III. Extinción del contrato de interinidad. 20 días de indemnización según elTribunal Superior de Justicia de Madrid (y otras cuestiones no resueltas).Notas a la sentencia de 5 de octubre (caso De Diego Porras). 6 de octubre de 2016.
1.,El
gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el
título “ElTSJ
de Madrid reconoce una indemnización a una interina del Ministerio deDefensa a
quien se le extinguió el contrato”, y el subtítulo “La Sala Social revoca parcialmente
la sentencia de instancia y declara procedente la extinción del contrato que
unía a las partes con el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización
de 6.141,85 euros”. A dicha nota se adjunta la
sentencia.
El contenido
de la breve nota es el siguiente:
“La Sección
Tercera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha estimado parcialmente el
recurso de suplicación interpuesto por una extrabajadora del Ministerio de
Defensa por despido, y revoca parcialmente la sentencia dictada en origen por
el Juzgado de lo Social nº1 de Madrid declarando procedente la extinción del
contrato que unía a las partes con el derecho de la trabajadora a percibir una
indemnización de 6.141,85 euros.
Esta
resolución, contra la que cabe interponer recurso de casación para la
unificación de doctrina antes esta misma Sala en el plazo improrrogable de diez
días, se dicta tras elevar en diciembre de 2014 ante el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea una petición de decisión prejudicial respecto a diferentes
cuestiones objeto del procedimiento”.
Centro mi
atención en la sentencia que dicta el TSJ madrileño que elevó la cuestión
prejudicial, una vez que fue recibida aquella el 22 de septiembre, se alzó la
suspensión de las actuaciones y fue señalado el día 4 de octubre para votación
y fallo.
En la
sentencia del caso De Diego Porras hay referencias concretas a la providencia
por la que se dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal antes de elevar
la cuestión prejudicial, que permiten conocer mejor qué es exactamente aquello
que pedía el TSJ a efectos de la resolución del TJUE. Igualmente, los hechos
probados de instancia y el contenido del recurso de suplicación, en especial
por lo que respecta a la revisión (no aceptada) de hechos probados permite
también conocer mejor algunos entresijos del caso litigioso que deben merecer
atención jurídica.
2. ¿Qué
interesa destacar de la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad de Madrid
el 5 de octubre, de la que fue ponente la magistrada M. Virginia García?
En primer
lugar, algunas referencias contenidas en los hechos probados de la sentencia de
instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid el 10 de
septiembre de 2013, respecto a los puestos de trabajo ocupados por la
trabajadora interina desde su primer contrato en marzo. Reproduzco los hechos
probados cuarto y quintos: “CUARTO.- La actora ha prestado servicios como
secretaria en distintas subdirecciones. En el último contrato, la actora prestó
servicios inicialmente en el Registro del Órgano de Dirección y a partir de
19.09.07 fue secretaria particular del Subdirector General de Planificación y
Programas. QUINTO.- En el último contrato, consta la categoría profesional de
Oficial de Mantenimiento y Oficios, categoría a extinguir que pasó a ser la de
Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales por resolución de
16.11.06”.
En segundo
término, el contenido de la providencia de 16 de octubre de 2014 mediante el
que la Sala daba audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para sus
alegaciones respecto de la posible vulneración por el artículo 49.1.c) del
Estatuto de los Trabajadores, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de
junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
trabajo de duración determinada, que establece: “El presente Acuerdo se aplica
a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o
relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o
las prácticas vigentes en cada Estado miembro.”. Entendiendo la directiva por
«trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un
contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un
empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la
relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una
fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la
producción de un hecho o acontecimiento determinado”, por lo que han de
considerarse incluidos en sus previsiones los contratos de interinidad,
habiéndose reiterado por la jurisprudencia que la interpreta el principio de
«efectividad» en orden a la contratación temporal (SSTJUE 4/Julio/06, Asunto
Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino; 7/Septiembre/06, Asunto
Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki)”.
En la citada
providencia, y tras el análisis de la normativa española de aplicación, se
manifiesta que no existe indemnización por la finalización del contrato de
interinidad, “… a diferencia de los supuestos de los demás contratos temporales
y principalmente de los contratos indefinidos no fijos, cuya naturaleza es
prácticamente similar a la de los de interinidad, tal y como resulta de la
construcción doctrinal de la que proceden, habiendo considerado nuestro
Tribunal Supremo aplicable a estos contratos la indemnización establecida en el
citado precepto, por todas en sentencia de 11 de junio de 2014, Rec.
2100/2013.”.
Por
consiguiente, la providencia del TSJ, que está en el origen de la cuestión
prejudicial planteada, versa únicamente sobre la posible diferencia de trato no
justificada, por discriminatoria, entre trabajadores interinos, es decir con
contrato de duración determinada, y trabajadores indefinidos, sin cuestionar en
modo alguno la regulación del contrato de interinidad por lo que respecta a su
duración temporal, en el bien entendido que también se pone de manifiesto en la
providencia, y probablemente ahí encuentra su origen la cuarta cuestión prejudicial
planteada, que existe diferencia con “los demás contratos temporales”, y que
equipara de facto a los interinos con los trabajadores indefinidos no fijos
(probablemente, pero esta es sólo una suposición personal, influenciado el TSJ
por la duración, nueve años, del contrato de interinidad de la trabajadora del
Ministerio de Defensa) a los efectos del percibo de la indemnización. No se
cuestiona pues, a mi parecer, la validez jurídica de la extinción del contrato
de interinidad, con independencia de cuál sea su duración.
En las
alegaciones formuladas por las partes recurrente y recurrida respecto a la
posible presentación de la cuestión prejudicial ante el TJUE, la parte trabajadora
planteó la cuestión relativa a la aplicación de la normativa sobre conversión
en contratación indefinida de una relación inicialmente de duración determinada
y a la que han seguido sucesivos contratos de la misma naturaleza, por lo que
entendía que aquello que cabía declarar en un caso como el ahora enjuiciado era
la improcedencia del despido.
De
contrario, y ciñéndose mucho más a los términos concretos de la providencia, la
abogacía del Estado defendió la inexistencia de comparación, de tertium comparationis,
entre trabajadores con contrato de interinidad por sustitución y trabajadores
indefinidos no fijos, y la consiguiente inexistencia de discriminación que
pudieran sufrir los primeros, con la manifestación de inexistencia de
“trabajador con contrato de duración indefinida comparable”.
3. Una vez
dictada la sentencia del TJUE y comunicada oficialmente al tribunal español,
este dicta sentencia cuyo fallo es la estimación parcial del recurso. No hay
cambio alguno respecto a la validez jurídica de la decisión empresarial de
extinguir el contrato por incorporación de la persona sustituida y cuya plaza
ocupaba la trabajadora interina, subrayo ahora, en el último contrato de
interinidad efectuado, y por consiguiente no existe despido improcedente; de
ahí que no se equipare al “interino temporal” con el “indefinido no fijo” a los
efectos de protección contra la
extinción, salvo obviamente, y aquí no sea da el caso según el TSJ, de que se
haya vulnerado la normativa de aplicación (art. 15 LET y RD 2720/1998 de 20 de
noviembre), si bien sí se equipara a los efectos del percibo de la
indemnización a cualquier trabajador indefinido (ordinario o no fijo, en el
sector privado o público) que vea extinguida su relación laboral por una causa
objetiva al amparo del art. 51 o 52 c) de la LET.
A) En la fundamentación
jurídica de la sentencia del TSJ la Sala debe responder en primer lugar a la
petición de revisión de hechos probados solicitada por la parte recurrente al
amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. El hecho
probado noveno estaba redactado en los siguientes términos: “NOVENO.- En el
último contrato la actora estuvo adscrita al puesto de trabajo 2C420 001,
perteneciente a E. M. F.z (docs. 3, 14, 16 y 17 de la demandada)”, mientras que
la parte recurrente proponía, con aportación de prueba documental referenciada
en el fundamento de derecho primero de la sentencia, su modificación para hacer
constar que en el último contrato “la actora estuvo ocupando el puesto de
secretaria de dirección, al servicio del subdirector general de Planificación y Programas de la Subdirección
General de Armamento y Material”, con el objetivo de demostrar que ocupaba un
puesto de trabajo, y desempeñaba las correspondientes funciones, que no era el de
la trabajadora sustituida.
De forma un
tanto sorprendente a mi parecer, ya que parece parcialmente estimar la
petición, pero finalmente la desestima, la Sala rechaza el motivo porque “por
cuanto ya consta que a partir de 2007 ha sido secretaria particular del
Subdirector General de Planificación y programas, perteneciente a la Dirección
General de Armamento y Material y ello no desvirtúa que, como se desprende de
los documentos a los que se remite el magistrado a quo, estuviese adscrita al
puesto de trabajo perteneciente a la Sra. M.”. La aceptación por la Sala del
motivo del recurso, así como previamente de las alegaciones vertidas en la
demanda y en el acto del juicio, hubieran debido significar que la contratación
no fue conforme a derecho por no tratarse el puesto de trabajo ocupado, y las
actividades desarrolladas, de aquel ocupado por la persona con reserva legal, y
en tal caso hubiera debido declararse la improcedencia de la extinción, por
tratarse de una extinción sin causa, con el correlativo reconocimiento de la
condición de trabajadora indefinida no fija de la demandada. Quede aquí esta
cuestión para debate.
B) El núcleo
duro de la sentencia se encuentra en el fundamento jurídico segundo, aunque la
argumentación de la recurrente guarda estrecha relación con la mantenida para
tratar de justificar que se había operado una descausalizacion de la
contratación interina y que por ello estábamos en presencia de una contratación
fraudulenta, por lo que la inicial contratación temporal había devenido en
indefinida y se había producido un despido improcedente.
Inalterados
los hechos probados, la única cuestión que abordará la Sala es tanto la validez
de la extinción como la conformidad a derecho de la extinción respecto al no
percibo de indemnización alguna, tomando en consideración únicamente el último
contrato, por haberse extinguido el anterior casi un año antes y sin que por
parte de la trabajadora se hubiera accionado en sede judicial contra tal
decisión empresarial.
En este
punto, la Sala transcribe ampliamente la sentencia del TS de 17 de diciembre de
2012, que consideró el cese del trabajador interino conforme a derecho “en un
supuesto prácticamente idéntico relativo al mismo Ministerio y dirección
general y a una interinidad por sustitución de un liberado sindical…”. La Sala
se apoya en esta sentencia para defender la validez de la extinción del
contrato de la trabajadora interina, recordando que el art. 4.2 b) del RD
2720/1998 dispone que la duración del contrato de interinidad “será la del tiempo
que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del
puesto de trabajo”. La dicción de la norma no deja lugar a dudas sobre la
extinción cuando se ocupe “el puesto de trabajo” de aquella persona trabajadora
a la que se sustituye, con independencia del tiempo que dure dicha sustitución,
por lo que la concreción en los hechos probados de la realidad o no de tal
ocupación es la que se convierte en determinante, como acabo de explicar, para
que pueda aceptarse la validez de la extinción contractual.
Es a partir
del fundamento de derecho tercero cuando la Sala formula su análisis crítico
del marco normativo actual, admitiendo con acierto que la no reincorporación
del trabajadora sustituida por ocupar un cargo sindical, podía implicar que el
contrato “hubiera continuado en el tiempo hasta ocupar, potencialmente, toda su
vida laboral activa”, y que le llevará, a partir de la jurisprudencia sentada
por el TJUE en el asunto ahora enjuiciado, a reconocer el derecho de la
trabajadora interina a percibir una indemnización de 20 días de salario por año
de servicio, es decir aquella percibida por un trabajador indefinido que ve
extinguido su contrato por causas objetivas.
Es decir, la
crítica de la Sala versa sobre el “pernicioso efecto” de nuestra legislación
laboral reguladora de la contratación laboral temporal cuando se realiza
“similar trabajo” y se tiene la misma antigüedad que un trabajador indefinido
(o sea, contratado en la misma fecha pero al amparo de diferente modalidad
contractual). En ambos casos, extinción de un contrato temporal y extinción de
un contrato indefinido, existe una causa objetiva según el TSJ que lleva a la
finalización, y siempre no dependiente de la voluntad del trabajador: en la
primera, la reincorporación, sin que se conozca la fecha de producción del evento,
de una persona sustituidas que tiene reserva de puesto de trabajo; en la
segunda, la existencia de una causa económica, técnica, organizativa o de
producción, que lleva a la empresa a adoptar, debidamente acreditada, la
decisión extintiva. Pero, mientras que en la primera no existe indemnización
alguna, en la segunda si se prevé.
La
conclusión de esta identidad de causa objetiva con diferente tratamiento
indemnizatorio va a llevar al TSJ a reconocer el mismo trato a los trabajadores
temporales interinos que a los indefinidos, es decir a “reconocer el derecho a
igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable
de extinguir su contrato por otra causa objetiva”, acogiendo la jurisprudencia
sentada en la sentencia del TJUE. En apoyo de su argumentación, la Sala aporta
también, la
Carta dederechos fundamentales de la UE, cuyo art. 21 prohíbe cualquier tipo de
discriminación, tras recoger en el artículo anterior que “todas las personas
son iguales ante la ley”.
A efectos de
salvar la inexistencia de despido improcedente, como hubiera debido declararse
de seguirse toda la tramitación de la extinción del contrato por causas
objetivas prevista en el art. 52 y 53 de la LET, que hubiera debido
pronunciarse por no haber puesto la parte empleadora la indemnización a
disposición del trabajador en el momento de producirse el despido, la Sala
califica de “absolutamente excusable” la no aportación de la indemnización,
“dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a
la europea de aplicación”. Por todo ello, la trabajadora ve extinguido su
contrato de conformidad a derecho, pero con el reconocimiento de su derecho a
percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio,
computándose la antigüedad desde la fecha de formalización del último contrato
de interinidad, el 17 de agosto de 2005.
C) Una
última cuestión importante: la sentencia del TSJ madrileño transcribe
ampliamente la sentencia del TS de 7 de febrero de 2012 respecto a los
requisitos que deben cumplimentarse por la empresa, al amparo de lo dispuesto
en el art. 53 de la LET, para extinguir un contrato indefinido por causas
objetivas, es decir la comunicación escrita, la puesta a disposición de la
indemnización y un plazo de preaviso (o alternativo abono del salario de dicho
período temporal). Por ello parece aceptar, dada la identidad establecida
en párrafos anteriores de su sentencia
entre el tipo de trabajo de trabajadores con diferentes modalidades
contractuales y la existencia de causas objetivas en ambos casos para proceder
a la extinción, que las extinciones de los contratos “interinos temporales”, deberán
cumplir tales requisitos, mientras que en la normativa vigente sólo se requiere
la comunicación de la extinción antes de su finalización, sin plazo de preaviso
alguno, salvo disposición convencional que lo regule. Queda aquí otra cuestión
para un debate más sosegado, pero que indudablemente deberán tener en cuenta
las empresas en el momento de proceder a las extinciones de contratos de
interinos.
4. En fin, y
con ello concluyo, la sentencia equipara la indemnización de los trabajadores
interinos a la de los trabajadores indefinidos, en cumplimiento de la sentencia
del TJUE, por lo que resulta que ahora
son los trabajadores con indemnización de 0 euros (los contratados mediante
modalidades contractuales formativas) y los que perciben indemnizaciones de 12
días de salario por año de servicio (contratados por obra o servicio, o por
necesidades de la producción), los que se encuentran en peor condición a
efectos económicos; pero, dicha posible discriminación entre unos trabajadores
temporales y otros no es objeto de contemplación en el acuerdo marco de 1999,
por lo que deberá ser la normativa interna española la que la corrija, y
mientras ello no se produce habrá que ver cómo reaccionan los órganos
judiciales ante demandas en tal sentido.
IV. El casoAna de Diego Porras vuelve al TJUE. Notas a la cuestión prejudicial planteadapor el TS el 25 de octubre de 2017. ¿Nueva cuestión, reformulación oclarificación de la del TSJ de Madrid? 5
de noviembre de 2017.
1. El
hecho mismo de la presentación de la cuestión prejudicial significa que el TS
pide al TJUE que se pronuncie sobre una cuestión litigiosa sobre la que ya ha
vertido con anterioridad su parecer, por lo que es lógico (y acertado) pensar
que se pide un pronunciamiento distinto con respecto al anterior, el de la ya sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto
C-596/14, conocida por el nombre de la primero demandante y después recurrente
ante los órganos jurisdiccionales laborales españoles, Ana de Diego Porras, en
la que se abordó el derecho de una trabajadora interina a percibir una
indemnización (no prevista en la normativa interna) al finalizar su contrato
por reincorporación de la persona sustituida.
El TS apuesta por la búsqueda de una respuesta del TJUE a sus preguntas que
le permita saber si, de acuerdo a la normativa comunitaria, la Directiva
1999/70/CE que incorpora el acuerdo marco suscrito entre los agentes sociales
europeos sobre la contratación de duración determinada, la extinción de un
contrato de interinidad debe dar derecho a una indemnización como la que
perciben quienes ven extinguido su contrato de obra o servicio, o por
necesidades de la producción, es decir de 12 días de salario por año trabajado.
El TS ha “reformulado” la cuestión prejudicial que planteó en su día el
TSJ de Madrid, al objeto de lograr que el TJUE se pronuncie en un sentido diferente
al de aquel entonces, partiendo de un análisis jurídico de la problemática de la
indemnización a percibir en un supuesto de contratación temporal cuando esta
finalice que es sensiblemente diferente del que planteó el TSJ madrileño y al
que dio respuesta el TJUE en términos que han sido acogidos por la mayor parte
de los juzgados y tribunales laborales, el derecho a una indemnización de 20
días/año por finalización del contrato de interinidad.
Se trata de comparar, cuáles fueron las cuestiones prejudiciales
planteadas por el TSJ madrileño y cuáles son las que ha planteado el TS,
Cuestiones prejudiciales TSJ Madrid.
1) ¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del
contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo [marco]?
2) Si se entiende dicha indemnización
incluida en las condiciones de trabajo, ¿los trabajadores con un contrato de
trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y
un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación
laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha
concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción
de un hecho o acontecimiento determinado, han de percibir a la finalización
del contrato la misma indemnización que correspondería a un trabajador con
contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se
extingue por causas objetivas?
3) Si el trabajador tiene
derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador
indefinido al producirse la extinción por causas objetivas ¿ha de entenderse
que el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha traspuesto
adecuadamente la Directiva 1999/70 [...] o es discriminatorio y contrario a
la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?
4) No existiendo razones
objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir
una indemnización por la finalización del contrato temporal ¿es
discriminatoria la distinción que el Estatuto de los Trabajadores establece
entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las
condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de
los demás trabajadores temporales?
|
Cuestiones prejudiciales TS.
1. ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70, debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no
establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración
determinada por interinidad, para sustituir a otro trabajador con derecho a
reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la
reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la
establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa
legalmente tasadas?
2. Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se
enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como
la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización
de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización
de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado
a un único contrato?
3. De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a
la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los
trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año
trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los
trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por
interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de
trabajo?
|
2. El auto dictado por el TS encuentra su origen jurídico en la
presentación por la abogacía del Estado de un recurso de casación para la
unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel TSJ de
Madrid el 5 de octubre de 2016, una vez que el TJUE dio respuesta
las cuestiones prejudiciales planteadas previamente. Recordemos que el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Madrid desestimó, por sentencia dictada el 10 de septiembre
de 2013, la demanda interpuesta por despido por la Sra. De Diego Porras, siendo
confirmada esta por el TSJ en cuanto a la validez de la extinción contractual,
pero con el reconocimiento el derecho de la trabajadora al percibo de una
indemnización idéntica a la que percibiría un trabajador indefinido cuyo
contrato se extinguiera por causas objetivas.
El día 20 de septiembre, fecha prevista para la votación y fallo del
RCUD, el Pleno de la Sala acordó hacer uso de la posibilidad ofrecida por el
art. 104 del Reglamento de procedimiento del TJUE, dedicado a “Interpretación
de las decisiones prejudiciales”, cuyo apartado 2 dispone que “Corresponderá a
los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial les
ofrece información suficiente o si les parece necesario someter al Tribunal una
nueva petición de decisión prejudicial”, y someterle “una nueva petición de
decisión prejudicial”, que realmente a mi parecer es una completa reformulación
de la presentada por el TSJ madrileño, y buena prueba de ello es que la muy
escueta síntesis del auto tiene este contenido: “Cuestión prejudicial.
Reformulación. Asunto De Diego Porras”. En la nota de prensa publicada el mismo día 20 por
elgabinete de comunicación del Poder Judicial se
informaba que “El Pleno de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo
ha decidido hoy formular cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) en el llamado “caso De Diego Porras. El Tribunal Supremo
solicitará al TJUE que clarifique su sentencia de 14 de septiembre de 2016 sobre
las consecuencias indemnizatorias de la finalización de contrato de interinidad”.
Obsérvese pues, que el término utilizado ahora es “clarificar”, que va de
la mano con el utilizado en el escueto resumen del auto, “reformulación”, o lo
que es lo mismo, obtener una resolución judicial que dé una respuesta distinta
a la anterior sobre el mismo caso, a partir de nueva información fáctica y de
diferente argumentación jurídica facilitada al TJUE para su resolución.
La Sala dio la preceptiva audiencia a las partes recurrentes y recurrida,
así como al Ministerio Fiscal, sobre la conveniencia de presentar una nueva
cuestión prejudicial (o reformularla, por utilizar el propio término de la
Sala). Conocemos en el hecho cuarto que las partes mantuvieron sus respectivas
tesis sobre el fondo del litigio, mientras que no existe información alguna del
parecer del Ministerio Fiscal al respecto.
3. La Sala procede en el auto a exponer en primer lugar los razonamientos
jurídicos que le llevan a hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art.
104.2 del Reglamento de procedimiento del TJUE. En primer
lugar, expone cuál es el objeto del litigio principal y cuáles son los hechos
pertinentes, hechos sobre los que efectúa algo más que una mera descripción, ya
que le explica al TJUE que cabe clarificar o precisar, obviamente a su parecer,
algunos extremos del litigio planteado en sede judicial, dándole un primer
coscorrón al TSJ madrileño al afirmar que esos extremos ahora precisados por el
TS, y que son sin duda determinantes para su planteamiento jurídico de las
cuestiones prejudiciales planteadas, no estaban “adecuadamente consignados en
aquella cuestión prejudicial”, una forma suave y educada de decir que el TJUE
no dispuso de toda la información correcta que hubiera sido necesaria para
adoptar su decisión.
A continuación, la Sala procede a repasar cuáles son las disposiciones
nacionales pertinentes al objeto del presente litigio, todas ellas recogidas en
la Ley del Estatuto de los trabajadores y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de
diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 de la LET en materia de
contratos de duración determinada.
Inmediatamente después procede a exponer las razones que a su parecer
“justifican la nueva petición de decisión prejudicial”, en atención a los
pronunciamientos existentes que aplican la cláusula 4.1 del acuerdo marco,
referida al principio de no discriminación.
De forma jurídicamente impecable, si bien apuntando ya implícitamente en
toda su argumentación que el TS no comparte el planteamiento del TSJ madrileño,
la Sala manifiesta que le corresponde analizar, para dar respuesta al RCUD, “…
en qué medida la solución dada por el tribunal inferior –aplicando un
determinado precepto legal a una situación no incluida en su ámbito y regida,
en cambio, por norma específica distinta- está justificada por la necesidad de
acomodar la respuesta judicial a la interpretación de la Directiva 1999/70 que
se hace en la STJUE de 14 septiembre 2016 respecto a este mismo litigio”.
Sin ser necesario a mi parecer, y menos cuando se trata de litigios de
los que han conocido juzgados y tribunales que conocen perfectamente la
normativa aplicable y el valor jurídico de la doctrina judicial y de aquello
qué debe entenderse por jurisprudencia, el TS da un cierto golpe de autoridad,
¿dirigido a recordar cual es el valor jurídico, no jurisprudencial, de las
resoluciones dictadas hasta el presente por juzgados y tribunales?, al
manifestar que debe “poner de relieve” que la Sala Social “tiene atribuida la
competencia de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico laboral llevada a cabo por todos los órganos judiciales del Estado”,
siendo sus decisiones, pareciendo querer recalcar aquello que es bien conocido,
“las únicas que tienen atribuida el carácter de jurisprudencia, con arreglo al
art. 1.6 del Código Civil”.
Como buen cabeza de familia el TS
quiere conseguir que sus hijos e hijas, los juzgados y tribunales superiores de
justicia, le obedezcan, y que con su decisión, una vez que la dicte después de
la resolución judicial que en su día adopte el TJUE, todos “vuelvan al redil” y
se evite la conflictividad que hasta el presente se ha suscitado con su
sentencia de 14 de septiembre de 2016, produciéndose “múltiples y dispares
interpretaciones de los jueces de lo social españoles en los numerosos litigios
en los que están en juego la cuestión de la extinción de los contratos
temporales”, y enfatizando una vez más (no siendo nuevamente necesario a mi parecer,
pareciendo más bien un toque de atención
a los órganos jurisdiccionales inferiores para que actúen de forma
coordinada) que es competencia y responsabilidad del TS “el dotar de la mayor
uniformidad interpretativa a la respuesta judicial a ofrecer en una misma
materia en todo el territorio nacional”.
Ciertamente, en pocas resoluciones judiciales del alto tribunal se
encuentran estos toques de atención tan claros y manifiestos a los órganos jurisdiccionales
inferiores, que a mi parecer guardan mucha relación con el planteamiento
diferente de muchas de las sentencias dictadas hasta ahora con la tesis que
emana de la cuestión prejudicial ahora planteada.
No es menos cierto, por otra parte, que la tesis de que la conclusión
“extraída” de la Sentencia del TJUE ha provocado “múltiples y dispares
interpretaciones”, podría también suscitarse con la nueva resolución judicial,
aun cuando ciertamente el TS ha hecho un encomiable esfuerzo jurídico, obviamente
desde el planteamiento previo de una tesis que no es la de gran mayoría de los
juzgados y tribunales que han dictado sentencias sobre litigios en los que está
en juego el derecho a una indemnización por fin de contrato de duración determinada, para que el TJUE le
dé una respuesta lo más concreta posible sobre la existencia, o no, del derecho
de los interinos a percibir una indemnización por fin de contrato, y en caso
afirmativo si debe ser la misma que la de los restantes contratos de duración
determinada (y no la de los trabajadores indefinidos, por no existir a su
juicio posibilidad de comparación tal como requiere la cláusula 4.1 del acuerdo
marco).
4. Como
digo, la primera parte de los razonamientos jurídicos se refiere al objeto del
litigio principal y los hechos pertinentes, remitiendo con buen criterio
respecto a las “circunstancias esenciales” del litigio al contenido del auto
del TSJ madrileño, para inmediatamente añadir, ya de su propia cosecha, dos
consideraciones totalmente subjetivas y que ciertamente encuentran apoyo en la
pluralidad de criterios utilizados en sede judicial interna para resolver los
problemas suscitados, cuáles son que la
sentencia del TJUE plantea “problemas interpretativos y aplicativos”, que no
aparecen en abstracto sino que hay que ponerlos en relación con la sentencia
del TSJ de Madrid, o dicho más exactamente “con la solución, que con
posterioridad a la misma, ha alcanzado el órgano judicial remitente de aquella
cuestión prejudicial”.
La remisión
“in toto” a los hechos recogidos en el auto del TSJ madrileño queda puesta en
tela de juicio por aquello que el TS califica de clarificación o precisión de
algunos extremos del litigio que a su parecer no estuvieron “adecuadamente
consignados” en la cuestión prejudicial. En buena medida, me parece que el TS
está efectuando, por decirlo en términos procesales, una modificación de los
hechos probados, que sería en definitiva aquello que intenta la parte
recurrente en un recurso de suplicación o de casación al amparo de las
posibilidades ofrecidas por los arts. 193 c) y 207 d) de la Ley 36/2011 de 10 de
agosto, reguladora de la jurisdicción social.
El nuevo, o
reconstruido, relato de los hechos “no suficientemente precisados”, puede
leerse en el razonamiento jurídico 1: “A) la actora impugnaba la extinción de
su contrato sosteniendo que, dado que había de considerársela como trabajadora
indefinida – por fraude en la contratación temporal-, dicha extinción
constituía un despido contrario a derecho (ap. 18 de la STJUE). B) La
consecuencia pretendida por la demandante era que el órgano judicial declarara
el despido improcedente lo que, con arreglo al art. 56.1 de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores (ET) -aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo-, debía implicar la condena a la empresa a “optar entre la
readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente a 33
días de salario por año de servicio ...” (ap. 19 de la STJUE). También destaca
que el TSJ aceptó en su sentencia que la trabajadora interina realizó
“funciones distintas de la trabajadora sustituida”, sin que ello tuviera
importancia a los efectos de valorar la conformidad a derecho de la extinción.
Es en el
número 5 cuando el auto del TS expone que la sentencia del TSJ falla en el
sentido de que “se ha de aplicar por analogía el régimen legal de los despidos
objetivos del art. 52 ET por cuanto “se evidencia la necesidad productiva de
extinguir una relación laboral” considerando, además, que existe discriminación
en el distinto régimen de indemnización que el ordenamiento español confiere a
la extinción por la concurrencia de la circunstancia de finalización del
contrato temporal (art. 49.1 c) ET) respecto de la extinción por concurrencia
de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 52 ET)”.
Para el TS el TSJ resuelve en el sentido indicado por considerar que un
contrato temporal, extinguido por cumplirse la cláusula prevista para su
extinción, debe ser indemnizado, y que esta tesis, dice el TS al referirse a la
sentencia del TSJ “es lo que se desprende” de la sentencia del TJUE. Es esta
solución la que el TS examinará para saber si está “justificada o no”, y en
definitiva para saber si la interpretación de la Directiva 1999/70/CE, a partir
de las cuestiones prejudiciales planteadas, es la más acertada para dar respuesta
a una cuestión como la planteada del posible derecho de una trabajadora
temporal interina a percibir una indemnización (legalmente no prevista) a la
finalización del contrato.
5. El
razonamiento jurídico segundo incluye la obligada referencia de la normativa
interna aplicable al supuesto litigioso. Se recuerda en primer lugar, el art.
15.1 de la LET, regulador de los supuestos en los que puede celebrarse un
contrato de duración determinada, desarrollado por el RD 2720/1998, con
especial atención obviamente al contrato de interinidad. También recuerda el TS
la presunción de conversión en indefinidos de los contratos temporales
celebrados en fraude de ley (art. 15.3) y la cláusula general de no
discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos (art. 15.5), eso sí
“sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las
modalidades contractuales en materia de extinción del contrato…”.
Por otra
parte, se referencia el art. 49, regulador de las causas de extinción del
contrato, que incluye la indemnización para determinados contratos temporales,
en los que no se incluye el de interinidad. Sobre un mayor desarrollo y
concreción de las causas de extinción hay que remitirse a los arts. 51
(despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción), art. 52 y 53 (extinción individual por causas objetivas), arts. 54
a 56 (despido disciplinario), destacando, con plena corrección jurídica, que el
régimen indemnizatorio de la extinción de un contrato de trabajo se establece
en el ordenamiento jurídico español “en atención a cada tipo de causa de
extinción del mismo”, y finalizando las menciones a los preceptos a tomar en consideración
con la referencia a la exclusión de indemnización del contrato de interinidad.
6. El núcleo
duro, el jurídicamente más relevante, del auto del TS, y en el que se
desarrolla un encomiable esfuerzo jurídico, obviamente desde la perspectiva de solución
del caso planteado que se considera más ajustada a derecho, para fundamentar la
tesis expuesta y que llevará a formular unas cuestiones prejudiciales
completamente distintas y diferenciadas de las del TSJ madrileño, se encuentra
en el razonamiento jurídico tercero, en cuyos dos primeros apartados se
justifica el porqué de la presentación de una nueva (o reformulada) cuestión
prejudicial sobre un asunto respecto al que el TJUE ya se pronunció en la
sentencia de 14 de septiembre de 2016.
El TS entiende
que está obligado por el art. 267, párrafo 3, del TFUE a presentar la cuestión
prejudicial, y lo hace por tener algo más que dudas, queda ello meridianamente
claro y manifiesto en su argumentación posterior, sobre el fallo a que llegó en
el TJUE en la sentencia tantas veces citada de 14 de septiembre de 2016, o más
exactamente sobre el elemento de comparación a tomar en consideración para
poder apreciar una diferencia de trato no justificada, y por ello
discriminatoria, entre trabajadores temporales e indefinidos a efectos de fijación
de la (hipotética en el caso de los contratos de interinidad) cuantía de la
indemnización.
Por seguir
el argumento de la Sala, si no hay dudas (coincido en este punto con las tesis
del TSJ y del TS) de que las funciones y requisitos requeridos para el
desempeño de las tareas de la trabajadora interina permanente, la Sra. De Diego
Porras, eran perfectamente comparables
con las de un trabajador fijo en el seno de la Administración demandada, “la
cuestión que se torna compleja – y sobre la que se producen grandes
dificultades de comprensión”, afirma el TS se refiere a “la fijación de cuál
debe ser el elemento de comparación para determinar el importe de la
indemnización por extinción del contrato cuando esta extinción se produce por
el cumplimiento de la finalidad del contrato temporal (reincorporación de la
trabajadora sustituida)”.
A partir de
aquí, la Sala desarrollará una argumentación cuyo hilo conductor ya era
claramente perceptible en los artículos de un cualificado sector de la doctrina
laboralista, desde los primeros comentarios de la sentencia, cuál es el de la
imposibilidad de comparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales
interinos a los efectos de fijar la hipotética cuantía indemnizatoria para los
segundos en caso de extinción de sus contratos, “porque el trabajador fijo que
durante la pervivencia de la relación cumplía los mismos requisitos no va ver
nunca extinguido el contrato por esa causa” (es decir, por cumplirse la causa
que permite su finalización, en este caso la reincorporación de la persona
sustituida).
Nuevamente
salta a la palestra el debate si puede compararse o no la extinción de uno y
otro tipo de contratos, acogiendo el auto la tesis del sector doctrinal que
defiende su imposibilidad en cuanto a la fijación de la indemnización, con
independencia de que ambos realicen las mismas funciones y reúnan las mismas
condiciones para el desempeño de la actividad en el caso enjuiciado, siendo la
razón de tal imposibilidad de comparación que a los trabajadores fijos “no se
les extingue el contrato por la llegada de un término o el cumplimiento de una
condición”.
Reitera el
auto los argumentos bien expuestos en sede doctrinal sobre, ahora sí, la
aplicación de la misma indemnización a trabajadores temporales e indefinidos
cuando el contrato, sea cual sea su duración, se extinga por una causa objetiva
tipificada en el art. 52 c) de la LET, y se apoya en su razonamiento en las
alegaciones formuladas por la Comisión con ocasión de la cuestión prejudicial
planteada en su día por el TSJ de Madrid, en las que afirmaba que “ La
situación comparable se daría si la resolución del contrato temporal se
produjera antes de la producción del acontecimiento determinado en el contrato,
en cuyo caso, deberían tener derecho a la misma indemnización que se reconozca
a los indefinidos”.
Por ello,
aceptado que la indemnización puede ser la misma en una extinción por causa
objetiva, y afirmándose que nunca podrá darse la comparación entre trabajadores
fijos y temporales respecto a las causas de extinción del contrato de este
último por cumplimiento de la prevista en el contrato, por no darse este
supuesto en la contratación indefinida, el TS manifiesta que para llegar a
resolver este complicado embrollo jurídico, afirmación que es mía y no del TS,
sea preciso “desentrañar el significado de la premisa que se contiene en ap. 21
de la STJUE de 14 septiembre 2016 por cuanto a este Tribunal Supremo le resulta
difícil apreciar la diferencia de trato a la que dicho apartado parece
referirse”.
Recordemos
que en dicho apartado 21 puede leerse que “No obstante, el tribunal remitente
se pregunta si la Sra. de Diego Porras tiene derecho a reclamar el pago de una
indemnización por la finalización de su contrato. En efecto, en Derecho español
existe una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los
trabajadores fijos y los trabajadores con contrato de duración determinada, en
la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del
contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros,
mientras que se eleva a sólo 12 días de salario por año trabajado para los
segundos. Esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los
trabajadores con contrato de interinidad, a los que la normativa nacional no reconoce
indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa”. Bueno, no creo en absoluto que sea difícil
entender el planteamiento de la cuestión prejudicial y de la tesis del TSJ
madrileño, sino que simplemente es distinta de la que defiende el TS, con otra
argumentación, y que la misma sea más certera o incurra en alguna confusión
jurídica ya es otra cuestión.
Va
desgranando su argumentación de forma muy cuidada, jurídicamente hablando, el
auto del TS, aportando su interpretación propia respecto a cómo puede leerse la sentencia de 14 de
septiembre de 2016, que no sería sino la de existencia de una “única e idéntica
indemnización” para todo tipo de contrato, sin prestar atención a su duración
ni tampoco a la naturaleza de la causa de extinción (no creo ciertamente que sea
esta la tesis del TJUE, y más cuando algunos contratos temporales, como los
formativos, no tendrían cabida a mi parecer en esta hipótesis), por lo que no
importaría que aquella se produzca por decisión empresarial (contratación
temporal o indefinida) o por cumplimiento de la causa pactada en el contrato
temporal.
Aquí es
donde nuevamente el TS vuelve a plantear sus dudas, ahora sobre la conclusión
alcanzada en el segundo fallo de la sentencia del TJUE, en el que puede leerse
que “La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada,
que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el
litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de
contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la
concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos
comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios
en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva
que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la
mencionada indemnización”. Dudas que se le suscitan al TS, ciertamente, a
partir de su planteamiento anterior sobre el derecho al percibo de la misma
indemnización en unos casos y a la imposibilidad de comparación a los efectos
de fijación de una posible indemnización en otros, y dudas que mantiene al
analizar la argumentación jurídica en general de la sentencia del TJUE, de la
que extrae la tesis, más exactamente de la literalidad del fallo antes
enunciado, que “permite llegar al resultado de que el trabajador con contrato
de interinidad habría de percibir 20 días de indemnización por año tanto si su
contrato se extingue por finalización (reincorporación del trabajador
sustituido) como si, antes de dicha finalización, se extingue, por ejemplo, por
la decisión de la empresa justificada en la concurrencia de causas económicas”.
Tesis, que
ha sido acogida por gran parte de las sentencias de TSJ y de JS, si bien con
amplias referencias a la aplicación del principio general comunitario de no
discriminación y a la obligación impuesta por el art. 4.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (en su redacción de la Ley 7/2015, de 21 de julio) de
aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del
TJUE. Que la Sala se encuentra preocupada porque esta sea la tesis prevalente,
se manifiesta con toda claridad, desde una perspectiva no sólo jurídica sino
también social, en el primer párrafo del apartado 4, al poner de manifiesto que
todos los contratos temporales, incluyendo pues aquellos que tienen actualmente
una indemnización inferior, deberían ver la indemnización equiparada a la de
los trabajadores indefinidos cuyo contrato se extinga por causas objetivas, aun
cuando algunas de las causas extintivas “afecten de modo exclusivo a la
contratación temporal”.
Es
machacona, siendo comprensible porque es el argumento fundamental que se
contiene en el auto, la tesis de la imposibilidad de comparación entre
finalización de contratos temporales (interinos en el caso enjuiciado) e
indefinidos, mientras que sí cabe plantearse, y este es un debate que también
se suscitó desde los primeros comentarios de la jurisprudencia del TJUE y que
también ha tenido acogida en algunas sentencias que aplican la igualdad
indemnizatoria entre contratos temporales, si está justificada la diferencia
entre unas modalidades (contrato para obra o servicio, y contratos eventuales
por necesidades de la producción) y otras (contratos de interinidad, de relevo,
formativos).
De ahí que,
defendiéndose la imposibilidad de tal comparación, y por consiguiente” poniendo
“patas arriba” la tesis jurídica de la cuestión prejudicial del TSJ y la respuesta
dada por el TJUE para responder, como le correspondía en estricta puridad
jurídica, a las cuestiones prejudiciales planteadas, el TS formula, o
reformula, la cuestión prejudicial, planteándose si existe el derecho a una indemnización en un caso como
el analizado (inexistente en la normativa interna, pero al que podría ser de
aplicación la Directiva 1999/70/CE) y en caso afirmativo si debería ser o
establecerse “de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para
las demás causas de extinción de contratos de trabajo”, formulación recogida en
el primer párrafo del apartado 6 y cuya lectura suscita, dada la literalidad de
los términos empleados dudas sobre la si la referencia era o no sólo a las causas
de extinción de los contratos de duración determinada; duda que se desvanece al
leer el contenido de la primera cuestión prejudicial planteada, en la que el TS
pide al TJUE que le oriente o aclare sobre si la cláusula general de no
discriminación recogidas en el apartado 4.1, se opone a una normativa, como la
nacional española, que no establece indemnización alguna para una determinada modalidad
contractual temporal y sí la establece en otras reguladas por el mismo
ordenamiento jurídico. Ya veremos a continuación como el TS tiene algunas reticencias
respecto al percibo de una indemnización en contratos de interinidad, no
vinculados al debate sobre la existencia o no de discriminación entre unas y
otras modalidades contractuales sino porque la extinción no lleva aparejada,
cuando se produce la reincorporación del trabajador sustituido, la pérdida de
un puesto de trabajo o de un contrato, que sí ocurre en otras modalidades
contractuales.
7. Rechazado
el tertium comparationis entre trabajadores fijos e indefinidos, toca ya
reformular, clarificar, plantear, la nueva cuestión prejudicial que sitúa el
TS, inteligentemente desde su perspectiva dogmática, en la cláusula 5 del
acuerdo marco, es decir en la regulación que debe establecerse por los Estados
miembros para evitar el abuso de la contratación determinada, derivando de esta
forma el asunto litigioso al de la hipotética discriminación entre trabajadores
con diferentes contratos de duración determinada.
Parece, si
hemos de hacer caso al tenor literal del texto del auto, que la segunda y
tercera cuestión prejudiciales planteadas serían de menor importancia, o
complementarias, a la primera planteada, que pone el acento en “la relación
entre el objeto del pleito y la cláusula 4 del Acuerdo Marco”, pero con
sinceridad no me parece que tengan menor importancia, ya que aquello que pretende
la Sala es que el TJUE le diga, en primer lugar, si es de aplicación la
cláusula 4.1 (apostando decididamente con su argumentación en un sentido negativo),
y a continuación, como directa consecuencia de la respuesta (negativa) a la
primera pregunta, si está o no justificada la diferencia entre unas modalidades
contractuales u otras, siempre de duración determinada, sobre el percibo, o no,
de una indemnización, y si no estuviera justificada cuál debería ser entonces
la cuantía (que no parece haber dudas de que sería la de 12 días dado que no se
ha planteado que pudiera ser aplicable la existente para los contratos
indefinidos extinguidos por causas objetivas). Por decirlo con las propias
palabras del auto, recogidas en el párrafo segundo del apartado 1 del epígrafe
B, para la Sala “… el dilema no surgiría de una diferencia de trato en relación
con trabajadores indefinidos, sino en la eventualidad de que la ley nacional
hubiera adoptado una medida para evitar o sancionar la utilización de contratos
de duración determinada y hubiera excluido a los trabajadores interinos”.
Procede la
Sala en este punto a efectuar un breve
repaso del contenido de la cláusula 5 del acuerdo marco, y de la normativa
española que regula la indemnización por fin de contratos en algunas
modalidades contractuales de duración determinada, preguntándose si ello sería
suficiente, junto con la presunción del carácter indefinido de los contratos
celebrados en fraude de ley, para dar respuesta satisfactoria a las
obligaciones impuesta a los Estados miembros por dicha cláusula, recordando el
amplio margen de autonomía de que disponen los Estados miembros para la
incorporación a su ordenamiento jurídico de las disposiciones de una Directiva
como ésta, si bien añadiendo, con amplio acopio de jurisprudencia comunitaria
en dicha dirección, que las modalidades “no deben ser menos favorables que las
aplicables a situaciones similares de carácter interno – principio de equivalencia
-…”.
Es aquí
cuando el alto tribunal plantea sus dudas sobre la conformidad a la normativa
comunitaria de la exclusión del contrato de interinidad del derecho, para los
trabajadores que lo hayan suscrito, a percibir una indemnización a su finalización,
y ello aun cuando se trate de un solo contrato y no de la acumulación de dos o
más sucesivos, como plantea la cláusula 5.
Sobre las
diferencias entre unas y otras modalidades contractuales de duración
determinada repara la Sala, con toda probabilidad para intentar reforzar su
tesis defendida en el epígrafe A y que le ha llevado a plantear la primera
cuestión prejudicial, que el TJUE afirma en su sentencia de 14 de septiembre de
2016 que las diferencias de trato que puedan existir entre unos y otros
contratos no tienen cabida, no están incluidas, en el ámbito de aplicación de
la cláusula 4.1, “pero lo hace”, señala la Sala, “para excluir que sea
aplicable el principio de no discriminación de la citada cláusula 4”.
Por ello, el
TS se pregunta si puede mantenerse una diferencia de trato, a los efectos
indemnizatorios, entre distintas modalidades contractuales temporales, y si el
ordenamiento jurídico nacional cumple los requisitos requeridos por la cláusula 5 para prevenir los abusos
en la contratación de duración
determinada, si bien creo que apuesta implícitamente por negar la viabilidad de
tal distinción al poner de manifiesto que la diferencia a tales efectos entre
diversas categorías de personal, como son el laboral y el estatutario, fue
rechazada en otra sentencia dictada el mismo día y en la que se acumularon los
asuntos C-184/15 y C-197/15. Para darle más argumentos, (¿o plantear más
dudas?) al TJUE, el TS subraya que no se produce una pérdida de empleo en el
caso de un interino que cesa por reincorporación de la persona sustituida, y sí
que se produce en otras modalidades contractuales en las que se reconoce
legalmente el derecho a la indemnización, pero no creo personalmente que ello
sea considerado por el TJUE, en cuanto que aquello que constituye el núcleo
duro del debate es el derecho o no a la percepción de una indemnización para no
tratar de peor condición, injustificadamente, a unos trabajadores con respecto
a otros, y no si se mantiene o no el puesto de trabajo (objetivo loable de política
de empleo, ciertamente, enfocado ahora el asunto desde otra perspectiva jurídica).
En
definitiva, y antes de cumplimentar en debida forma la segunda y tercera
cuestión prejudicial, el TS plantea su duda de si puede tratarse de forma diferente a una
modalidad contractual como es la de interinidad con respecto a otras para las
que sí se prevé una indemnización “aunque no se haya producido un uso excesivo
(de la contratación temporal)”, en cuanto que el contrato de interinidad “tiene
un duración delimitada en el tiempo, pero incierta y no predeterminada, sujeta
al tiempo que dure el mantenimiento de la situación en que se encuentre el trabajador
sustituido”.
8. Voy
concluyendo mi comentario. Se trata a mi parecer, y así he pretendido que quede
claro en mi exposición, de una argumentación muy cuidada en el terreno jurídico
y que se alinea, de forma clara e indubitada, con la doctrina, con el sector
mayoritario del grupo de expertos, y una línea minoritaria judicial, que considera
imposible poder comparar, por no existir tertium comparationis, las causas de
extinción de los contratos temporales y los indefinidos a los efectos de
comparación, por estar regulados los primeros por la llegada de un término o el
cumplimiento de una condición, que no puede darse en los segundos. Y a partir
de ahí, intentar que el TJUE se pronuncie sobre si existe derecho a
indemnización para contratos, como el de interinidad, que no lo tienen recogido
en la actual regulación española, y en caso afirmativo cuál debe ser.
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