Reproduzco
en esta entrada del blog un nuevo apartado de la Ponencia “Cambios en el mundo
del trabajo. El ejercicio de los derechos colectivos en el entorno empresarial
digital y la adaptación sindical: la representación colectiva y el derecho de
huelga”, presentada en las 56ª Jornadas de Estudio del Gabinete de EstudiosJurídicos de CCOO, dedicadas a “Los cambios en el sistema de relacioneslaborales”.
1. Las propuestas de modificación de la normativa vigente que son de
aplicación a todas las empresas (y por tanto también a las digitales).
Me propongo
analizar en esta segunda parte del segundo bloque de la ponencia las diferentes
propuestas que se han formulado, o quizás sería mejor decir las que he considerado
con mayor contenido, de modificación o reformulación de la normativa vigente española
sobre las vías de participación de las personas trabajadoras, y es obvio que me
estoy refiriendo al título II de la LET, que lleva por título “De los derechos
de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa”.
Bastantes de estas aportaciones son válidas para todo tipo de empresas, y por
consiguiente también para las empresas digitales, y a ellas me refiero en este
epígrafe, mientras que se han formulado y precisado algunas, bastante
interesantes a mi entender, sobre cómo articular mecanismos de participación en
las empresas digitales y dispersas, a las que dedicaré la segunda parte; en el
bien entendido, con respecto a las segundas, y en concreto a las empresas digitales
o de plataforma, que la cuestión previa sobre la determinación o no de la
laboralidad de las personas prestadoras de servicios condicionará qué
mecanismos de participación y de qué tipo pueden existir.
Hay que
decir, y coincido con estas tesis, que los ejes centrales del debate general,
que a buen seguro estará en la agenda del futuro grupo de expertos y expertas
que se cree para elaborar el primer borrador de nuevo Estatuto de los trabajadores,
giran alrededor de la utilización de la empresa, y no del centro de trabajo,
como ámbito de desarrollo del proceso electoral y de elección de los sujetos
representantes unitarios del personal, si bien con algunas propuesta de interés
en torno a la limitación territorial cuando haya numerosos centros de trabajo en
diversas provincias o Comunidades Autónomas. Por otra parte, más problemas se
plantean respecto a las empresas digitales, en cuanto que primero habrá que
determinar si hay centros de trabajo, dado que los prestadores de servicios
están conectados a través de la aplicación informática, y suponiendo que los
haya si pueden considerarse adscritos a aquel en el que tiene centralizada la
empresa su actividad en un determinado territorio, y si sólo tuviera uno de carácter global para toda su actividad de qué
forma podría crearse un “centro de trabajo digitalizado” en el que podrían
elegirse a representantes (si se acepta, insisto, la laboralidad). Otra cuestión
a debate relevante es la referente al cómputo de trabajadores a los efectos del
censo electoral, ya que el art. 72 de la LET se refiere, cuando menciona a
trabajadores temporales, a los que hayan trabajado un número determinado de
días/año, mientras que los prestadores de servicios de las empresas digitales
suelen trabajar por horas y no, necesariamente, todos los días, postulándose la
reforma normativa para que pudieran computarse las horas trabajadas (de fácil
conocimiento a través de la aplicación informática) y que su suma pudiera
llevar, en su caso, a considerarlos como trabajadores temporales a los mismos
efectos que en las empresas “ordinarias”.
En fin,
otra cuestión de no menor relevancia, ni mucho menos, y que afecta de momento
más a las empresas “ordinarias”, por la práctica inexistencia de tal en las empresas
digitales, es el reconocimiento de un mucho mayor ámbito de actuación regulatoria
a la negociación colectiva en la adaptación de la normativa general, hasta
ahora prácticamente de derecho necesario absoluto en una gran parte y así se ha
confirmado por la jurisprudencia social, a fin y efecto de posibilitar que en
los diversos sectores de actividad, e incluso en el ámbito empresarial, puedan
tomarse en consideración las particularidades y circunstancias concretas del
sector, empresa y centros de trabajo. Ello también requiere la reforma del título
III de la LET, abriendo el campo normativo a los convenios colectivos en este
ámbito. Desde luego, no faltará trabajo a quienes elaboren la nueva LET, más allá
de la modificación anterior que pudiera producirse en materias tan sensibles
como son las relativas a la actualmente posible inaplicación de un convenio
colectivo estatutario, la decisión empresarial de proceder a una modificación sustancial
de condiciones de trabajo, o la ultraactividad limitada en el tiempo (un año)
que regula el art. 86.3 LET.
A) Sin duda
alguna, la mayor parte de la doctrina laboralista se ha inspirado (nos hemos
inspirado) en sus aportaciones y reflexiones en las exhaustivamente realizadas
por la profesora María Emilia Casas en su artículo “La necesaria reforma del título
II del Estatuto de los trabajadores”, publicado en 2017 en el libro de
homenaje, muy merecido, al profesor Ricardo Escudero.
La autora
reivindica la negociación colectiva para ordenar los sistemas de representación
unitaria o electiva (de los trabajadores) en su conjunto “y en su acomodación a
los cambios experimentados o que hayan de experimentar las representaciones de
los trabajadores”. Hay que adecuar el título II de la LET y dar más espacio a
la pactación colectiva, ya que la regulación vigente “no se corresponde con las
necesidades actuales de trabajadores y empresarios, dada la incardinación de la
mayor parte de sus preceptos, singularmente los estructuradores del sistema de
representación electiva, en el excepcional territorio del derecho necesario absoluto
o de orden público absoluto”. Al respecto, en cualquier caso, la profesora
Casas pide que se haga con prudencia, siendo el objetivo el de “encontrar
cauces técnicos adecuados para superar sus insuficiencias actuales”. Resalta la
profesora Casas, con aportaciones propias de artículos anteriores, que “la
eficacia general de los convenios colectivos no se opone a la existencia de
mecanismos de adaptación negociada de sus regulaciones (refiriéndose a las
estructuras representativas) a las necesidades reales de las empresas”.
Coincido con las tesis de la profesora Casas respecto a la prudencia en el
cambio, a las que suma el profesor Jesús Cruz, ya que aquello de lo que se
trata creo que no es desmontar todo un andamiaje jurídico sino de modificarlo
cuando fuera necesario al objeto de reforzar las vías para lograr una mayor
posibilidad de elección de representantes del personal (con impacto en la
representación sindical), teniendo en cuenta el tamaño micro, pequeño y mediano
de gran parte de las empresas españolas.
De hecho, y aunque
hay un doble canal de representación, unitaria y sindical, coincido con la
tesis de la profesora Casas, de estar en una situación en que se da, salvo
alguna excepción, “una atribución indiferenciada de funciones, competencias,
derechos y garantías de las instituciones unitarias de representación de los
trabajadores y de las sindicales”. Respecto
a la negociación colectiva, la autora apuesta por modificar el art. 87 LET y
dar el derecho de negociación colectiva en la empresa y en ámbitos inferiores,
de forma exclusiva a los sindicatos, considerando que significaría “un correcto
desarrollo de los arts. 28.1 y 37 CE…”. Sin duda, una cuestión polémica y cuyos
orígenes se encuentran en las diferentes estrategias sindicales de los dos
sindicatos mayoritarios en la etapa histórica inmediatamente anterior, y también
al principio de la posterior, a la transición democrática a mediados de los
años setenta del pasado siglo, y que parece que todavía hoy, a salvo de algunas
grandes empresas en donde son los sindicatos, a través de sus secciones
sindicales, los que negocian por el banco social, no está resuelta.
Por su indudable
interés, cabe señalar que las propuestas reformadoras del título II formuladas
por la profesora Casas son las siguientes:
a) Reformar los
arts. 62, 63, 67,1, párrafos tercero y quinto, y 67.2, párrafo tercero, y
disposición adicional duodécima LET. Sustituir cuando proceda “la expresión
centro de trabajo por empresa a lo largo de los diferentes preceptos de dicho título
estatutario, y la extensión de estas reformas a su correspondiente desarrollo
reglamentario”. La tesis fundamental defendida es que la empresa “ha de ser la
unidad electoral ordinaria o tipo…”…,
pero “se ha de dar posibilidad a la negociación colectiva “para elegir otras circunscripciones
electorales más adecuadas a las características del sector y de la empresa que empresa en su conjunto”, así como también
para para poder determinar “variantes de agrupaciones electorales”.
b) Mucho más
simple y pragmática: donde los arts. 62 y 63 dicen “empresa o centro de
trabajo”, sustituir la conjunción disyuntiva por la copulativa, y que ello se
trasladara a todos los artículos que guardan relación con ambos. Sin duda, añado por mi parte, esta segunda no
requeriría de mayores cambios que el indicado, si bien sí que habría que hacer
un esfuerzo explicativo en la justificación de la modificación para que no
hubiera problemas posteriores en sede judicial si hubiera conflictos laborales
vinculados a dicho cambio.
B) También se ha referido a la revisión de la normativa vigente el
profesor Jesús Cruz, quien ostenta en la actualidad, y por ello tiene una posición
privilegiada de conocimiento del parecer tanto del gobierno como de los agentes
sociales, la presidencia de la Comisión Consultiva Nacional de ConveniosColectivos. Lo ha hecho, mejor dicho lo hizo hace dos años, en su artículo “Una
propuesta de revisión de las reglas sobre representación de los trabajadores en
la empresa”, publicado al igual que el de la profesora Casas en el libro
homenaje al profesor Ricardo Escudero.
La idea o tesis
general del artículo a mi parecer es que más allá de los cambios operados en
diversos momentos históricos y por diversos motivos en el título II de la LET,
la lógica general del modelo, (doble canal de representación unitaria y
sindical, recuerdo) “permanece inmutable” y
las reformas “tienen más un carácter de perfeccionamiento que de
corrección a las líneas fuerzas de tal modelo y a la postre han servido para
consolidar el consenso social en torno a la eficacia y validez del mismo”.
El autor subraya que
los cambios en las estructuras y sistemas de participación deben ir de la mano
con la potenciación del crecimiento de las empresas, es decir “de las
dimensiones medias de las empresas de más reducidas dimensiones”. Y en la misma
línea que la profesora Casas, y la mayor parte de la doctrina, se propone que “como
criterio general … la unidad electoral de elección, y por ende de actuación en
el ejercicio de sus competencias (de representación de los trabajadores) sea la
empresa en su conjunto a los efectos de designación tanto de los delegados de
personal como del comité de empresa”., aunque también reivindica el papel de la
negociación colectiva para que las organizaciones sindicales “representativas
en la empresa o sector, por acuerdo mayoritario, pudiesen pactar el
mantenimiento del nivel centro de trabajo u otro alternativo que se considere
más idóneo para ello”.
Una cuestión de
mucho calado, sin duda interesante a la par que polémica es la propuesta
formulada de computar la representación “en atención al voto” (y no al
porcentaje de representación, sistema actual) de tal manera que esta sería la
regla general, y “debería alcanzar también a los mecanismos de cómputo de la
legitimación inicia y plena para la negociación de los convenios colectivos. La
propuesta … requeriría la modificación de los art. 6.7 LOLS, y de los arts. 87
y 88 LET”. A mi parecer, ello daría mayor importancia a las elecciones en
medianas y grandes empresas donde se concentra el mayor número de trabajadores,
pero al mismo tiempo obligaría también a un importante esfuerzo por parte de
las organizaciones sindicales en las pequeñas empresas para conseguir no ya un resultado
positivo a sus intereses sino ahora a lograr la mayoría de los votos. Probablemente
esta reforma en clave electoral y de posterior determinación de los sujetos
representativos, pudiera plantearse de forma combinada con otros mecanismos o
vías para demostrar la mayor representatividad, como por ejemplo, la afiliación
de cada organización sindical, en el bien entendido que tanto la propuesta del
profesor Cruz como la que acabo de realizar no pueden improvisarse en el mundo
laboral de la noche a la mañana y requerirían, así me lo parece, de un previo y
amplio debate.
c) En el marco del
proyecto de investigación sobre las empresas dispersas y las vías de participación
y representación de los sujetos trabajadores que estamos llevando a cabo en la
UAB, y al que he referido al inicio de esta ponencia, se ha elaborado sugerentes
aportaciones, de carácter general, por miembros del equipo investigador, y que
merecen ahora mi atención, y difusión, más allá de las innegables dificultades
que pudiera haber para su reconocimiento normativo y puesta en práctica si no
hay un consenso previo por parte de los agentes sociales.
La profesoraHelena Ysàs aporta sus propuestas en el artículo “Reflexiones
sobre el comité conjunto o cómo reestructurar los órganos unitarios para
mejorar la cobertura representativa en las empresas”. Al igual que la mayor
parte de la doctrina que ha analizado esta temática, la autora pone de manifiesto el amplio
número de empresas y de trabajadores, por la reducida dimensión de aquellas, en
donde no hay representación del personal, por lo que nuestra normativa está
necesitada de modificación, ya que “un sistema en el que más de la mitad de las
personas trabajadoras no acceden a una institución que lleva a cabo funciones
esenciales para la protección de sus derechos y la defensa de sus intereses en
el marco de la relación laboral y no participan en la determinación de la
representatividad sindical, que es el fundamento del sistema de relaciones
colectivas de trabajo, es un sistema que no cumple con su finalidad primordial
y requiere con urgencia un replanteamiento con el fin de alcanzar niveles
aceptables de cobertura de la representación en la empresa”. De ahí que postule
que en las empresas (o centros de trabajo) dispersos, mientras no se modifique
el concepto de centro de trabajo del art. 1.5 LET “no existe otra solución que
no pase por asignar a cada uno de estos trabajadores el centro de trabajo con
el que tengan más estrecho vínculo”.
La autora, y
es sabido que me también me alineo con dicha tesis, comparte que el centro
de gravedad de la representación debe
desplazarse a la empresa (y no al centro de trabajo), y partiendo de esta tesis
formula la siguiente propuesta, a la que acompaña la conveniencia de que las
normas que la regulen tengan carácter dispositivo y sea posible su adecuación
por vía de la negociación colectiva: “debería dilucidarse si en el caso de
empresas con implantación en todo el territorio español o en todo caso con una
extensión geográfica significativa (por ejemplo, dos comunidades autónomas no
limítrofes o a partir de tres comunidades limítrofes) debería mantenerse o no
una representación única a nivel de empresa. No parece lo más eficaz; a pesar
de que los avances tecnológicos permiten mantener el contacto entre
representantes y representados, la proximidad geográfica sigue siendo
conveniente al menos en algunos aspectos de la función representativa. A estos
efectos mantener la provincia como ámbito territorial de base parece prudente
puesto que la mayoría de ellas tienen una extensión territorial que permite que
el contacto entre representantes y representados se mantenga con una intensidad
razonable. No obstante, aunque en estos casos la estructura representativa de
base se fijara en un ámbito intermedio entre el centro de trabajo y la empresa,
con introducción del elemento territorial, debería en todo caso existir un
comité “interprovincias” para no perder la segunda virtud atribuible al
desplazamiento de la representación desde el centro hacia la empresa: que
exista representación en aquel ámbito donde se tomen decisiones que afecten a
la plantilla”.
D) No sólo
debemos hablar de representaciones unitarias, dada la existencia de doble canal
de representación, y por ello también nuestras atención debe dirigirse al canal
sindical, regulado en la LOLS respecto a las funciones y derechos sindicales, a
la creación de las secciones sindicales de empresa, y al nombramiento de
delegados sindicales de empresa, con derechos reconocidos en los mismos
términos que los miembros de los comités de empresa y los delegados de personas
cuando se cumplan los requisitos regulados en el art. 10, o bien nombrados como
representantes de la sección sindical pero sin el reconocimiento de tales
derechos por no cumplirse las condiciones legales para ello, siendo esta
distinción entre unos y otros representantes sindicales plenamente avaladay
confirmada por la jurisprudencia social.
A esta
temática ha dedicado su atención el profesor David Gutiérrez en su artículo “¿Es eficaz laconfiguración actual de constitución de la representación sindical de los trabajadoresen las empresas dispersas?”, con reflexiones de indudable interés tanto para
las empresas ordinarias como también para las empresas digitales. El estudio se centra en la vertiente sindical
de la participación. Al estudiar la LOLS y la jurisprudencia del TS sobre el
art. 10.1 reseña que los sindicatos “tienen plena libertad para elegir la
unidad electoral de referencia a efectos de constituir la representación
sindical de los trabajadores en la empresa”, y formula una propuesta de
indudable interés y que requeriría ciertamente, a mi parecer, de una mayor
precisión conceptual respecto a que debe entenderse por lugar de trabajo. La
tesis del profesor Gutiérrez es doble, ya que a la primera, más arriesgada
intelectualmente hablando, se acompaña una segunda de corte mucho más pragmática
y posibilista y que no requería de mayores cambios, en sintonía con las
defendidas por la profesora Casas. Dice el autor que “En primer lugar, sería
necesario que el legislador ampliase las unidades de adscripción territorial
constatadas en el marco del artículo 10 de la LOLS, incluyendo la expresión
“lugares de trabajo”, ofreciendo una solución a medida para las empresas
dispersas y evitando así una reforma integral del concepto “centro de trabajo”.
La pretensión de esta propuesta de modificación normativa, que se limita única
y exclusivamente a las empresas dispersas, es ofrecer un encaje legal a
aquellos trabajadores geográficamente dispersos, que no se hallan adscritos a
un centro de trabajo en los términos exigidos legalmente y
jurisprudencialmente. La exigencia de una organización productiva autónoma para
permitir la elección de representantes sindicales es una premisa que no tiene
sentido en el tejido empresarial actual, en el que la realidad física del
centro de trabajo está desapareciendo26, como consecuencia de la digitalización
empresarial…”. E inmediatamente después, con el tono mucho más pragmático y
posibilista ya apuntado, se expone que podría procederse a la modificación/reforma
del art. 1.5 LET, respecto al concepto de centro de trabajo, eliminando el
requisito de organización específica y tramitación del alta ante la autoridad
laboral, yendo “hacia una definición en la que el empresario no puede
intervenir en su conceptualización, introduciendo por ejemplo la posibilidad de
considerar centro de trabajo aquellos puestos o lugares de trabajo a los que
trabajador deba acceder o permanecer para prestar sus servicios y/o que
aquellos se encuentren incluidos en el ámbito de aplicación de un mismo
Convenio Colectivo, permitiría ofrecer un concepto de centro de trabajo mucho
más actualizado y adaptado a su finalidad”.
2. Propuestas de modificación
más concretas sobre la participación, representación y negociación en las empresas
digitales.
A) Un artículo de
especial interés, siempre en el marco de nuestro proyecto de investigación en
la UAB, y que ha merecido la atención de casi todas las comunicaciones que ha
abordado de forma directa o indirecta la misma problemática en el reciente
Congreso de la AEDTSS, es el elaborado por el profesor Alberto Pastor y que
lleva por título “Una aproximación a la problemática de la representacióncolectiva de los trabajadores de las plataformas colaborativas y en entornosvirtuales”.
La idea central de
estudio, que se desarrolla antes de abordar la problemática de la
representación, es a mi parecer la siguiente: “La “virtualización”, total o
parcial de los procesos productivos, comerciales e, incluso, del propio trabajo
supone, en definitiva, la desaparición o atenuación de las coordenadas
espaciales que en el “mundo analógico” condicionaban o limitaban el trabajo y
la actividad empresarial”.
Al igual que otros
autores y autoras, el profesor Pastor plantea la necesidad de que las
representaciones unitarias del personal puedan desarrollar actuaciones en
defensa también de los TRADES, “dada la confluencia de intereses que también
pueden darse”.
El autor sigue a
la profesora Mª Emilia Casas y al profesor Jesús Cruz, y plantea que sería conveniente una reforma
legislativa (del título II de la LET, y del concepto de centro de trabajo),
pero que mientras tanto es necesario “por una reinterpretación del aparato normativo
que abra paso a un mayor protagonismo de la autonomía colectiva en la
determinación del ámbito de constitución de los órganos de representación
unitaria y a una interpretación del concepto de centro trabajo, en el que
además de la lógica organizativa, haya cabida para la lógica participativa que
subyace en la teleología de la institución”.
Con respecto al
concepto de trabajo en la economía autor expone que “Ciertamente, estas
empresas tienen una proyección territorial por cuanto, en los casos habituales,
la prestación de servicios es realizada físicamente (el transporte de personas,
el reparto de mercancías…). Sin embargo, creemos que, sin perjuicio del
análisis de situaciones específicas o de lo que pudiera pactarse
convencionalmente, en los términos antes
reseñados, como regla general, el centro de trabajo habría de referirse
al centro de trabajo desde el que se dirija la operatividad de la aplicación.
Sólo cuando el lugar de trabajo presente elementos que le doten de una
«organización específica», podríamos hablar propiamente de centro de trabajo”.
Es decir, se apunta una propuesta que hay que valorar por su indudable interés,
y que ya he mencionado con anterioridad, respecto a cuándo puede hablarse de
centro de trabajo de trabajadores de empresas dispersas, de empresas digitales,
cuando su actividad no se desarrolla de manera conjunta y además cada sujeto
prestador de servicios no tiene prácticamente ningún contacto laboral con sus
compañeros y compañeras de actividad (aunque sin duda sí la tienen, y tenemos
muchos ejemplos de ellos, a través de las redes sociales y canales virtuales
creados por ellos mismos para hablar de sus problemas, necesidades y reivindicaciones
laborales”.
B) Los sujetos
trabajadores de la economía digital (no entro en su consideración de asalariados,
falsos autónomos o autónomos reales) deben verse reconocidos, al igual que los
restantes trabajadores, los derechos sindicales. Esta tesis, que obviamente
comparto, es desarrollada por las profesoras Juana María Serrano y Silvia Borelli
en su artículo “El necesarioreconocimiento de los derechos sindicales a los trabajadores de la economíadigital”.
Antes de postular y formular
propuestas concretas, las autoras manifiestan su parecer sobre la razón de ser
de los derechos colectivos en el marco de unas relaciones de trabajo desiguales
por la superioridad en la posición jurídica del sujeto empleador: “En la
dimensión de lo colectivo es donde reside la idea-fuerza de la nivelación de la
desigualdad económica y social que está en el origen de la construcción del sistema
de tutelas legales y convencionales que se llama Derecho del Trabajo. Dicha dimensión se identifica con un sujeto
–el sindicato– y con unas acciones colectivas –negoción colectiva y autotutela–
que deberán extenderse a todas las relaciones de empleo en las que exista una
posición asimétrica entre las partes, por supuesto, también a las relaciones de
trabajo no standards. Esta dimensión en el Derecho del Trabajo está ligada a
una función de igualación de las partes en un “sentido horizontal”.
Es muy interesante la aportación de
las profesoras Serrano y Borelli porque, con buen criterio jurídico, se apoya
en la normativa internacional y europea, además obviamente de tener en consideración
la española. Con respecto a la primera, se enfatiza que los Convenios núms. 87
y 98 de la OIT, sobre los derechos de sindicación y de negociación colectiva, an
sido interpretados numerosas veces por el Comité de Libertad Sindical (CLS), “advirtiendo
que el art. 2 del Convenio nº 87 establece que los trabajadores sin distinción
tienen derecho a elegir organización a la que asociarse, en su art. 3 se prohíbe que se le impongan trabas
administrativas para fundar sindicatos y asociarse a ellos, aun aceptando
algunas formalidades para la creación de un sindicato, que no vulneraría este
precepto, pero manifiesta el CLS que es contrario al citado Convenio impedir los
sindicatos de trabajadores autónomos (Caso nº 2868, Panamá, queja de 6 de Junio
2011). En algún caso específico como el nº 3048 (Panamá), queja de 30 de
Septiembre 2013, el CLS considera que no se puede impedir a los trabajadores
autónomos su derecho a asociarse al sindicato de su elección porque podría
hablarse de «discriminación por ocupación”. Por otra parte, y con respecto a la
normativa europea, en el bien entendido que el art. 153.5 del TFUE excluye la regulación
en sede comunitaria de la libertad sindical y la huelga, no es menos cierto,
como razona las autoras que del art. 12.1 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, con el mismos valor jurídico que los Tratados, y
poniéndolo n relación con la restante normativa internacional y comunitaria
sobre derechos colectivos, debe concluirse que “toda persona,
independientemente de si participa en una actividad laboral por cuenta propia o
por cuenta ajena, debe tener derecho a
afiliarse, adherirse o a crear una organización para la defensa de los
intereses colectivos de los
trabajadores”.
Igualmente, se defiende la necesidad
de la reforma que modifique el ámbito de elección de representantes del
personal, a fin de evitar prácticas empresariales tendentes a la reducción del
número de personas trabajadoras que operan en cada centro de trabajo y al
objeto de evitar el cumplimiento de los umbrales numéricos requeridos para la elección
de los representantes. Dicha necesidad se justifica y acompaña del marco
normativo vigente que se formula en estos términos: “La norma no solo no se
ajusta a la estructura empresarial existente a día de hoy sino que facilita que
las empresas creen de forma un tanto artificial centros de trabajo, lo que les
permite eludir o minimizar la presencia de representantes de los trabajadores.
Por ello una reforma en profundidad de la estructura de la representación
unitaria de los trabajadores resulta no sólo necesaria sino urgente”.
C) Una de las primera aportaciones
que se realizó sobre la representación del personal en las empresas de plataforma
se realizó por la profesora Eva Garrido en el marco de las primeras jornadas de
estudio organizadas por el gabinete de estudios jurídicos de Comisiones Obreras de Cataluña, en noviembre de 2017, en las que
tuve también la oportunidad de participar compartiendo mesa de trabajo con el
profesor Adrián Todolí y debatiendo sobre la relación jurídica de los repartidores
con las empresas de economía offline y los mecanismos de defensa de sus
intereses profesionales. La intervención
de la profesora Garrido se plasmó poco después en su artículo “La representación
de los trabajadores al servicio de plataformas colaborativas”, cuyo punto de
partida, con desmitificación, acertada a mi parecer, de algunas tesis muy
escuchadas en los últimos tiempos, es que “La flexibilidad no es invento de la
era digital, y estas fórmulas de trabajo flexible ya son más que conocidas y practicadas
en el entorno jurídico laboral, solo que ahora, se insiste, aparecen bajo un
nuevo formato, un nuevo modelo de tinte digital”.
¿Cuáles son las
propuestas que se formulan para regular la participación y representación de
los trabajadores de la economía digital? Hay que delimitar primeramente cuál
es, siempre partiendo del marco normativo vigente, cuál es el centro de trabajo
al que deben adscribirse los sujetos trabajadores, y la autora lo conceptúa
como “la concreta unidad organizativa prestacional de la aplicación, delimitada
por un definido entorno físico o territorial de operatividad, a la que se
adscriben los trabajadores que prestan
el servicio que la plataforma o aplicación ofrece y garantiza en ese mismo entorno. Siendo así, cada concreta
unidad organizativa espacial de la aplicación es en definitiva un centro de
trabajo”, poniendo como ejemplo “la aplicación
de Uber en Madrid, y lo es también la misma aplicación de Uber en
Barcelona”. La necesaria modificación de los criterios de cuantificación de
personal para poder contar con representación unitaria también es apuntada por
la autora, en la misma línea que he expuesto al inicio de este bloque,
criticando la regulación del art. 72 LET por su extrema dificultad de aplicarlo
a la economía de plataformas, por cuanto “desentona en un contexto de servicios
para plataformas digitales donde lo importante,
como se indicaba, es precisamente los tiempos concretos de servicio y no
los márgenes más amplios (mes o año)
donde aquellos se sitúan”.
Las dificultades
de la puesta en marcha de la representación unitaria llevan a la profesora Garrido,
en un planteamiento compartido por a mayor parte de la dotrcina que se ha
acercado al estudio de esta temática y que encuentra solido apoyo jurídico en
la jurisprudencia social a la que más adelante me referiré, a la apuesta
decidida por la potenciación de la vía sindical, la sección sindical de
empresa, ara la participación y representación de los trabajadores en empresas
digitalizadas, ya que tienen más flexibilidad, legal y jurisprudencial, para
actuar, “con mayor exigencia, si cabe en estos nuevos enfoques que aparecen y
quieren mantenerse ajenos a la actividad sindical”. En concreto, la tesis
central de la autora, es que “y volviendo la mirada a una lectura de la acción
sindical más allá de lo expresado en la norma, es posible sustentar que, al
margen o con independencia de los representantes unitarios y de los delegados
sindicales, también las secciones sindicales tienen derecho a recibir
información generada y referida al ámbito empresarial como instrumento
ineludible para el ejercicio eficaz de sus facultades interventoras. Y este
derecho del sindicato a recibir información de ámbito empresarial a través de
la sección sindical deriva directamente del derecho de libertad sindical, en la
medida en que el acceso a determinada información se considera un medio instrumental
necesario para ejercitar la acción sindical, conectando así con la vertiente
funcional del derecho de libertad sindical”.
D) No debe descartarse,
no porque así lo considere por mi parte, sino por las discrepancias existentes
en sede judicial (de momento únicamente hay sentencias de Juzgados de lo
Social) sobre el carácter laboral o autónomo del servicio prestador por el
personal de las empresas de plataforma (me refiero a las off line), y también
por la creencia por un sector doctrinal de que esto sujetos pueden tener la
condición de trabajadores autónomos, que sea necesario plantearse la regulación
de los derechos de participación y representación de tales “trabajadores autónomos”
junto con los trabajadores asalariados. A tal efecto, es de interés la
aportación de otra integrante del equipo de investigación de la UAB, la
profesora Esther Guerrero, en su artículo titulado “La digitalización del trabajo y su incidencia en los derechos colectivosde los trabajadores”, en cuyo resumen se explica que el trabajo “se
propone analizar la incidencia que las nuevas formas de empleo están teniendo
en determinados aspectos vinculados a la protección colectiva de los
trabajadores”, concretadas en el artículo en la existencia del “trabajador
digital, deslocalizado física y geográficamente, sujeto a prestaciones
fraccionadas y micro remuneradas que complican extraordinariamente su encaje
legal”, subrayando los problemas
prácticos para elegir a sus representantes: “Aspectos tales como el número de
representantes a elegir o la identificación de los electores y elegibles
teniendo en cuenta que el ET pone el acento en la antigüedad del trabajador y
no en el tiempo de prestación de servicios (artículo 69.2) comprometen la
efectividad de esta instancia representativa. Unos obstáculos que se acentúan
cuando la prestación de servicios se realiza on-line y la deslocalización
provoca un individualismo peligrosamente aislacionista en los trabajadores, que
juega en beneficio de las empresas propietarias de las plataformas digitales,
en una suerte de actualización de la máxima latina divide ut imperes”.
Al igual que la
profesora Eva Garrido, la autora defiende que la mejor forma de representación
es la sindical (SSE), en la que tienen cabida los trabajadores asalariados y
autónomos, es decir que sería un interlocutor válido que representa a todos,
“aun cuando, su efectividad práctica quede mermada por la dependencia que la legitimación negociadora tiene respecto de los
órganos de representación unitarios.
Acogiendo la tesis de la profesora Carmen Sáez, defiende que “La
protección conjunta de trabajadores autónomos y asalariados afiliados al mismo
sindicato y que prestan servicios en similares condiciones permitirá responder
mejor a sus necesidades, abandonándose “un modelo representativo sometido a una
parcelación inoperante” en beneficio de “un sistema sindical de coordinación
que garantice una representación y acción colectiva eficaz”.
Ha profundizado la
autora en el estudio de esta temática, si bien desde la perspectiva del
autónomo como no empleador, en su comunicación presentada al Congreso de laAEDTSS y titulada “Negociación colectiva profesional vs negociación colectiva laboral.
¿Quién da respuesta a los intereses colectivos del autónomo no empleador?”,
siendo la finalidad del estudio, bien desarrollada en su contenido, “analizar
si, en el ámbito del trabajo autónomo no empleador, para conseguir ese trabajo
decente que se reclama debiera apostarse por favorecer una negociación
colectiva inclusiva extendiendo el derecho de negociación colectiva más allá
del ámbito de la relación de trabajo”, abriendo los espacios bien hacia un convenio colectivo sin
adjetivos, o bien avanzar hacia un AIP dotado de un radio de acción subjetivo
mucho más amplio del que posee actualmente, evitando con ello que un amplio
número de trabajadores autónomos queden desprovistos de una defensa colectiva
de sus interese profesionales”. En su trabajo, la autora se refiere a la jurisprudencia
del TJUE y a una Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo
de Europa que han sido analizadas con anterioridad.
E) Sobre la
problemática de la información a facilitar por la parte empresarial, por una parte,
y los derechos de representación y negociación colectiva por otra, refiriéndose
a todo tipo de empresas pero con particular interés a mi parecer para las
empresas dispersas, cabe mencionar la amplia y detallada ponencia presentada en
Congreso de 2018 de la AEDTTS por la profesora Mª de los Reyes Martínez,
titulada “Deberes de información, derechos de representación y negociación colectiva”.Siguiendo a la profesora Mª Emilia
Casas, la autora apunta que “La evolución de los ordenamientos europeos de
doble canal de representación, revela la necesaria constitución de órganos de
representación acomodados a las nuevas “unidades de lugar” (redes territoriales
de empresas) o de “empresas interdependientes”, como alternativa a la organización
tradicional de los trabajadores”.
Un amplio, y
sugerente, apartado de la ponencia, está dedicado a lo que la profesora Reyes
califica de “El escaso desarrollo de estructuras representativas en la empresa
red y su influencia en la negociación colectiva. En especial, las unidades
transversales de negociación”. Me interesa destacar como la autora pone de
manifiesto que “En ocasiones se han planteado posibles ámbitos de negociación
colectiva que, siendo superiores a la empresa, no responden a la noción
clásica, más relacionada con clasificaciones económicas, del sector de
actividad. Procede, por tanto, valorar la oportunidad de eventuales unidades de
negociación formadas por empresas que tienen características comunes, en cuanto
a su ubicación física, su participación conjunta en un mismo proceso
productivo, o el desarrollo de procesos comunes de gestión, aun sin pertenecer
a un mismo sector económico”, teniendo respuesta positiva, que se sigue manteniendo
en la normativa legal vigente, en el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas
urgentes para la reforma de la negociación colectiva, que “otorga carta de
naturaleza a las nuevas realidades empresariales susceptibles de negociar
convenios colectivos, como son los grupos de empresa o la pluralidad de
empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente
identificadas en su ámbito de aplicación, siendo pacíficamente aceptadas por
sus protagonistas. Entre los objetivos principales que el propio RDL se marca
en la Exposición de Motivos se encuentra el de adaptar el sistema de
negociación colectiva a las renovadas realidades empresariales que “actúan” en
el mercado de trabajo, por lo que el legislador está reconociendo que ya son
una realidad presente. A partir de este momento, el art. 87 ET reconoce
explícitamente estas unidades de negociación, si bien, pese a su plasmación
normativa, la principal dificultad asociada a estas unidades negociales sigue
siendo su propia definición”.
E) Para
concluir este bloque de aportaciones y referencias doctrinales sobre la representación, participación y negociación
en lasa empresas de plataformas, deseo a ver referencia a dos ponencias de innegable
interés que se presentaron en las XXX Jornadas de estudio sobre negociación
colectiva, organizadas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos en 2018, bajo el título general de “El futuro del trabajo. Retos para la negociación colectiva”.
En primer lugar, la presentada por el profesor Miguel Rodríguez-Piñero
Royo, con el título “El papel de la negociación colectiva. Contenido aafrontar, aparición de nuevas actividades y nuevas formas de trabajo”. Sobre la negociación colectiva en la economía de
plataformas, el autor sugiere que “una posibilidad sería construir espacios de
regulación convencional sectoriales, determinando convenios para determinado
tipo de plataformas en razón de las actividades que engloben (servicios,
transporte de personas, transporte de comida…); otra, generar convenios de empresa
que se aplicarían a las gestoras de cada una de estas plataformas. La dimensión
de algunas de éstas justifica tener su propio convenio, algo que se ve
facilitado por las últimas reformas laborales en España. La falta de voluntad
de los operadores del sector es un obstáculo serio para esta solución”.
En segundo
término, la presentada por el profesor Salvador del Rey, con el título “Incidencia
de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en la negociación
colectiva". Para el autor, “la nc, entendida
en un sentido amplio, también puede desarrollarse acentuadamente más en el
ámbito del trabajo autónomo —potenciado igualmente por las nt—, como es el caso
de los acuerdos de interés profesional contemplados en nuestro LETA y aún con
poca aplicación. Es esta una figura que puede ser especialmente importante para
sectores emergentes como es el de la economía colaborativa. Pero también hay
que tener en cuenta que en determinados nuevos métodos de organización del
trabajo (metodologías, ágiles, por ejemplo) se puede dar unja integración de
colectivos asalariados y autónomos que pueden favorecer el desarrollo de
acuerdos colectivos en los que se incluyan regulaciones de condiciones de y
trabajo comunes o coordinadas (tiempo de trabajo, funciones), sin perjuicio del
mantenimiento del status jurídico diferencial de ambos colectivos”.
Prestemos atención a continuación a cuatro sentencias,
del TS y de la AN, que considero de especial interés para este bloque de la
ponencia. algunas sentencias de especial interés para este bloque de la
ponencia.
La
resolución del alto tribunal, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco,
estima, en los mismos términos que el preceptivo informe del Ministerio Fiscal
por lo que respecta a la argumentación sustantiva o de fondo, el recurso de
casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por
la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 23 de diciembre de 2015, de la
que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, por entender que la decisión
empresarial de comunicar a los representantes de los trabajadores de algunos
centros de trabajo cerrados (más adelante entraré en detalle sobre si realmente
fueron cerrados o no a efectos de poder seguir manteniendo su actividad
representativa aquellos trabajadores que fueron elegidos en el proceso
electoral anterior) que quedaba extinguido su mandato electoral era ajustada a
derecho, tesis frontalmente contraria a la defendida en la sentencia de la AN y
también en el voto particular discrepante.
Procedo a
continuación a examinar el contenido más destacado de la sentencia de la
AN, que trae su razón de ser de la demanda presentada el 20 de octubre de 2015
por la Federación de servicios a la ciudadanía de CC OO y varios trabajadores
representantes del personal, en procedimiento de tutela de derechos
fundamentales y libertades públicas, contra la empresa Hibu Connect SAU, habiéndose
celebrado el acto del juicio el 10 de diciembre. En el petitum de la demanda se
solicitaba la condena de la empresa por vulneración del derecho a la libertad
sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, el cese
inmediato de la actuación antisindical y el reconocimiento del derecho de los
trabajadores demandantes al mantenimiento en su condición de representantes de
los trabajadores de tres centros de trabajo (Barcelona, Sevilla y A Coruña),
así como al pago de una indemnización por daños morales de 6.501 euros.
En definitiva, según puede leerse en
el fundamento jurídico tercero, se cuestiona jurídicamente la decisión
empresarial remitida a los miembros del Comité de Empresa “en la que se pone en
su conocimiento que, la desaparición del centro de trabajo, en el que fueron
elegidos representantes, acarrea la extinción de su mandato representativo. Y
ello sin perjuicio de que continúen siendo aplicables, durante un año, las
garantías correspondientes en los términos del artículo 68 c) del Estatuto de
los trabajadores”. El núcleo jurídico del debate es, pues, debatir si se ha
producido, y a ello responderá positivamente la Sala, la vulneración del art.
67.3 de la LET.
Para situar adecuadamente los
términos del debate jurídico es necesario conocer los contenidos más relevantes
de los hechos probados, que ponen de manifiesto la existencia de centros de
trabajo en diversas provincias y la adscripción a algunos de ellos de
trabajadores que prestan su actividad en régimen de teletrabajo desde su propio
domicilio; en efecto, según se recoge en el hecho probado cuarto, y tras
recordarse con anterioridad que el Expediente de Regulación de Empleo de 2011
supuso el cierre de 36 centros de trabajo y el mantenimiento de los de Madrid,
Barcelona, A Coruña y Sevilla, puede leerse que “La empresa cuenta con
trabajadores que prestan servicios desde su propio domicilio, que radica en
distintos municipios pertenecientes a provincias y territorios que abarcan el
conjunto del territorio del Estado, si bien se encuentran adscritos a un centro
de trabajo, a efectos administrativos y de conformación de unidades
electorales. (Descriptor 21)”.
El caso analizado contiene elementos
propios de la regulación de la negociación colectiva y otros de extinción de
contratos de trabajo a través del procedimiento de despido colectivo,
produciéndose el solapamiento de ambos ya que durante la negociación del
convenio, iniciada el 22 de abril de 2015 con la constitución de la comisión
negociadora (que por la parte trabajadora estaba integrada por representantes
de los centros de trabajo referenciados), la empresa planteará un procedimiento
de despido colectivo el 9 de junio, que tras el preceptivo período de consultas
finalizado con acuerdo llevará al cierre de los centros de trabajo de
Barcelona, Sevilla y A Coruña, pasando toda la plantilla de la empresa a estar
adscrita al único centro que se mantiene, el de Madrid, “con independencia del
lugar de desempeño efectivo del trabajo”.
Es importante destacar que se trata
de una adscripción a efectos de Seguridad Social, ya que los trabajadores
“trasladados” quedan adscritos al código de cuenta de cotización del centro de
trabajo de Madrid, al mismo tiempo, y esto es importante destacarlo, que en el
acuerdo novatorio suscrito con la empresa al que inmediatamente me referiré se
disponía que la extinción al centro de trabajo establecido, al que estaba
adscrito anteriormente, “opera también respecto al ejercicio de los derechos de
representación colectiva y otros derechos colectivos de ejercicio individual”.
Pues bien, las comillas al referirme
a los trabajadores desplazados, quieren significar que ese traslado,
físicamente hablando, no se produjo. En el acuerdo del PDC se dio la posibilidad
al personal administrativo, así como también al personal de ventas en cuanto a
su actividad o tarea administrativa, que prestaban de forma presencial
habitualmente su trabajo en los centros administrativamente desaparecidos, de
optar entre convertirse en trabajadores a domicilio prestar la misma actividad
que antes, pero desde su lugar de residencia, o bien trasladarse al centro de
Madrid. Consta en el hecho probado sexto que el personal administrativo optó
por pasar al régimen de teletrabajo.
Poco después de suscrito el acuerdo,
y mientras se estaba negociando el convenio, la empresa remitió un escrito, con
fecha 14 de septiembre, a los representantes del personal de los centros
administrativamente suprimidos en el que les comunicaba que dicha supresión
implicaba la extinción de su mandato representativo. La tesis empresarial fue
rechazada por la representación del personal en la primera reunión se
seguimiento de la ejecución del despido colectivo, celebrada el 1 de octubre,
afirmando que los centros de trabajo sólo se habían cerrado a efectos administrativos,
pero se mantenía “la actividad y la distribución territorial que dio lugar a
las pasadas elecciones sindicales”, mientras que por parte empresarial se
ratificó en su postura de entender extinguido el mandato representativo por no
existir ya los centros de trabajo suprimidos. El interés del caso radica,
además, en que cuatro trabajadores cuyo mandato se habría extinguido, siempre
según la empresa, formaban parte tanto del comité intercentros como de la
comisión negociadora del convenio colectivo.
… Para la parte empresarial, en su
oposición a la demanda, era claro que el cierre de los tres centros de trabajo
implicaba la extinción de los mandatos representativos, consecuencia del cambio
organizacional operado en la empresa tras el acuerdo alcanzado en el
procedimiento de despido colectivo, y no existiendo centros de trabajo no
tendría razón de ser jurídica el mantenimiento del mandato representativo por no poder
desempeñar los representantes del personal sus funciones al no existir ya el
centro de trabajo, y no haber personal adscrito, en el que fueron elegidos.
Tesis contraria, y que sin duda tendría relevancia en la decisión de la Sala,
mantuvo el Ministerio Fiscal para quien era clara la existencia de trabajadores
que seguían prestando sus servicios en los centros “suprimidos”, siquiera sea
en régimen de teletrabajo, por lo que seguía siendo procedente disponer de
representación del personal, siendo así que los datos disponibles de la plantilla,
el 41 % de la misma quedaría sin representación si se aplicara la tesis
empresarial. La tesis del Ministerio Fiscal, que sin duda toma como punto de
referencia el art. 67.3 de la LET es muy clara al respecto: “…existen distintos
centros de trabajo y se ha alterado la representación de los trabajadores sin
que se haya alterado el ámbito de representación en el que fueron elegidos. No
ha habido ningún cambio para llegar a la conclusión de no necesitar la
representación…. Se ha conculcado el artículo 28 de la CE porque se han visto
privados de su condición de representantes legales de los trabajadores sin que
estuviera previsto en el convenio ni se haya llegado a acuerdo alguno”.
Para dar debida respuesta jurídica a
la demanda presentada la Sala procede a un cuidado análisis de los hechos
declarados probados tras el acto del juicio y las pruebas aportadas por las
partes, siendo a mi parecer el dato más importante que hay que retener para
entender la conclusión a la que llega la Sala que la desaparición de los tres
centros de trabajo (Barcelona, Sevilla y A Coruña) y la adscripción de sus
trabajadores al centro de Madrid “…no ha implicado modificación geográfica o
funcional alguna con respecto a los trabajadores que prestan dichos
servicios, puesto que la adscripción de
los mismos al centro de trabajo de Madrid, se ha realizado de un modo,
meramente administrativo o de organización interna en la empresa”.
Por ello, los tres centros de
trabajo seguirían existiendo de forma virtual y seguiría siendo obligada, a
juicio de la parte demandante, la existencia de la representación unitaria, de
tal manera que la actuación empresarial de comunicar la extinción de dicho
mandato, además de no tener cabida en modo alguno en el marco normativo vigente
(art. 67.3 LET) ni tampoco base convencional por no haber precepto alguno en el
convenio colectivo que abordara esta cuestión, supondría una vulneración del
art. 28.1 de la CE en relación con el art. 37.1 de la misma, ya que la mera
reorganización interna de la actividad empresarial le habría servido a esta
para intentar suprimir el mandato representativo de personas que formaban parte
de la comisión negociadora del convenio.
A partir de estos datos, y de los
planteamientos jurídicos de ambas partes, la Sala procede a repasar la
normativa vigente y a concluir lógicamente que el art. 67.3 de la LET no
contempla la posibilidad de que la parte empresarial revoque el mandato de la
representación unitaria, tarea que en su caso corresponde a los trabajadores
representados, y mandato representativo que cuenta además con una protección
reforzada cuando se está procediendo, como era el caso en cuestión, a la
negociación de un convenio colectivo, período durante el cual está prohibida
expresamente la revocación. En apoyo de esta tesis aporta la sentencia del TS
de 5 de diciembre de 2013 en la que se recuerda con meridiana claridad que “en
ningún supuesto cabe que sea la propia empresa la que unilateralmente decida, a
la vista de la disminución del número de trabajadores de la empresa, revocar el
mandato de determinados representantes para adecuar su número a la nueva
plantilla. Tal proceder podría ser atentatorio al derecho a la negociación
colectiva ya que se estaría sustituyendo lo que debió ser regulado en el
Convenio colectivo”.
La adscripción administrativa al
centro de trabajo de Madrid de los trabajadores de los centros de trabajo cuya
desaparición se cuestiona no ha implicado, a partir de los acuerdos de novación
contractual, que los trabajadores de aquellos se hayan visto afectados por
procesos de movilidad geográfica o funcional, ya que siguen prestando sus
servicios en las mismas localidades que con anterioridad, si bien en régimen de
teletrabajo. Hay, pues, un total de 191 trabajadores, un 41 % de la plantilla,
que quedaría desprotegida si se entendiera que la reorganización administrativa
de la empresa implica la desaparición de la representación del personal. Toda
reducción del número de representantes debe operarse, tal como dispone el art.
67.3 de la LET, por acuerdo entre las partes vía convenio colectivo, y no están
permitido en ningún caso por una decisión unilateral de la parte empresarial.
El traslado es pues “virtual” pero
no ha alterado en modo alguno la prestación de servicios, ni en su contenido
(ámbito funcional) ni en su lugar geográfico (ámbito territorial), no teniendo
ningún valor, como señala acertadamente la Sala, la cláusula incorporada a los
acuerdos de novación contractual que estipulaba la extinción de los derechos de
representación colectiva, “ya que se trata de una cuestión de derecho mínimo
indisponible para las partes”, y además sin que de la lectura de los preceptos
convencionales alegados por la empresa, arts. 14 y 71, pueda deducirse en modo
alguno, que existe base legal para tal reducción (remito a las personas
interesadas a la lectura detallada del fundamento de derecho sexto).
La inexistencia de separación de los
representantes de sus representados, ante el mantenimiento de la prestación de
servicios en el mismo ámbito territorial que con anterioridad al acuerdo de
despido colectivo, ha de llevar al mantenimiento de la condición representativa
de los trabajadores cuyo mandato pretendió de manera unilateral cancelar la
empresa. La existencia, por consiguiente, de la vulneración de un derecho
fundamental puede llevar aparejada, y así lo pidió la parte demandante, una
indemnización por los daños causados, aceptando la Sala la petición de condena
económica en atención al daño producido al sindicato y a los representantes
sindicales por el bloqueo de la actividad representativa, aplicando, en su grado
mínimo, el baremo establecido por la Ley sobre Infracciones y sanciones en el
orden social (LISOS), en concreto el art. 8 regulador de las infracciones muy
graves en materia de relaciones laborales.
Paso a continuación al examen de la
sentencia del TS de 28 de abril de 2017, que como ya he indicado estimará el
recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, con alegación de ocho
motivos, cuatro de índole procesal formal al amparo del art. 207 d) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social y otros cuatro de carácter sustantivo o de
fondo al amparo del apartado e) de dicho precepto.
Lógicamente la Sala procede a
examinar en primer lugar los motivos procesales formulados, que serán
desestimados en su integridad, con unas previas consideraciones generales sobre
los requisitos formales que debe cumplir una petición de modificación de hechos
probados, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial de la propia Sala,
para que pueda tener éxito, con amplias remisiones a la misma, señaladamente la
trascendencia de la modificación en el cambio de criterio del fallo y la
necesidad de proponer una redacción alternativa cuando se proponga no ya una
supresión sino una modificación o adición.
La desestimación tendrá su razón de
ser en primer lugar en que la referencia al convenio colectivo de empresa
implica una mención al contenido de un texto normativo que no puede tener
acceso al relato fáctico, mientras que otras peticiones se refieren a
documentos de los que ya se hace mención en la sentencia recurrida, siendo así
además que algunas no fueron discutidas en el pleito. Tampoco puede aceptarse una
modificación en la que se incorporan valoraciones jurídicas que deben quedar
excluidas en todo caso del relato fáctico, ni unas referencias a las razones de
la reorganización de la empresa que pudieron tener importancia en el momento de
elaboración del acuerdo empresa-representación laboral pero posteriormente ya
carecen de incidencia a los efectos del fallo de la sentencia.
Sí será aceptada la argumentación sustantiva o de fondo, consistente en
defender que el cierre de tres centros de trabajo llevaba implícito el de los
representantes de personal, ya que además dichos cierres se acordaron en el
pacto empresa – sindicatos, por lo que no había habido, ni podía haber en modo
alguno, vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical. Conocemos
mejor el contenido del recurso a través de la “síntesis” que efectúa la Sala en
los siguientes términos: “la recurrente sostiene que el cese de los
representantes de los trabajadores en su condición de tales de los centros que
se cerraron con motivo del acuerdo de fecha 23 de julio de 2015 constituye un
cese legítimo. Sostiene que la adscripción de los trabajadores a los centros de
trabajo correspondientes está prevista en los mencionados preceptos del
convenio que se han respetado escrupulosamente. Alega también que el cierre de
los centros fue producto del pacto referenciado y que jurídicamente el cierre
del centro determina la extinción del mandato de los representantes de los
trabajadores, sin que, por tanto, pueda haber existido vulneración de la
libertad sindical”
La Sala pasa revista en primer lugar
al texto del convenio colectivo aplicable, cuyos arts. 14 y 71 determinan que
los derechos de los representantes de los trabajadores se ejercerán tomando en
consideración que los teletrabajadores estarán adscritos al centro de trabajo
del código de cuenta de cotización. Repasa a continuación la normativa de la
LET y concluye con la inexistencia de normativa reguladora de la cuestión del
mantenimiento o no de la representación del personal en la LET, salvo la cita
del art. 44.5 si bien para utilizarlo a contrario senso, ya que la referencia
contenida en el mismo a que se mantiene el mandato de los representantes del
personal cuando un centro de trabajo conserva su autonomía con ocasión del
traspaso de empresa implicaría de contrario, según la Sala, que tales mandatos
dejarán de tener vigencia cuando el centro no mantenga aquella, “integrándose
en otro”. La cita es meramente explicativa, sigue diciendo la Sala, porque no
hay ninguna transmisión en el caso enjuiciado, y evidentemente así es, pero
inmediatamente añade, apuntando hacia donde dirigirá su argumentación más
adelante para estimar la tesis empresarial, que la previsión del artículo 44.5,
“es reveladora del criterio normativo que exige para el mantenimiento del
mandato representativo la conservación de la autonomía del centro de trabajo.
Lo que no ocurre en el presente caso, como vimos”.
Cita también la Sala el RD 1844/1994
de 9 de septiembre, regulador del reglamento de elecciones a órganos de
elección de representantes de los trabajadores en la empresa, refiriéndose a la
comunicación a la autoridad laboral, en el art. 25, cuando se produzca un
centro de trabajo y aún esté vigente el mandato electoral, añadiendo
inmediatamente, nuevamente para ir apuntando tesis que apuntalen su
argumentación favorable al recurso, que lo dispuesto en dicho precepto “ha sido
interpretado doctrinalmente como revelador de que la desaparición del centro de
trabajo conlleva la extinción del mandato de los representantes del mismo,
debiendo comunicarse a la Oficina pública de registro de elecciones
sindicales”.
Obsérvese que no hay cita alguna del
precepto en que basó en gran medida su argumentación la AN, el art. 67.3 de la
LET, ni tampoco referencia alguna a en qué medida los artículos citados del
convenio colectivo aplicable podrían ir en contra de normativa indisponible
para las partes.
En el apartado 3 del fundamento de
derecho tercero la Sala concreta su argumentación, que no es otra que “En la
medida en que la conservación del mandato representativo requiere la
subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su
representación, es decir, del ámbito en el que fueron elegidos los
representantes, la conclusión resultante resulta ser que la desaparición de un centro
de trabajo implica la finalización del mandato representativo de los
representantes del indicado centro”. En apoyo de esta tesis señala, y
transcribe parcialmente, varias sentencias del TC y de la propia Sala.
Apunta a continuación cuáles son las
excepciones a la regla general enunciada, que además de la antes enunciada
sería también la de un cierre fraudulento para privar de representación a los
trabajadores, y la del supuesto en el que los representantes son trasladados a
un centro en el que no exista representación, admitiéndose por los tribunales
que se mantenga ésta por los nuevos incorporados al centro hasta que se
convoquen nuevas elecciones.
Pero, sin solución de continuidad, y
para concluir con la estimación del recurso, veremos que no se da ninguno de
los supuestos mencionados a juicio de la mayoría de miembros de la Sala. La
argumentación se basa primeramente en la existencia de una normativa
convencional al respecto y su cumplimiento en el caso enjuiciado, siendo así
además que en el centro de trabajo de Madrid, al que han quedado adscritos
todos los trabajadores ya contaba, y sigue contando con representación de
personal (nada encontramos en la sentencia, recuerdo, sobre la posibilidad de
que los preceptos del convenio no puedan disponer de una normativa general, ni
tampoco sobre el mantenimiento real, y no virtual, de los ahora
teletrabajadores en su lugar de trabajo anterior, sin cambio alguno en términos
de movilidad geográfica y funcional), así como también que el cierre de los
centros de trabajo fue fruto de un acuerdo entre la parte empresarial y el
comité intercentros. Corolario de todo lo anterior es que la actuación
empresarial fue conforme a derecho y que no hubo en modo alguno vulneración del
derecho fundamental de libertad sindical, en cuanto que el debate se centró
según la sala (en otro punto relevante de clara divergencia con la tesis de la
AN) “en el plano de la legalidad ordinaria”, ya que únicamente se habría
suscitado entre las partes una discrepancia “sobre las consecuencias para los
representantes legales de unos cierres de centros de trabajo que ambas partes
habían pactado”.
El voto particular discrepante de la
magistrado Rosa Virolés acogerá sustancialmente las mismas tesis, como ya he
indicado, que las contenidas en la sentencia de la AN, manifestando su
desacuerdo con la tesis de la mayoría de la Sala y basándolas en el hecho de
que “… no se aprecie que la extinción del mandato de la representación legal de
los trabajadores supone una vulneración del art. 28 de la Constitución , art. 4
ET y art. 1 LO. 11/1985 de 2 de agosto, teniendo en cuenta que la adscripción
de trabajadores al centro de trabajo de Madrid, y el cierre de los restantes
centros, ha sido a efectos meramente administrativos o de gestión interna empresarial,
al no haberse producido modificación alguna en las condiciones de trabajo, ni
en el modo de llevar a cabo el trabajo para los trabajadores que lo prestan en
régimen de "teletrabajo".
Recuerda la magistrada que los
representantes no habían agotado su mandato electoral como consecuencia de las
elecciones celebradas en su momento en los centros de trabajo a los que estaban
adscritos, y enfatiza y hace suya la tesis de la sentencia de instancia de que
la revocación sólo corresponde realizarla a sus electores y nunca a la
dirección empresarial “cualesquiera que sean los avatares ocurridos en la
empresa”, y mucho más cuando, como ocurren en el caso enjuiciado, estaríamos en
presencia de un mero reajustes organizativo empresarial, acudiendo a la
doctrina sentada en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, de la que fue
ponente la magistrada María Luisa Segoviano.
Si no ha existido movilidad, ni
geográfica ni funcional, de los trabajadores que habían elegido a sus
representantes, con la única particularidad de realizar su trabajo desde su
domicilio (teletrabajo) y no desde el centro de trabajo en el que desempeñaban
anteriormente su actividad, no hay razón alguna que avale la tesis de la
mayoría de la Sala que implica dejar sin cobertura representativa a un
porcentaje no desdeñable de trabajadores, más allá de la existencia, que ya se
daba con anterioridad al acuerdo, de la representación del centro de trabajo de
Madrid. Concluye, pues, el voto, con la afirmación de que la decisión
empresarial sí supuso una vulneración del derecho fundamental de libertad
sindical, así como de la normativa sindical y laboral (art. 1 de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical y art. 4 de la LET), ya que “… en tanto que la
adscripción de los representantes de los centros de trabajo cerrados donde
fueron elegidos, al centro de trabajo de Madrid, al que han sido adscritos el
41% de los trabajadores de la empresa, no ha de comportar la pérdida de la
condición de representantes de dichos trabajadores, que continuarán
ostentándola hasta tanto no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones, a
salvo de que se produzca alguno de los supuestos de extinción del mandato
legalmente previstos, a tenor del artículo 67 del ET , como señala la sentencia
de instancia recurrida, que por ajustada a derecho estimo debió confirmarse”.
A modo de recapitulación, debo decir
que han quedado claras, o al menos así he tratado que fuera, las divergencias
entre las tesis de la AN y la del TS, y dónde ha puesto el acento jurídico cada
una de las sentencias (y el voto particular discrepante de la segunda). Más
allá del debate jurídico, ciertamente muy relevante porque está en juego la
vulneración o no de un derecho fundamental de contenido laboral, la pregunta
que queda en el aire es, una vez dictada la sentencia del TS, si los
teletrabajadores están debidamente representados, y tengo, y creo que se ha
demostrado a lo largo de mi exposición, bastantes dudas de ello.
La sentencia del TS posee un
indudable interés porque plantea una cuestión de indudable importancia, el
poder de autoorganización del sindicato y el impacto que dicho poder tiene en
las relaciones de trabajo en la empresa (o centro de trabajo); o por referirme
al objeto concreto del litigio, cómo influirá la decisión sindical de organizar
sus secciones sindicales por empresa o por centros de trabajo, de acuerdo a las
posibilidades ofrecidas por la LOLS y en concreto su art. 10, sobre el crédito horario legal del que podrán
disponer los delegados del sindicato en dicha empresa según que la sección
sindical se organice tomando en consideración conjuntamente todos los centros
de trabajo o bien haya una en cada centro y siempre, obviamente, que el número
de trabajadores que presten sus servicios sea el fijado, como mínimo, en la
normativa vigente, es decir 250 trabajadores, a salvo de reducción de ese
número por vía convencional. Justamente el suplico del recurso de casación va
en esta línea al solicitar la declaración y reconocimiento del derecho “de los
delegados sindicales estatales... en la empresa” a disfrutar de un crédito
horario de 40 horas mensuales...”
¿Cuál fue el origen del conflicto?
En la sentencia del TS podemos leer en el antecedente de hecho cuarto los
hechos probados de la sentencia de instancia, que por su interés reproduzco a
continuación:
“1º.- USO acredita más del 10% de
los representantes unitarios en la empresa demandada.
2º .- T-SYSTEMS ELTEC, SL tiene
aproximadamente 1400 trabajadores, que prestan servicios en distintos centros
de trabajo, repartidos en diversas comunidades autónomas, sin que se haya
acreditado que alguno de ellos tenga 250 o 751 trabajadores.
3º. - El 1-07-2010 se constituyó la
sección sindical estatal de USO en la empresa demandada, nombrándose como
delegados a don Franco y a don Hugo .- El 21-11-2011 se renovó la sección
sindical y se nombraron como delegados a don Justo y a don Maximino .
4º .- La empresa demandada reconoce
pacíficamente a la sección sindical estatal de USO, así como a los delegados
nombrados por ésta, a quienes viene reconociendo 20 horas semanales para sus
actividades sindicales.
5º .- USO viene requiriendo a la
empresa, que se amplíe el número de horas de sus delegados sindicales,
habiéndose denegado por la empresa demandada, quien defiende que los delegados
sindicales solo tienen derecho a disfrutar el mismo número de horas que los
órganos unitarios de sus centros respectivos”.
El fundamento de derecho segundo de la
sentencia ahora comentada sitúa de forma muy clara y pedagógica los términos
del debate jurídico, cual es el de determinar si los delegados sindicales
tienen derecho a 20 o 40 horas mensuales para su actividad representativa,
número de horas que variará según se tome en consideración el centro de trabajo
(tesis de la parte empresarial y acogida por la sentencia del instancia, a
partir del número de trabajadores que presten sus servicios en el centro o
centros de trabajo donde trabajen los delegados sindicales) o la empresa (es
decir, la suma de todos los trabajadores de todos los centros de trabajo, tesis
de la parte recurrente). Reproduzco por su interés el citado fundamento de
derecho:
“El pleito se origina porque el
sindicato entiende -y así lo reclama en su demanda- que, en aplicación de la
escala establecida en el artículo 68 ET, sus delegados sindicales tienen
derecho a disfrutar de 40 horas mensuales como crédito para actividades
sindicales y no solamente de 20. La empresa solo les reconoce 20 horas
mensuales a cada uno de ellos porque, según se puede deducir, el centro de
trabajo donde trabajan cada uno de los dos delegados sindicales -que no consta
si es el mismo centro o dos distintos tiene -o tienen- entre 101 y 250
trabajadores, nivel al que, según la escala del art. 68 ET , corresponden 20
horas de crédito para cada representante unitario. El sindicato, por el
contrario, entiende que esa escala se refiere al centro de trabajo porque está
establecida para los representantes unitarios -que, en principio, son de centro
de trabajo- pero que para los Delegados Sindicales, que representan a una Sección
Sindical de Empresa, debe hacerse la correspondiente adaptación y aplicar, con
referencia al conjunto de la empresa, el nivel 5º de la escala que dice así:
"De 751 trabajadores en adelante, cuarenta horas".
Una vez situados los términos del
litigio, y recuerdo que la empresa tiene en plantilla “aproximadamente 1400
trabajadores”, la Sala repasa en primer lugar la normativa aplicable, el art.
10 de la LOLS y el art. 68 e) de la Ley del Estatuto de los trabajadores. El primero se refiere al derecho de toda
sección sindical a elegir delegados “en las empresas, o en su caso, en los
centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores”, con la escala fijada
en el apartado 2 y que puede ser mejorada por vía de negociación colectiva
“atendiendo a la plantilla de la empresa, o en su caso, de los centros de
trabajo...”, los cuales dispondrán de las mismas garantías que los miembros de
los comités de empresa; dichas garantías, a salvo de mejora convencional, están
reguladas en el segundo precepto referenciado e incluyen la disposición de un
crédito de horas para el ejercicio de las funciones representativas, crédito
que va desde 15 a 40 horas y que se concede a “cada uno de los miembros del
comité o delegado de personal en cada centro de trabajo...”.
La tesis de la AN (repito que basada
en doctrina anterior del TS) era que la atribución del crédito horario debía
asignarse en razón del número de trabajadores del centro de trabajo donde
prestara sus servicios cada uno de los dos delegados sindicales, concluyendo
que la parte demandante no había podido probar que alguno de los centros de
trabajo de la empresa tuviera más de 250 o 751 trabajadores (para poder
disponer de uno o dos delegados sindicales), y de ahí que considerara que la
atribución de un crédito horario a dichos delegados no derivaba legalmente de
la LOLS sino del reconocimiento por parte de la empresa, concluyendo que no les
correspondían “en ningún caso, 40 horas semanales, porque los arts. 10.3 LOLS y
68.e ET exigen ...., que el centro de trabajo tenga más de 750 trabajadores, lo
que ni se ha probado, ni se ha intentado probar, por lo que desestimamos la
demanda de conflicto colectivo promovida por USO".
EL TS inicia la defensa de su tesis
en el fundamento jurídico cuarto, con la que corregirá la doctrina anterior,
con la clara y contundente afirmación de que
“no coincide con la interpretación realizada por la sentencia recurrida
pese a que, como veremos, la misma se basa en la doctrina mantenida hasta ahora
por la propia Sala Cuarta del TS”.
Primer argumento del TS que además
de ser estrictamente jurídico acerca el mundo del derecho a la realidad del
mundo laboral español, afortunadamente dicho sea con carácter incidental: el
legislador de la LOLS puso el acento en la empresa, y sólo de forma supletoria
(“en su caso”) en el centro de trabajo, mientras que el mismo legislador puso
el acento, al aprobar la LET, en el centro de trabajo, diferencia relevante que
también se traslada al número de trabajadores requeridos para poder elegir un
comité de empresa (en puridad jurídica, como bien observa la sentencia, un
comité de centro de trabajo) y designar un delegado sindical, siendo necesario
contar en el primer caso con 50 trabajadores (en el centro de trabajo como
regla general, a salvo de las excepciones contempladas en la LET para el comité
de empresa conjunto o el comité intercentros), y en el segundo con 250 (en la
empresa, o “en su caso” en el centro de trabajo).
La Sala se interroga sobre esta
diferencia numérica y argumenta que es “perfectamente razonable” porque
“¿Cuántos centros de trabajo de más de 250 trabajadores hay en nuestro país?
Muy pocos. Tan pocos que si la exigencia de esa cifra para poder contar con
Delegados Sindicales con los derechos y garantías establecidos en el art. 10 de
la LOLS apareciera en relación a cada centro de trabajo eso equivaldría a
dedicar nada menos que un artículo de la Ley Orgánica de Libertad Sindical a un
supuesto de hecho realmente marginal”.
En este punto, los datos del Directorio central de empresas españolas a
1 de enero de 2013 eran harto significativos: “Considerando sólo a las empresas
con asalariados, las que tenían 20 o más trabajadores representaron el 4,2% del
total”.
La tesis jurídica, pegada a la
realidad del mundo laboral, de la nueva doctrina del TS no es en modo alguno
del agrado del voto particular, que critica duramente (y con un lenguaje poco
usual en resoluciones judiciales a mi parecer) ese acercamiento mundo jurídico
y realidad social, porque, dicen los firmantes del voto, “no sólo supondría un
cambio de criterio encaminado únicamente, en apariencia al menos, a extender a
toda costa los intereses sindicales, sino que, además, vendría a consagrar, sin
justificación objetiva y razonable alguna, un trato judicial discriminatorio
-por más favorable- a la representación sindical respecto a la unitaria. En
este sentido, me parece puramente especulativa, y tendente sólo a tratar de
justificar artificiosamente esa diferencia de trato, la supuesta
"marginalidad" que la decisión mayoritaria (FJ 4º, párrafo 1º)
pretende atribuir a la situación enjuiciada”, decisión que siempre según el
voto particular “carga sobre el empleador el costo de una garantía que no alcanza,
ni se ha demostrado que debiera alcanzar, a la representación unitaria...”.
Estamos hablando, conviene
recordarlo, de una sentencia del TS, y por si alguien se ha olvidado recuerdo,
de mi propia cosecha, que el art. 28.1 de la Constitución reconoce como derecho
fundamental el de libertad sindical, y sitúa el derecho de participación de los
trabajadores en la empresa en el art. 129.1 y con una protección jurídica
sensiblemente inferior. Quede para la historia la frase del voto particular,
eso sí prudentemente matizada de que el cambio de criterio del TS estará
encaminado “únicamente” (aunque inmediatamente se matice esa radicalidad y se
añada que “en apariencia al menos”) a extender “a toda costa” los intereses
sindicales.
Segundo argumento. Vuelvo a la
sentencia de la Sala para poner de manifiesto que se procede a recordar la
consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el desarrollo del art.
28.1 de la CE y el derecho de auotorganización del sindicato, entendiendo por
tal, al objeto que interesa de mi exposición, a tener presencia en la empresa
mediante la creación de secciones sindicales, reconocimiento legal operado por
el art. 8.1 de la LOLS y que vendrá acompañado, siempre y cuando se cumplan los
requisitos fijados en el art. 10.1, de una serie de garantías para los
delegados sindicales que sean elegidos, en el bien entendido que en el supuesto
de que no se dieran las circunstancias requeridas para poder aplicar lo
dispuesto en el art. 10.1 de la LOLS (es decir, que la empresa, o en su caso el
centro de trabajo, tenga menos de 250 trabajadores, y que el sindicato tenga
presencia en el comité de empresa) podrán también designarse delegados pero sin
los derechos y garantías reconocidos legalmente (y a salvo, obviamente, de
mejora por vía convencional). Se trata, en definitiva, del derecho de libertad
interna de autoorganización del sindicato, por una parte, y de la
diferenciación entre delegados sindicales “ad intra” y “ad extra” en otra.
El conflicto surge en el caso
concreto enjuiciado porque la empresa reconoce, a juicio del TS, que los
delegados del sindicato recurrente son “ad extra”, es decir encuentran su razón
de ser jurídica, en la aplicación del art. 10 de la LOLS que efectúa la
empresa, y vincula el reconocimiento del crédito horario no al número total de
trabajadores de la empresa sino al de cada centro de trabajo, en aplicación del
criterio del art. 68 de la LET, y de ahí que reconozca 20, y no 40, horas
mensuales.
Situados muy correctamente los
términos del debate, hay que hacer énfasis, con apoyo en la doctrina del TC, en
el poder de autoorganización sindical, que se manifestará en su decisión de
crear la sección sindical en la empresa bien de forma única, es decir de ámbito
estatal y que agrupe a todos los centros de trabajo con independencia de su
dimensión, o bien por cada centro de trabajo
(pudiendo hacerlo libremente pero
necesitando de un número mínimo de trabajadores que presten sus servicios para
poder acceder a los derechos y garantías reconocidos por la LOLS para el
ejercicio de la actividad de los delegados sindicales “ad extra”). Es el
sindicato el que decide libremente como organizarse y no puede la empresa
oponerse a su decisión, ya que de oponerse llevaría en este caso concreto a que
el sindicato recurrente no pudiera tener delegados ad extra porque en ningún
centro prestan servicios más de 250 trabajadores, si bien creo que esta es una
manifestación obiter dicta de la sentencia ya que aquella más importante es la
que inmediatamente a continuación se manifiesta, esto es que “Pero insistimos:
aunque existiera en la empresa algún o algunos centros de trabajo de ese
tamaño, el sindicato tiene derecho a organizar su Sección Sindical y sus
Delegados Sindicales conjuntamente para toda la empresa”.
La Sala efectúa, en el fundamento
jurídico, quinto, un somero repaso de la evolución de la jurisprudencia de la
Sala sobre esta materia, en la que distingue tres etapas, yendo desde la
primera aceptación de la referencia a la empresa en su conjunto para pasar
después a requerir la existencia de centros de trabajo con más de 250
trabajadores para poder designar delegados sindicales, y mantener este criterio
pero ligeramente modificado en la última fase o etapa. Es justamente la
doctrina contenida en la sentencias “de segunda y tercera etapa” la que ahora
se rectifica, y que tomaba como referencia el paralelismo entre la
representación unitaria y la sindical, por lo que si la primera tomaba como
punto de referencia el centro de trabajo también debía hacerlo obligatoriamente
la segunda.
En conclusión, la rectificación de
la doctrina anterior, que ha sido
acogida en todas las sentencias posteriores dictadas sobre la misma temática, implica
que la Sala declara, a partir de esta sentencia, que “la opción que se ofrece
en el art. 10.1 de la LOLS entre nombrar los Delegados Sindicales a nivel de
empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato en cuestión como titular
del derecho de libertad sindical. Y, si ha optado por el nivel de empresa, la
aplicación de la escala del artículo 68 ET para determinar el número de horas
sindicales a que tendrá derecho cada Delegado Sindical debe hacerse
interpretando que el número de trabajadores a que se refiere cada uno de los
niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto y no el de cada uno de
sus centros de trabajo”.
El interés de las citadas
resoluciones judiciales, de las que ha sido ponente el magistrado Ricardo
Bodas, radica a mi entender por una parte en la protección conferidas al
derecho fundamental de libertad sindical, en su vertiente de autonomía
organizativa del sindicato, frente a decisiones empresariales que pretenderían
limitar su ejercicio, y por otra en el cumplimiento estricto de la normativa
legal (LOLS) frente a estrategias empresariales tendentes a reducir la
intervención sindical.
Inicio el examen por la segunda
sentencia que es a mi parecer de mayor importancia doctrinal. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por
parte de la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de
Trabajadores (UGT-FICA) contra la empresa Miquel y Costas & Miquel SA. La
pretensión de la demanda, ratificada en el acto del juicio celebrado el 26 de
febrero, fue que se reconociera su derecho a nombrar un delegado sindical de
empresa, en la persona propuesta por el sindicato y con los derechos y
garantías reconocidos en el art. 10 de la LOLS, con petición adicional de indemnización
de 6.250 euros por daños morales por la negativa al reconocimiento durante
meses anteriores.
La tesis sindical se fundamentó en
la existencia de cuatro centros de trabajo que agrupaban un total de 405
trabajadores, y la acreditación por parte de UGT de 12 de los 26 representantes
elegidos en el proceso electoral, además de acudir a la jurisprudencia de la
Sala Social del Tribunal Supremo desde la sentencia de 18 de julio de 2014, de
la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón y que he explicado con
anterioridad. La petición de UGT fue rechazada por la empresa con la alegación
de la incompatibilidad de disponer ya de secciones sindicales de centro de
trabajo y querer constituir, simultáneamente, una sección sindical de empresa.
Para la parte demandada, el
procedimiento instado por el sindicato demandante no era el adecuado, ya que
hubiera debido ser el de conflicto colectivo, y que en ninguno de los centros
de trabajo se alcanzaba la cifra de 250 trabajadores, teniendo constituida la
UGT secciones sindicales en tres centros, y en uno de ellos era conjuntamente
delegado sindical y miembro del comité de empresa la persona que había sido
propuesta como delegado sindical de empresa, al mismo tiempo que subrayó la
aplicación de dos convenios colectivos diferentes, el de artes gráficas en un
centro, y del pastas, papel y carbón en los restantes.
Las discrepancias sobre el
nombramiento de un delegado sindical de empresa en los términos expuestos, a
los que hay que añadir que la empresa alegó en el acto de juicio que la
creación de la sección sindical de empresa se había promovido por “algunas
secciones que no corresponden a centros de trabajo de la empresa”, llevó al
conflicto judicial, en el que el Ministerio fiscal argumentó que el procedimiento
elegido era el adecuado si existiera vulneración del derecho de libertad
sindical, al mismo tiempo que expuso que la LOLS “contempla alternativamente la
sección sindical de empresa y de centro de trabajo”, para finalizar pidiendo
una indemnización mínima si finalmente la AN considerara vulnerado el derecho.
Al entrar en la resolución jurídica
del litigio, la AN recuerda la citada jurisprudencia del TS, que ha sido
seguido con posterioridad en nuevas sentencias, es decir la aceptación del
criterio que la decisión de constituir secciones sindicales de empresa o de
centro de trabajo “es una decisión exclusiva y excluyente del sindicato, que no
está condicionada en ningún caso a los órganos unitarios preexistentes, ni
puede estar condicionada tampoco a la voluntad de la empresa”.
Procede a continuación a recordar el
contenido de la LOLS respecto a la creación de secciones sindicales por una
parte (art. 8), y los derechos y garantías reconocidos a sus delegados
sindicales en empresas, o centros de trabajo, que agrupen a 250 o más
trabajadores y siempre y cuando el sindicato tenga presencia en los órganos de
representación en la empresa.
La cuestión que debe responder la AN
es la de si es posible disponer simultáneamente de secciones sindicales de centro
de trabajo y de empresa, y en el supuesto de crear esta última si tiene derecho
al nombramiento de un delegado sindical con los derechos y garantías
reconocidos en la LOLS.
La respuesta, con la que coincido,
es “totalmente positiva”, asumiendo que la decisión de constituir secciones
sindicales de centros de trabajo, obviamente si el sindicato tiene afiliados en
ellos, es algo que corresponde decidir únicamente a la parte sindical en el
ejercicio de su autonomía organizativa, si bien los derechos de los que
disponga, incluidos en su caso el de disponer de delegados sindicales, quedan
delimitados por el contenido general del art. 8, por una parte, y el número de
trabajadores y la presencia en los órganos de representación del art 10 por
otra.
La decisión de constituir una
sección sindical de empresa no queda, pues, condicionada por la existencia de
las de centro de trabajo, sino sólo por el cumplimiento de los requisitos del
art. 10, en especial por lo que respecta al nombramiento de uno o más delegados
sindicales según que se haya alcanzado, o no, el 10 % de los votos en los
procesos electorales a órganos de representación en la empresa.
La existencia de secciones
sindicales de centro de trabajo, sin delegados sindicales ex art. 10 LOLS, y la
de empresa con delegados sindicales ex art 10 LOLS es pues, posible, siendo
cuestión distinta que en todos los centros de trabajo se pudieran, además de la
creación de la sección sindical, elegir delegados sindicales, por cuanto que en
este caso la dicción del art. 10.1 de la LOLS no aboga por esta simultaneidad
(“En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de
250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones
Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los
sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de
representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán
representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y
entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo”).
Por otra parte, la Sala no concede
importancia alguna al hecho de la aplicación de convenios colectivos
(sectoriales) distintos en los centros de trabajo, ya que la normativa vigente
(arts. 8 y 10 LOLS) no anuda en modo alguno la constitución de secciones
sindicales, y nombramiento de delegados sindicales, a la existencia de un solo
convenio en concreto. En fin, respecto a la incompatibilidad alegada por la
empresa respecto a que el delegado sindical de empresa sea al mismo tiempo
miembro de un comité de un centro de trabajo no le concede mayor relevancia la
AN, ya que el art. 10.3 de la LOLS justamente hace referencia a los delegados
sindicales que no formen parte del comité de empresa, de lo que se deduce con
claridad que no hay obstáculo legal para la compatibilidad.
La actuación empresarial ha
vulnerado, pues, el derecho fundamental de libertad sindical, ya que la
jurisprudencia del TS desde la citada sentencia de 18 de julio de 2014 es bien
conocida, por lo que no cabía alegar su desconocimiento, o en su caso, dudas
sobre la interpretación de los preceptos de la LOLS. No puede la empresa
intervenir en la decisión sindical, sino que corresponde única y exclusivamente
al sindicato determinar su estructura organizativa en sede empresarial. La
parte demandante aportó sus indicios más que razonables de la vulneración del
derecho reconocido en el art. 28.1 CE, sin que al parecer de la Sala,
plenamente acertado a mi parecer, la empresa “haya aportado una justificación
objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad”, ya que tampoco propuso al sindicato alguna alternativa
(elegir entre secciones sindicales de centro o de empresa, por ejemplo) sino
que simplemente se negó a aceptar su decisión con argumentos que, como ya hemos
comprobado, no eran acordes a la interpretación ajustada a derecho, tanto del
derecho constitucional del art. 28.1 CE como de los derechos legados regulados
en la LOLS.
En cuanto a la indemnización
solicitada por la parte demandante, solicitada en la cuantía máxima fijada por
la LISOS (art. 7.8 en relación con el art. 40.1 a), la Sala acude a la doctrina
sentada por el TS, con referencia concreta a la sentencia de 18 de enero de
2018, y partiendo de los criterios generales sentados por aquella considera que
la actuación empresarial demuestra “una clara resistencia al reconocimiento
de un derecho que forma parte del
contenido esencial del derecho a la libertad sindical”, aplicando el grado máximo
de la sanción, si bien en el nivel menor de la cuantía (3.126 euros), siendo
del parecer que la reducción sobre la solicitada se fundamenta en que la
actuación contraria a derecho no se prolongó demasiado en el tiempo, si bien
mantiene una cuantía sustancial ya que “una indemnización menor no desplegaría
el efecto disuasorio de estas conductas, que consideramos necesario erradicar”.
Con mayor brevedad me refiero a la
sentencia de 21 de febrero en la que el litigio judicial encuentra su razón de
ser en la demanda presentada por la CGT el 16 de enero contra la empresa
Salesland SL y ratificada en el acto de juicio celebrada el 19 de dicho mes.
La tesis de la parte demandante es
que, de acuerdo al número de trabajadores de la empresa, más de 2.000, y a su debida
acreditación de estar presente en los órganos de representación unitarios (5
delegados sobre un total de 25), le correspondía nombrar tres delegados
sindicales de empresa, habiéndose negado la empresa al reconocimiento del
tercero, con lo que se vulneraría el art. 10.1 LOLS y por consiguiente también
el art. 28.1 CE.
La argumentación de la empresa para
oponerse a la demanda se basó en la existencia de dos actividades productivas
totalmente diferenciadas en su interior, estando los trabajadores adscritos a
una u otra y con aplicación de convenios colectivos diferenciados. Para la
empresa, el sindicato demandante sólo tenía presencia en uno de los ámbitos de
actividad (Telemarketing), y en un único centro de trabajo, limitándose su
audiencia electoral a una provincia, argumentando además, de manera un tanto
particular, que “lo relevante no era el número de representantes elegidos, sino
el número de votos obtenidos”.
El Ministerio Fiscal se alineó con
la parte demandante, ante su argumentación y acreditación del número de
trabajadores de la empresa y de su presencia en los órganos de representación
unitaria, dada la autonomía organizativa del sindicato para estructurarse
organizativamente en el seno de una empresa con varios centros de trabajo de la
forma que estime más conveniente, considerando irrelevante a tales efectos la
argumentación empresarial de llevar a cabo diferentes actividades o de
organizarse en unidades productivas diferenciadas.
En los hechos probados tenemos
además conocimiento de que la empresa comunicó al sindicado su negativa al
reconocimiento de un tercer delegado sindical de empresa, en escrito de 10 de
diciembre de 2018, porque “… la unidad productiva de la empresa referida a
Contact Center no alcanza 2.000 trabajadores, siendo el número muy inferior,
tanto en el ámbito provincial como estatal, encontrándose, por tanto, de
conformidad con la escala del artículo 10.2 el número máximo de delegados LOLS
en dos, como hasta la fecha tenían nombrados…”.
El interés de la sentencia radica
también en el muy amplio repaso que efectúa de la jurisprudencia del TS sobre
la selección de la empresa o centro de trabajo a los efectos de cómputo del
número de trabajadores necesarios (250 o más) para tener derecho a delegados
sindicales (con derechos y garantías ex art. 10 LOLS), efectuando ese recorrido
a partir de la sentencia del TS de 21 de junio de 2016, y reiterando que el
cambio operado por la sentencia de 18 de julio de 2014 ha sido mantenido con
posterioridad, por lo que “el ámbito de la sección sindical corresponde
decidirlo al sindicato y… si el sindicato acredita el 10% de los votos en la
empresa, tiene derecho a nombrar delegados LOLS en los términos previstos en el
art. 10.2 LOLS, aunque solo acredite representantes en uno o algunos de los
centros de trabajo de la empresa”.
Partiendo de los hechos probados,
queda acreditado que CGT constituyó una sección sindical de empresa, siendo
claro además que la LOLS se refiere a la posible elección de creación de
aquella en la empresa o centro de trabajo, “sin mencionar para nada a las
unidades productivas que puedan existir en el seno de la empresa”, y la misma
mención al centro de trabajo (y no a sus unidades productivas) se contiene en
el art. 15, 44 y 62 y 63 de la LET, situándose los procesos electorales en las
empresas o centros de trabajo, sin ninguna referencia a las unidades
productivas que pueda haber en su interior.
En suma, con su actuación la empresa vulneró el derecho de libertad
sindical de la parte demandante, en su vertiente de autonomía organizativa, por
lo que la Sala declarará la nulidad de la decisión empresarial y la condenará
al reconocimiento del tercer delegado sindical, a la par que la condena
económica por indemnización por daños morales se fijará, al igual que en el caso
anterior, en el nivel menor del grado máximo, es decir 3.126 euros, ya que la
negativa empresarial no se prolongó demasiado en el tiempo, si bien se mantiene
la sanción porque una indemnización menor “no desplegaría el efecto disuasorio
de dichas conductas, que consideramos necesario erradicar”.
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