martes, 21 de marzo de 2017

Conviene recordar que es mejor leer, analizar, estudiar, y en su caso criticar, una sentencia, que quedarse en los titulares periodísticos (y mucho más si eres jurista). Una nota a propósito de la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016 (caso Altrad Rodisola SAU).




Ese mismo día, el gabinete de comunicación del PoderJudicial publicaba una nota de prensa sobre dicha resolución judicial con el título “El Tribunal Supremo descarta vulneración del derecho de huelga en una empresa porque dos de sus clientes contrataran con terceros”, el subtítulo “La Sala Cuarta señala que la doctrina fijada con ocasión de los casos Grupo Prisa y Coca-Cola no es aplicable a este supuesto”, y el siguiente contenido: “La Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo ha examinado un recurso relativo a una demanda de conflicto colectivo presentado por un sindicato por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tomada por la empresa demandada Altrad Rodisola, SAU. La sentencia de la Audiencia Nacional declaró nula la medida de reducción salarial por entender que la empresa vulneró el derecho fundamental de huelga, que los trabajadores mantuvieron durante parte del período de consultas, aplicando la doctrina de nuestras sentencias de 11/2/2015 (R. 95/14) -caso Grupo Prisa- y de 20/4/2015 (R. 354/14) -caso Coca-Cola-.

Se estima el recurso de casación de Altrad, por entender no aplicable tal doctrina a este supuesto, porque, a diferencia de aquellos casos, aquí no existe especial vinculación de Altrad con las empresas Dow y Basell, que contrataron a otras empresas los trabajos que le tenían contratados a Altrad, precisamente por la imposibilidad de ésta de llevarlos a cabo, debido a la huelga, ya que, al no constituir un grupo de empresa entre ellas ni tener otro tipo de vinculación especial -la relación era meramente clientelar- Altrad no podía imponer a Dow y a Basell esa sustitución en los trabajos para realizarlos, contratándolos con la competencia, ni tampoco podía impedirlo, ni se pudo beneficiar de ello, pues al no realizar el trabajo tampoco los cobró.

Su conducta consistió únicamente en comunicar a sus clientes que no podía realizar los trabajos comprometidos, y con ello no puede decirse que hubiese menoscabado la posición negociadora de los RTL. Se declara ajustada a derecho la medida al quedar acreditada la disminución de las ventas y el estado global de pérdidas, con perspectiva de futuro también negativa”.

2. El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “RCO. Conflicto Colectivo. Altrad Rodisola. Efectos del derecho de huelga sobre terceras empresas afectadas por el conflicto. MSCT reducción salarial por no poder atender trabajos contratados con terceros. No aplicación doctrina PRISA y COCA COLA”. Por otra parte, el resumen oficial de la sentencia de la AN de 30 de noviembrede 2015, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, es el siguiente: “Anula la reducción retributiva, impuesta por la empresa demandada, por cuanto contrató a terceras empresas, para realizar el trabajo que debían realizar los huelguistas durante el período de consultas”, ampliado algo más en el “breve resumen de la sentencia” publicado antes del texto, en el que puede leerse que “La Sala de lo Social estima la demanda deducida por CGT frente ALTRAD RADISOLA SAU y declara nula la reducción salarial acordada como MSCT. Se considera que habiendo convocado los trabajadores del principal centro de trabajo una huelga para que se desarrollase paralelamente al periodo de consultas, la contratación por los clientes de la empleadora de terceras empresas para realizar el trabajo que deberían desempeñar los huelguistas vulnera el derecho a la huelga de estos e implica la nulidad de la medida impugnada”.

3. La sentencia no mereció especial atención en el momento de su publicación, o al menos hasta donde mi conocimiento alcanza no recuerdo que hubiera análisis, laudatorios, descriptivos o críticos, sobre la misma. Pero…. casi cuatro meses después, ha merecido la atención mediática nuevamente, y ello a partir de la información publicada en el diario económico Expansión el 14 de marzo, en un artículo firmado por la redactora Mercedes Serraller con el título “El Supremo avala quese pueda eludir una huelga con subcontratación”, con un amplio subtítulo en el que se califica la sentencia de “pionera” y se afirma que (el TS) “Cree que los clientes de la empresa que no formen grupo con ésta pueden subcontratar servicios aunque neutralicen la huelga. Impedirlo supone una protección "exorbitante" del derecho a la huelga”.  En dicho artículo se afirma textualmente en sus dos primeros párrafos que “El Tribunal Supremo (TS) avala por primera vez que se subcontraten servicios en una huelga. En una sentencia pionera, considera que los clientes de la empresa principal que no formen grupo con ésta pueden subcontratar servicios aunque esta acción neutralice la huelga. Impedirlo, como había hecho previamente en este caso la Audiencia Nacional y como ha entendido hasta ahora la jurisprudencia, supone una protección "totalmente exorbitante" del derecho a la huelga, subraya el Supremo”. 

La importancia de la sentencia era destacada por dos abogados que manifestaban su parecer en el citado artículo. No era recogida, sorprendentemente a mi parecer, la opinión de los letrados que asumieron la defensa de la empresa, y que sí lo ha sido en un artículo publicado por el redactor Rafael Servent en el Diari de Tarragona el pasado día 19, titulado “El despacho de Tarragona tras la sentencia de las subcontratas”  y que me permito ahora reproducir: “¿Qué consecuencias tiene esta sentencia? En opinión de Xavier López, el abogado que ha llevado durante todo este tiempo el caso de Altrad Rodisola, pone ciertos obstáculos a una práctica habitual en las convocatorias de huelga en España, consistente en buscar el máximo perjuicio al destinatario de la huelga perjudicando a su vez a terceros. Sea el polo petroquímico de Tarragona, sea el Mobile World Congress.

Ahora, esos terceros tienen el aval del Supremo para buscar alternativas que mitiguen su perjuicio. Pero el derecho a huelga se mantiene intacto, en opinión de Xavier López, porque «el destinatario de la huelga sufre igual, ya que su cliente se encomienda a la competencia, y por lo tanto nunca cobrará por ese servicio. Pero si a ese cliente le impidiesen buscar una alternativa [como dictaba la anterior sentencia de la Audiencia Nacional ahora revocada por el Supremo], bastaría con que terminase la huelga para prestar ese servicio, con lo que, al final, el perjuicio sobre el destinatario de la huelga sería menor».

Lo remacha Ricardo López, que no quiere equívocos: «El Supremo no ha legitimado que las trampas sean legales. La trampa es ponerme de acuerdo con otra empresa para que me deje sus trabajadores cuando los míos convocan una huelga. Y en ese caso, la trampa continúa estando prohibida”.

4. Poco después de haberse publicado la noticia en Expansión, la mayor parte de los medios de comunicación se hicieron eco de ella y con parecidos titulares en su gran mayoría destacaron aquello que parecía ser lo más llamativo de la sentencia: la posibilidad de subcontratación en caso de huelga. Veamos algunos titulares: “ElSupremo defiende el derecho de una empresa a subcontratar a otra en caso dehuelga” (El Español); “Catalá defiende subcontratar servicios durante unperiodo de huelga” (bez.es), recogiéndose en este artículo que “A juicio del ministro, el Supremo ha abierto una "línea" para que se respete el derecho fundamental a la huelga y al desarrollo de la actividad económica de las empresas. Ha explicado que esta decisión del alto tribunal trata de que las mercantiles no estén "vinculadas estrictamente" a los paros que puedan hacer los proveedores de servicios. Para Catalá, este aval del Tribunal Supremo a poder subcontratar servicios consigue la "flexibilidad para garantizar la actividad de las empresas" y que no existan "desequilibrios"; “El Supremo defiende que una empresa subcontrate aotra en caso de huelga” (Agencia EFE, La Sexta); el más impactante “El Supremolimita el derecho a huelga” (Intereconomía) y el curioso, en términos jurídicos, amplio subtítulo de “Revés sindical por el derecho a huelga. Las empresas no tienen por qué parar cuando lo hacen sus trabajadores, por lo que pueden contratar los servicios de otras empresas para realizar sus trabajos”.



5. Desde el ámbito sindical, la noticia mereció amplias notas de prensa de los sindicatos CGT, CC OO y UGT.

A) El Secretariadopermanente de la Confederación General del Trabajo, sindicato que interpuso la demanda ante la Sala de lo Social que inició el conflicto en sede judicial, emitió un duro comunicado el día 15 de marzo de 2017, con el título “Sentencia del TS sobre el vaciamiento del Derecho Fundamental de Huelga y la “legalización” del esquirolaje externo”, anunciando que interpondrá recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Reproduzco un fragmento del comunicado, en el que afirma de la sentencia que “Nos encontramos no solo ante un auténtico, sino ante un acto contrario a la “legalidad vigente” y contrario al “estado de derecho” y además contrario a la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), pues este fija posicionamiento en su Sentencia 75/2010, de 19 de octubre, a la cual le siguen otras muchas en el mismo sentido y donde señala que “…de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla".  Con esta Sentencia se produce un vaciamiento del Derecho Fundamental a la HUELGA y, en consecuencia, se pretenden establecer criterios ideológicos, no jurídicos, para constituir un “nuevo estado de deshecho” y amparar a través de sentencias (como esta y otras del mismo calado) la impunidad empresarial absoluta en las relaciones laborales”.

Tanto UGT como CC OO ha puesto el acento en sus comunicados en destacar que el TS no ha cambiado de criterio con respecto al derecho de huelga.

B) Para CC OO, en una valoración de urgencia realizada el mismo día 14 de marzo, se afirma de la sentencia que “se puede decir que es una doctrina restrictiva, que rechazamos, pero no corrige la doctrina anterior. En realidad se constata que no concurren las circunstancias para aplicarla.

Por otra parte, se corre el riesgo de exagerar los efectos, y omitir las matizaciones que introduce el Tribunal. No es cierto que la sentencia admita, sin más, que ante una huelga convocada, se pueda suplir la actividad de los trabajadores acudiendo a subcontratas. La empresa que es objeto de convocatoria, no puede acudir a esa forma de esquirolaje para desviar la producción, y en este punto la Sentencia no introduce ningún cambio.

Tampoco admite que otras empresas, si están vinculadas con la que es objeto de huelga, puedan desviar la producción por cualquier vía. Declara vigente la doctrina Prisa en estos casos, lo mismo que la doctrina CocaCola.

Además, la sentencia destaca la grave deficiencia procesal de considerar abusivo el desvio de producción, pero no cuestionar la actividad de las empresas a las que se les atribuye que lesionan la huelga, y no demandarlas en el proceso. Eso no sucedía en la doctrina del Caso Prisa, ni tampoco en el caso CocaCola”. 

c) Similar contenido es el que se encuentra en la nota de prensa emitida por UGT el día 15, del que reproduzco los fragmentos más significativos a mi parecer: “La Unión General de Trabajadores considera que la sentencia del Tribunal Supremo relacionada con el derecho de huelga no supone un cambio de criterio por parte del alto tribunal a pesar de las desafortunadas interpretaciones que conducen a error. Algunos titulares daban a entender que el TS cambiaba de criterio sobre la vulneración del derecho de huelga al sustituir la actividad de una empresa cuyos trabajadores están en huelga por otra empresa, pero esta interpretación no se corresponde con la realidad ya que el tribunal analiza la actuación de una sola empresa y un caso muy particular. El sindicato recuerda que existen otros pronunciamientos, tanto del TS como del TC, en los que se determina que la sustitución de los trabajadores huelguistas y la sustitución de la actividad de una empresa cuyos trabajadores están en huelga por otra empresa con la que existe una “especial vinculación” vulneran el derecho de huelga.

…. El TS analiza la actuación de la empresa ALTRAD y dice que no vulnera el derecho de huelga porque se limitó a informar de la situación de huelga.

Procesalmente no puede entrar a valorar la actuación de las empresas subcontratistas al no haber sido demandadas. De hecho, los propios demandantes dicen que las otras empresas no vulneran el derecho de huelga.

El derecho de huelga efectivamente pudo haber sido vulnerado por las empresas subcontratistas, pero este debate, que no se determina en la demanda, rigurosamente, y por cuestiones formales, no lo analiza el TS aunque apunta una cierta interpretación sobre hasta dónde llegaría la especial vinculación entre empresas a la hora de proteger el derecho de huelga”.

6. En el ámbito jurídico, encontramos ya las aportaciones de los profesores Antonio Baylos e Ignasi Beltrán en sus respectivos blogs, y del magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado, y el incansable profesor Cristóbal Molina (¡muchas felicidades Cristóbal por el nombramiento como miembro del Consejo Económico y Social de España!) ya ha anunciado su reflexión crítica sobre la sentencia en el próximo número de la Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF, cuya dirección asume, y que sin duda habrá que leer con toda la atención que se merece.  

A) El profesor Baylos, en su artículo “Huelga, esquirolaje, contratas”, pone los puntos sobre la ies, en los siguientes términos: “Ha corrido por la web como un reguero de pólvora. La prensa de color salmón lo ha destacado, y en seguida en las redes se ha compartido este tremendo diagnóstico, según el cual el Tribunal Supremo en su Sala de lo Social habría fallado contrariando la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 75/2010 y la del propio Tribunal Supremo en las sentencias de Prisa y de Coca Cola, en las que el desvío de la producción de una empresa para evitar los efectos de la huelga de los trabajadores de su contrata, a otras con las que contrata o subcontrata sus servicios sustituyendo los que no prestan los huelguistas, implica una violación del derecho de huelga. En este sentido, la decisión del Tribunal Supremo habría de haberse producido en Sala General porque sin duda tendría una gravedad extraordinaria. Sin embargo, este tipo de noticias debe siempre ser mediadas por el conocimiento directo de la sentencia. Eso es lo que ha realizado el Gabinete de Estudios Jurídicos de CC.OO. cuya nota es suficientemente indicativa del desmentido de la noticia tal como venía siendo distribuida. La doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional no ha sido corregida por la sentencia de marras”. 

Tras la reproducción de la nota del sindicato, formula un ruego al sindicato demandante, que no parece que vaya a ser atendido si hacemos caso del comunicado del Secretariado Permanente al que he hecho antes mención, cual es que no recurran al TC: “Desde este blog les rogamos que no lo hagan antes de meditar, desde la experiencia que tenemos, si creen que realmente el Tribunal constitucional renovado recientemente - y a este tema se dedicará el próximo post del blog - no aprovechará el amparo para demoler la doctrina de la Sentencia 75/2010 y concordantes que precisamente ha dado lugar a la doctrina del Tribunal Supremo que hoy se comenta en los casos de Prisa y de Coca Cola.  No sea que para enmendar el fallo demos oportunidad a un Tribunal claramente alineado con las posiciones del neoliberalismo económico para atentar de manera profunda contra el ejercicio del derecho de huelga. Y si no, que recuerden la Sentencia del 2 de febrero del 2017 del Tribunal Contitucional sobre el esquirolaje tecnológico que se ha comentado por Carlos H. Preciado en este mismo blog Esquirolaje tecnológico”. 

B) Justamente ha sido el magistrado Carlos Hugo Preciado el más crítico, o más exactamente muy crítico, hasta el presente sobre la sentencia del TS. Reproduzco un fragmento, con el contenido más relevante a mi parecer, de artículo “Huelgas ysubcontratas: el caso Altrad Rodisola”, publicado en el blog social de Jueces para la Democracia el 15 de marzo: “En esta sentencia, sin decirlo claramente, el TS se desdice de una consolidada doctrina que venía aquilatando en materia de derechos fundamentales, concretamente huelga, en situaciones de descentralización productiva, y que no hacía sino seguir la estela marcada en su momento por el TC, concretamente en su STC 75/2010, de 19 de octubre, que esta sentencia del Alto Tribunal ni siquiera cita.

Lo primero que nos llama poderosamente la atención de la sentencia que comentamos es la ausencia absoluta de toda cita de la doctrina del TC. El TS, hace una auto cita de sus precedentes, antes examinados, para concluir que no son de aplicación al caso; pero en ningún momento invoca la doctrina del TC sobre la tutela de derechos fundamentales y la descentralización productiva. Ciertamente sorprendente.

… En conclusión, admitir que una conducta tan grosera para desactivar una huelga, como el esquirolaje externo, sea realizada por la empresa principal, por la única razón de no ser la empleadora de su grupo empresarial es un auténtico despropósito, contrario a la doctrina del TC, que afecta al contenido esencial del derecho de huelga, privándola de toda efectividad .

… Nadie niega la libertad de empresa y su proyección en la posibilidad de externalizar obras y servicios y subcontratar con terceros las mismas. Pero ello no puede suponer, por sí solo, la desactivación de otro derecho fundamental, la huelga, que impone por su preeminencia  y durante su ejercicio la reducción, paralización o latencia de facultades empresariales que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como notablemente es la contratación de otras empresas distintas de la empleadora de los huelguistas. (Vid STC 123/1992)

En este caso, el propio TS reconoce que la principal conocía de la existencia de la huelga, luego la contratación de otra empresa la sitúa de lleno en el ámbito de aplicación de la prohibición del art.6.5 RDL 17/77 y ello suponía la vulneración del derecho de huelga.

La incidencia procesal de que la principal no fuera demandada en nada impide la declaración de nulidad del período de consultas seguido en la MSCT, pues aunque sea por actos de un tercero la desactivación de la huelga contó con la colaboración de la  empleadora que le comunicó a la principal que no podía realizar los trabajos porque sus trabajadores estaban en huelga. ..”.

C) También se ha manifestado sobre la sentencia el profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en su artículo “Huelga, contratas y esquirolaje externo: caso Altrad”, en el que considera que el fallo a que llega el TS es ajustado a derecho, no sin antes hacer algunas consideraciones críticas de indudable interés. Tras manifestar su acuerdo con las tesis del magistrado Carlos Hugo Preciado sobre el esquirolaje externo y cuando se produce, afirma inmediatamente a continuación que “creo que para que pueda ser aplicado a este caso, debería verificarse el efecto neutralizador del esquirolaje sobre la huelga. Esto es, debería de haberse acreditado que el recurso a terceros contratistas entorpecía que la huelga desplegara sus efectos prototípicos.

En cambio, de la lectura de la sentencia (siempre, salvo mejor doctrina) no se deduce esta circunstancia, pues, la actividad de Altrad quedó totalmente interrumpida (como apunta la sentencia no “se benefició de ello, porque no realizó ni cobró tales trabajos, y sin que tampoco conste que hubiese colaborado en su realización”). De modo que, a pesar del uso de terceros contratistas por parte de sus clientes, la huelga fue plenamente efectiva.

De hecho, esto no es incompatible con el hecho de que, si la huelga hubiera persistido en el tiempo, no es improbable que los clientes hubieran decidido extinguir sus respectivas contratas (en cuyo caso, si Altrad se viera forzada a despedir a parte de su plantilla por este motivo es claro que la doctrina de la STC 75/2010 sería plenamente aplicable)…”

7. Tras todas estas referencias a la influencia de los medios de comunicación sobre qué dice, o qué no dice, una sentencia, es nuevamente necesario recordar la importancia de proceder a su atenta lectura, y mucho más cuando se trata de juristas. Es lo que hice una vez que la redactora de eldiario.es Ana Requena Aguilar solicitó mi parecer, del que recogió una buena parte de las respuestas que di a sus dudas y preguntas en su interesante y ponderado artículo “Una sentencia delSupremo reabre el debate sobre el derecho a huelga”, publicado el día 14.

En el artículo se recogen estos pareceres míos: “El catedrático de Derecho del Trabajo Eduardo Rojo explica que no se trata exactamente de avalar la subcontratación en caso de huelga, pues lo que existe es una relación entre una empresa principal y varias empresas clientes que deciden contratar otros servicios cuando su proveedora entra en huelga. Es decir, no es Altrad la que decide encargar servicios a otras empresas o trabajadores cuando su plantilla está en huelga, sino que son sus clientes quien lo hacen.

Rojo sí defiende que la sentencia entra dentro de la "línea conservadora" del Tribunal Supremo y que plantea algunas problemáticas sobre el derecho a huelga. "La cuestión es si de esta forma estamos vaciando de contenido el derecho a huelga. Si yo informo de que mis trabajadores están en huelga y las empresas con las que trabajo deciden ir por su cuenta a buscar esos servicios hay riesgo de que la huelga quede disminuida y pierda parte de su contenido", reflexiona”.

Reparo también por mi parte, en que la demanda fue interpuesta contra una sola empresa, no siendo demandadas aquellas que contrataron la prestación de servicios con otras empresas mientras los trabajadores de la demandada se hallaban en huelga.

Por otra parte, en los debates que hemos tenido en las redes sociales sobre la sentencia, he manifestado mi preocupación, en los mismos términos que el magistrado Carlos Hugo Preciado, porque sorprende que no haya la más mínima referencia a la jurisprudencia constitucional sobre la protección del derecho de huelga, critica compartida, con mayor dureza, por el profesor Cristóbal Molina, quien es del parecer que la sentencia orilla el debate constitucional y lo sitúa en el plano ordinario de las relaciones contractuales, es decir lo ubica en el ámbito de la legalidad ordinaria y no de la constitucional. Justamente, la sentencia de la AN se refiere ampliamente a esa doctrina, recogida en la sentencia del TS de 11 de febrero de 2015 que abordó la problemática del grupo PRISA.

8. Queden aquí, de momento estos datos y estos elementos para la reflexión, que habrá que continuar sin duda, sobre la protección del derecho constitucional de huelga. Merece un cuidado análisis jurídico, conocedores ciertamente de las restricciones que la reciente jurisprudencia del TC ha introducido sobre ese derecho (puede consultarse la entrada “Tecnología y derecho de huelga. Pasoatrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derecho constitucionalfundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de 2017 (con votoparticular discrepante de dos magistrados y una magistrada)”, que debe ubicarse en un marco político y social donde la realidad está cambiando de manera acelerada, y en donde la realidad económica (las relaciones entre empresas y las nuevas formas de organización productiva) también lo están haciendo. Ciertamente, es muy llamativo, en especial a efectos periodísticos, el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se afirma, yendo en contra de la tesis sostenida por la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de noviembre de 2015, que “La apreciación que hace la sentencia recurrida sobre la supuesta vinculación de Altrad con sus empresas clientes es tan amplia que conduciría a consecuencias totalmente exorbitantes respecto de una adecuada protección del derecho de huelga, pues si se impidiese a los destinatarios de los trabajos, que no lo tengan prohibido por contrato, contratar con otras, llegaríamos a sostener, como señala en su informe el Fiscal de la Audiencia Nacional, que los consumidores habituales de un comercio no pudieran comprar en otro, en caso de huelga en el primero, o que, la empresa que tenga que realizar determinados trabajos no pudiera recurrir a otra empresa de servicios”. Pero, la complejidad jurídica de la protección constitucional del derecho de huelga, como se demuestra en numerosas sentencias del TC y del TS, va mucho más allá.

Buena lectura.

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