huelga, es por lo que se pide la adopción de
determinadas medidas cautelares, que serán desestimadas por el JS. Explico en el
siguiente apartado cuáles eran tales medidas y cuál es el contenido más
relevante del auto.
9. Para la parte
demandante existía la apariencia de buen derecho, el fumus bonus iuris, que
permitiría la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Al respecto,
recuérdese que el art. 728.2 de la LEC dispone que “El solicitante de medidas
cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y
justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal,
sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable
al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el
solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en
forma en el mismo escrito”. Esa apariencia de buen derecho podía extraerse de
la exposición realizada en los escritos de preaviso de huelga, en las
manifestaciones de la Fira de sustituir a las y los trabajadores huelguistas
para garantizar la celebración del Sònar con toda normalidad, y del tanta veces
citado pliego de prescripciones técnicas, en cuanto que no paralizar la
actividad de montaje de las instalaciones, que debía realizarse por terceras
empresas, vaciaría de contenido el ejercicio del derecho fundamental de huelga.
Por consiguiente, las
medidas cautelares que se solicitaron, y que fueron debatidas en el acto de
vista de las medidas cautelares celebrado en el JS el 15 de julio fueron las de
ordenar el cese de la práctica empresarial de Fira de Barcelona consistentes en
“sustituir a los trabajadores huelguistas por medio de la contratación de
terceras empresas para prestar el servicio”, la de prohibir la contratación de tales
terceras empresas a los dichos efectos, y a “desmontar de forma inmediata todos
aquellos elementos que hayan sido montados mediante la sustitución de los
trabajadores huelguistas”.
En la audiencia convocada
el 15 de julio para conocer de la petición de adopción de las medidas
cautelares solicitadas por la parte demandante cabe reseñar primeramente que se
personó la sociedad mercantil Advanced Music SL, organizadora del SONAR desde
hace ya muchos años, con alegación de su condición de sujeto perjudicado. Tras
conceder audiencia a ambas partes, demandante y demandada, sobre la conveniencia
de escuchar sus argumentos, y manifestar las dos su acuerdo, se admitió, tal
como se recoge en el fundamento de derecho III, su comparecencia e intervención
“a título informativo adicional, sin que adquiriera la consideración de parte
procesal”.
Incidentalmente, cabe
indicar que la promotora ha manifestado su apoyo a las y los trabajadores huelguistas
y ha criticado a las entidades que integran la Fira. En su página web se
publicó un artículo el 22 de julio titulado “El Sónar sale «fortalecido» de suedición más difícil”, manifestación efectuada por Ricard Robles, uno de los directores
del Sónar. En el artículo, firmado por Gerard de Josep, puede leerse lo
siguiente: “De cómo se preveía hace unas semanas a cómo se ha cerrado podemos
estar satisfechos”, añadió. Este año, Sónar ha tenido que afrontar un cambio de
fechas y una huelga de montadores. En ambos casos, contratiempos resultantes de
la gestión de Fira tanto en relación con sus propios eventos como con sus
trabajadores…. “El problema no ha sido la huelga, sino la gestión que se ha
hecho de esta huelga. Desde el festival hemos sido los primeros en dar el
respaldo a las reivindicaciones de los trabajadores, tanto en público como en
privado. Queda pendiente saber por qué esto se cronometró para que pasara en
este momento y por qué quien podía, no apretó el botón para evitarlo”, detalló
Robles”.
En el citado fundamento
de derecho III el auto resume las posiciones defendidas por la parte
trabajadora y las empresas demandadas, ya expuestas con anterioridad y a cuya
explicación me remito. Baste ahora añadir la alegación de la falta de legitimación
pasiva defendida por la Fira, coherente por otra parte con toda su actuación
durante el conflicto y su tesis de tratarse de un problema a resolver entre la
empresa UTE Rigging y sus trabajadores y trabajadoras.
10. Será pues a partir
del fundamento de derecho IV cuando el juzgador entre a resolver el conflicto “cautelar”
y desestime las pretensiones dirigidas contra la Fira, sin efectuar
pronunciamiento alguno en relación con UE Rigging en cuanto que, como bien
expone, “no se reclamaba ninguna medida coercitiva para ella”. En la introducción
de este artículo he recogido la nota de prensa del gabinete de comunicación del
Poder Judicial que recoge dos de las tesis más significativas de la decisión judicial,
que ahora amplio en cuanto a su fundamentación.
A juicio del juzgador un
caso semejante al que debe ahora resolver, cual es únicamente si la instalación del montaje, y su mantenimiento,
de las instalaciones necesarias para que se celebre el Sònar “a cargo de
trabajadores empleados en otras empresas del sector” es o no conforme a derecho,
se encuentra en la sentencia del TS de 25 de abril de 2012, de la que extrae
sus referencias a la prestación de servicios de mantenimiento durante la huelga
y a los limites fijados al ejercicio de este derecho por la primera sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional al respecto, es decir la núm. 11/1981 de
8 de abril.
Después de consultar la
base de datos del CENDOJ, y salvo posible error
u omisión por mi parte, no he encontrado publicada con esa fecha ninguna
sentencia del alto tribunal sobre el derecho de huelga, habiendo sí encontrado
una de 25 de abril de este año que sí se refiere a los límites al derecho de
huelga pero que no aborda en ningún momento a mi parecer la cuestión relativa a
la adopción de medidas cautelares como las solicitadas en el caso ahora examinado
por la parte demandante. Justamente la citada sentencia de 25 de abril dictada
además por el Pleno, fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada
titulada “El Tribunal Supremo no acepta que haya comités de huelga separadospor cada sindicato convocante cuando hay varias de ellas en las mismas fechas.Notas a la sentencia del Pleno de 25 de abril de 2019 (y amplio recordatorio dela sentencia de la AN de 18 de julio de 2017)”, a la que me permito remitir a
las personas interesadas.
El juzgador expone a
continuación cuales son las reivindicaciones de los huelguistas dirigidas a la
Fira y manifiesta ya de manera contundente que su petición de que esta incorpore
en el pliego de condiciones la subrogación de la plantilla de UTE Rigging “excede
del marco legal” relativo al ejercicio del derecho de huelga, por cuanto, y aquí
viene la primera manifestación relevante del auto que parece que puede
condicionar mucho la decisión final que se adopte en el acto del juicio a
celebrar el 25 de septiembre, a su parecer el derecho de huelga “se configura
como un derecho fundamental del trabajador frente a su empresa, la que le paga
el salario y establece las condiciones laborales (horario, turnos de trabajo, complementos
salariales, plus de antigüedad, lugar de trabajo, categoría profesional, etc.,…)”,
de tal manera que “plantearla como una medida de presión exclusiva respecto de
terceros supone una extralimitación que no merece amparo legal”.
Por cierto, y probablemente
debido a las alegaciones de UTE Rigging, en el auto se recuerda que en el
convenio colectivo de la empresa hay una clausula de paz social por lo que la parte
trabajadora se compromete a no adoptar medidas de presión, y por tanto tampoco huelgas,
durante la vigencia de convenio, cuestión que está en la base de la demanda
presentada por aquella y en la que se pide la declaración de que la huelga es
ilegal y abusiva. Al respecto, y sólo de manera incidental en cuanto que no
constituye el centro de mi reflexión en esta entrada, me parece importante
recordar el contenido obligacional de dicha cláusula y su afectación a los
sujetos firmantes del convenio, siendo así que la decisión de convocar la
huelga no fue adoptada por los representantes de la parte trabajadora firmante
del convenio sino por los trabajadores en asamblea debidamente convocada al
efecto.
Al respecto, conviene
recordar en primer lugar, que las reivindicaciones de los huelguistas
concretadas primero en el preaviso de huelga y después en la demanda, incluyen
también una dirigida expresamente a su actual empresa, y a posibles futuras
adjudicatarias, a lo efectos de garantizar su subrogación, y en segundo lugar
que el conflicto se plantea dirigiéndose hacia la empresa, Fira de Barcelona,
que es sin duda la que tiene en su poder la posibilidad de adoptar decisiones
tendentes a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores
huelguistas, dentro de las posibilidades ofrecidas por la normativa de
contratación pública y sin que ello suponga ninguna vulneración, obviamente, de
la normativa vigente, sin que el hecho de tratarse de una empresa pública le
impida actuar de esta manera, no alcanzando a entender por mi parte la reflexión
del juzgador, además de insistir en que se trata de reivindicaciones dirigidas
a un tercero con el que las y los huelguistas no tiene relación laboral
directa, que el hecho de ser la Fira una empresa “semipública”, le otorga en su
actuación empresarial un margen de maniobra y negociación “mucho más limitado
en clave de legalidad que el que podría tener una empresa estrictamente
mercantil del ámbito privado”. Justamente, así me lo parece, el hecho de actuar
en el ámbito público, y por la incidencia de las instituciones públicas que
forman parte de la Fira, debería potenciarse al máximo la responsabilidad
social y hacer uso de todas las posibilidades que ofrece la normativa de
contratación pública para favorecer la estabilidad en el empleo, y desde luego me
parece que hay argumentos suficientes en la normativa vigente para defender esa
tesis y sin cuestionar en modo alguno el estricto respecto a los principios
constitucionales que deben informar las actuaciones de cualquier empresa del
ámbito público.
No es esta, sin embargo, la
tesis del juzgador en esta fase cautelar, en la que manifiesta, y está por ver cómo
encajará esta tesis con la decisión final que adopte, que “no parece razonable”
que unos trabajadores de una empresa de servicios “tengan a priori un derecho
indiscutible e ilimitado a que terceros (sean personas físicas o jurídicas) que
se verían perjudicados por su decisión de huelga, adquirieran unos compromisos que
la falta de relación laboral y directa con los huelguistas no les obliga a
adquirir”. Nuevamente aparece aquí el planteamiento o tesis contractualistas
del derecho de huelga, que lo sitúa en la esfera estricta de la relación entre
la empresa y sus trabajadores, olvidando, y mucho más en la sociedad en la que
vivimos y en la que las actividades empresariales están cada vez más descentralizadas,
subcontratadas y/o parcelizadas, que cualquier conflicto, y muy en especial en
el sector público, afecta no sólo a las partes directas sino también a muchas
otras empresas y a muchas otras personas no huelguistas.
No puede olvidarse, por
otra parte, y como ya he expuesto con anterioridad, la estrecha relación de subordinación
y coordinación que existe entre la Fira y la empresa contratada para llevar a
cabo las tareas del montaje del Sònar, de tal manera que cualquier decisión que
adopte la primera puede afectar a los derechos laborales de los trabajadores de
la segunda. Aceptar que hay una separación jurídica clara entre aquello que
hace la Fira, es decir las decisiones que adopta, y lo que lleva a cabo UTE Rigging,
y mucho más teniendo presente que desde el 5 de julio la primera había manifestado
que el Sonar se llevaría cabo hubiera o no huelga, y que cuando se celebró el
acto de la vista cautelar ya se estaban llevando a cabo tareas de montaje por
parte de terceras empresas contratadas al efecto, me resulta ciertamente muy
contradictorio con la protección que el TC ha reconocido al derecho de huelga
respecto a las actuaciones de quien no es el empresario formal de las y los huelguistas
pero que con sus decisiones limita, restringe e incluso llega a vaciar de contenido
el ejercicio del derecho de huelga y aún más, y está por ver que ocurrirá en
esta ocasión tras el anuncio de la Fira de retirar el pliego de condiciones,
puede llegar a provocar el despido de los huelguistas cuando su decisión implica
que la empresa de estos deba cesar su actividad. Recuérdense al respecto, ya ha
sido citada con anterioridad y ahora hay que hacerlo una vez más, las
sentencias 75 y 76/2010 del TC.
Expone el juzgador que la
parte demandante, “probablemente consciente de esta dificultad”, es decir la de
mantener sus tesis antes expuestas sobre reivindicaciones a “terceros”, intentó
acreditar que Fira es la “verdadera empresaria de los huelguistas”, por la
relación de exclusividad que preveía el pliego de condiciones de 2015 y en virtud
del cual se adjudicó a UTE Rigging la prestación del servicio de montaje de las
instalaciones del Sònar. Desde luego, a los efectos jurídicos pertinentes, la
Fira no es por supuesto el sujeto empleador de las y los huelguistas, pero de
lo que no podemos olvidarnos en el análisis jurídico del conflicto, como he expuesto
con anterioridad, es de la estrecha relación entre ambas y que lleva a una
práctica subordinación de la segunda con respecto a la primera, habiendo pues
una especial vinculación entre ambas y que puede llevar a exigir
responsabilidades a la Fira por el impacto de sus decisiones sobre los
trabajadores de UTE Rigging. Está por ver si esta tesis, que a mi parece
encuentra puntos de apoyo en las sentencias anteriormente citadas del TC y del
TS, encuentra o no finalmente acogida en la sentencia que se dicte por el
juzgador, si bien de momento, y sólo prestando atención al contenido del auto,
no parece que se oriente precisamente en esa línea, dado que se acoge a la
excepción de dicha clausula recogida el pliego, cuando la Fira “se limite a ceder
espacios”, para concluir (¿muy prematuramente, teniendo en cuenta que estamos
solamente ante la petición de adopción de medidas cautelares?) que no estamos
en un supuesto de grupo de empresas en el que una empresa buscaría eludir la
presión de las y los huelguistas incorporando a personal de otras empresas del
grupo (no creo desde luego que se haya planteado así por la parte demandante)
para saltar inmediatamente a la conclusión de que parece “prou assenyat”, es decir
“bastante sensato” llegar a la conclusión de que “reclamar el auxilio judicial
a fin y efecto de que ni la promotora del concierto (Advanced Music SL) ni la
que cede los espacios (Fira de Barcelona) puedan llevar a cabo la contratación de
una nueva empresa – lógicamente con la finalidad de que sus trabajadores realicen
el trabajo interrumpido – es una petición merecedora de amparo legal”. Hasta
donde mi conocimiento del conflicto alcanza, no entiendo que sentido tiene la
referencia a la promotora del festival, ya que fue únicamente la Fira la responsable
de la contratación de nuevas empresas para el montaje de las instalaciones.
Nuevamente aparece en esta reflexión, que tiene indudables consecuencias jurídicas,
una visión contractualista de la huelga y separada del impacto que puede tener
en unos modelos empresariales en donde las decisiones de empresas que no son
directamente empleadoras de los huelguistas impactan sobre sus condiciones de
trabajo y estos tratan de defenderlas, con indudable incidencia de su actuación
sobre aquella y sobre personas no directamente vinculadas al conflicto. La
tesis del juzgador lleva pues a desestimar la petición de medidas cautelares,
ya que de aceptarlas ello conduciría a la paralización del montaje y sus
efectos innegables sobre la celebración de Sònar.
11. En fin, he dejado para
el final una mención crítica por mi parte a la concepción que su señoría tiene
del derecho de huelga, por cuanto que se realiza con carácter general y no
referida únicamente al conflicto ahora en juego, y que de ser aceptada con
carácter general llevaría a la restricción del derecho fundamental (no me
atrevo a afirmar que a su desaparición, aunque quizás podría hacerse también esa
lectura desde una perspectiva mucho menos moderada que la mía) en todos los
sectores de actividades de servicios en los que están en juego derechos no ya de
las empresas sino de los clientes, es decir de otras trabajadores pero ahora en
su condición de ciudadanos, algo que sin duda deben tener en cuenta las
organizaciones sindicales al plantear sus conflictos, pero siempre en el margen
de su derecho de autonomía sindical. Por su interés, reproduzco íntegramente
(repito con que con traducción propia del original en lengua catalana) dicho
párrafo:
“Hay que buscar
soluciones que permitan celebrar el festival sin atacar el derecho de huelga de
los empleados de la adjudicataria inicial (UTE Rigging). No hacerlo,
significaría admitir un uso desproporcionado en el ejercicio de este derecho
fundamental, generador de perjuicios irreparables y muy elevados para una
pluralidad de sujetos pasivos (trabajadores, empresas del sector del transporte,
hostelería, restauración, etc…) que tienen en su agenda la participación en un evento
de esta magnitud desde hace muchos meses, y que sin duda influiría negativamente
en la cuenta de resultados. Ejercer legítimamente el derecho de huelga de unos
cuantos no puede poner nunca en peligro la viabilidad del lugar de trabajo de muchos
otros trabajadores, que también merecen la tutela de los tribunales de
justicia. En ello radica, precisamente, el principio de proporcionalidad”
Estaremos atento al acto
del juicio y a la sentencia que en su día dicte el juzgador, en la que deberá
resolver si se ha vulnerado el derecho de huelga por parte de la Fira. De
seguir con el planteamiento meramente contractualista del derecho de huelga, que
no es el del TC en las sentencias 75 y 76/2010, no parece que vaya a haber
cambios en el razonamiento jurídico utilizado en el auto, pero no adelantemos
acontecimientos ni decisiones que escapan, por supuesto, del ámbito de
actuación de quien firma esta artículo Sólo querría reparar en que el principio
de proporcionalidad, la ponderación del derecho fundamental de huelga con el de
otros derechos constitucionales, debe efectuarse recordando que aun cuando existan
límites al ejercicio de todo derecho fundamental, estos límites han de ser a su
vez limitados, tal como ha manifestado en reiteradas ocasiones el TC. Hacer
referencia a los daños causados por la huelga a terceros, sin tomar en
consideración de qué forma la actuación de la empresa que puede adoptar
decisiones que inciden directamente sobre el conflicto ha impactado sobre
aquellos (véanse las críticas de la promotora y de la Asociación catalana de la
música), referirse genéricamente al impacto negativo “sobre la cuenta de
resultados” (¿qué huelga, en la sociedad del siglo XXI, impacta únicamente
sobre una sola empresa y sólo sobre sus trabajadores? Me pregunto) y al impacto
negativo sobre, nada más ni nada menos, la “viabilidad del lugar de trabajo de
muchos otros trabajadores”, convirtiendo así a las y los huelguistas en los
responsables directos de la posible perdida de puestos de trabajo, sin mención alguna
a la gestión de la empresa principal en la conducción del conflicto, no me
parecen precisamente, dicho sea en términos jurídicos, unos argumentos sólidos
tendentes a justificar la decisión judicial en aplicación del principio de
proporcionalidad, sin hacer mención además a ninguno de los posibles derechos
constitucionales limitados por la decisión de acudir a la huelga, tal como reiteradamente
ha insistido el TC cuando se trata de limitar el ejercicio de un derecho
fundamental. ¿Cambiará de criterio su señoría en la sentencia?
Mientras tanto, buena
lectura.
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