1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 19 de septiembre, con ocasión de la
cuestión prejudicial presentada, al amparo del art. 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Galicia mediante auto de 30 de diciembre de 2016, del
que fue ponente el magistrado Carlos Villarino. Las conclusiones del abogado general,
Eleanor Sharpston, fueron hechas públicas el 26 de abril y han sido plenamente
acogidas por el TJUE.
La petición versa la
interpretación del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), y de los
artículos 4, 5 y 7 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de
1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en período de lactancia.
El interés de la
resolución judicial radica a mi parecer en la respuesta dada por el TJUE a la
primera pregunta formulada por la Sala autonómica, que versa sobre la
interpretación del art. 7 de la Directiva 92/85/CEE y que concluye, con acierto
a mi parecer, que este debe aplicarse a una situación como la planteada en el
litigio objeto de examen, en el que la trabajadora que fuera demandante “realiza
un trabajo a turnos en el que solo desempeña parte de sus funciones en horario
nocturno”.
Menor interés
poseen las respuestas a las preguntas segunda, tercera y cuarta, pero ni mucho
menos porque no sean importantes tanto las preguntas formuladas como las
respuestas del TJUE, sino porque sustancialmente el tribunal reitera las argumentaciones
expuestas en su sentencia de 19 de octubre de 2017
(asunto C-531/15), que versaba, al igual que la ahora analizada, sobre la
evaluación de los riesgos laborales que puede sufrir una trabajadora durante el
período de lactancia y a quién corresponde demostrar, en su caso, la existencia
de los mismos, y que se dictó justamente para dar respuesta a una cuestión
prejudicial planteada por misma Sala autonómica gallega mediante auto de 17 de
julio de 2015, habiendo sido la sentencia del TJUE objeto de atención detallada
por mi parte en una anterior entrada, de la que, más adelante, reproduciré
algunos fragmentos de indudable relevancia para abordar el asunto que ahora
merece nuestra atención.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
92/85/CEE — Artículos 4, 5 y 7 — Protección de la seguridad y de la salud de
los trabajadores — Trabajadora en período de lactancia — Trabajo nocturno —
Trabajo a turnos realizado parcialmente en horario nocturno — Evaluación de los
riesgos que presenta el puesto de trabajo — Medidas de prevención — Impugnación
por parte de la trabajadora afectada — Directiva 2006/54/CE — Artículo 19 —
Igualdad de trato — Discriminación por razón de sexo — Carga de la prueba”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial en la presentación de una demanda por
parte de una trabajadora, vigilante de una empresa de seguridad privada contra
la denegación de la prestación económica por riesgo durante la lactancia,
siendo demandadas tanto la empresa para la que prestaba sus servicios como la
Mutua que gestionaba las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de sus trabajadores y trabajadoras.
Según los datos fácticos
de la sentencia de instancia, reproducidos en el apartado B) del fundamento de derecho
primero del auto del TSJ y también en los apartados 26 a 29 de la sentencia del
TJUE, la trabajadora demandante tenía la categoría profesional de vigilante de
seguridad, realizando sus funciones de vigilancia en un centro comercial “con
turnos rotatorios y variables de 8 horas”, siendo informados de que la
vigilancia se presta por dos personas salvo en algunos turnos en los que solo
hay un/a vigilante (y que fueron llevados a cabo por la trabajadora afectada),
siendo estos los siguientes: de lunes a jueves de 00:00 a 08:00, viernes de
02:00 a 08:00, sábados de 03:00 a 08:00, y domingo de 01:00 a 08:00. Su
actividad consistía en “hacer rondas, atender alarmas ante posibles urgencias
(delitos, incendios), y, en definitiva, estar vigilante ante cualquier
incidencia (actividades que en algunos casos se realizan en solitario)”.
Pues bien, la
trabajadora tiene un hijo que recibe lactancia materna, habiendo solicitado a la
Mutua la prestación por riesgo durante el período de lactancia natural, que fue
desestimada y que dio origen, tras la no toma en consideración de la posterior
reclamación previa, a la demanda ante el juzgado de lo social núm. 3 de Lugo.
Según conocemos a partir de lo expuesto en los apartados 76 a 79 de la
sentencia del TJUE, una vez formulada la solicitud de prestación por parte de
la trabajadora ante la Mutua, la empresa comunicó a esta que no había intentado
adaptar las condiciones de trabajo ni cambiar de puesto a la trabajadora ya que
consideraba que las funciones que ejercía y sus condiciones de trabajo “no
influían en la lactancia natural”, dato fáctico que para el TJUE (y avanzo ya
un argumento de los que llevarán a este tribunal a fallar que la carga de la
prueba corresponde a la parte demandada) “no contiene motivación alguna” sobre
como llegó a tal conclusión y que además “no parece que se basara en un examen específico
que tuviera en cuenta la situación individual de la trabajadora afectada”.
Tampoco merecen una valoración precisamente positiva para el TJUE los argumentos
de la Mutua para desestimar la petición (que sí lo serán, como veremos inmediatamente
después para el JS), cuales fueron (apartado 79) que “«no [existe] riesgo
alguno inherente a su puesto de trabajo que pueda ser perjudicial, tras
realizar un estudio exhaustivo de la documentación facilitada por la propia
trabajadora», haciendo referencia en las conclusiones que figuran en el anexo
de dicha decisión a las «Orientaciones para la valoración del riesgo laboral
durante la lactancia natural», elaboradas por la Asociación Española de
Pediatría y publicadas por el INSS, para indicar que estas “señalan que el
trabajo por turnos y el trabajo nocturno no presentan riesgo para la lactancia”.
El TJUE afirma que la Mutua manifiesta, “sin dar más explicaciones”, que la
trabajadora demandante “no está expuesta durante su trabajo a sustancias
perjudiciales para su hijo y que sus condiciones laborales no interfieren con
la lactancia”.
El JS dictó
sentencia desestimatoria de la pretensión, cuya argumentación queda sintetizada
en el fundamento de derecho primero de la sentencia de suplicación en los
siguientes términos: “(1) El trabajo a turnos o nocturno "no supone que
quepa apreciar la existencia de riesgo durante la lactancia" tal y como ha
venido estableciendo el Tribunal supremo (jurisprudencia que más abajo se
citará) y asimismo a la vista de la guía "Orientaciones para la valoración
del riesgo laboral durante la lactancia natural" realizada por la
Asociación Española de Pediatría. (2) El hecho de que la trabajadora tenga que
"realizar rondas, tenga que atender a las alarmas por posibles urgencias
(delitos, incendios) y, en definitiva, estar vigilante ante cualquier
incidencia (actividades que en algunos casos se realizan en soledad) no
"supone ningún riesgo para la lactancia ni imposibilidad de llevarla a
cabo ya que es posible la extracción artificial de la leche en momentos que no
sean de trabajo".
La parte
trabajadora interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la
Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la
normativa y jurisprudencia aplicable. En apretada síntesis, su tesis, ya
sostenida en instancia, era que el trabajo de vigilante de seguridad prestado solo
por una persona es “peligroso.. y conlleva situaciones de estrés”; que se solicitaba
la prestación económica por cuanto no existía otro puesto de trabajo disponible
“que no conllevara tal circunstancia”; que se realizaba sin un horario fijo,
por lo que incluía un régimen de turnos que conllevaba la prestación del
servicio en horario nocturno; en fin, y desde luego no menos importante en
atención a la pretensión formulada, que no era posible desarrollar la lactancia
natural en el centro de trabajo, por no existir un lugar destinado a esta y no
poder además abandonar el puesto de trabajo para realizarla. Es importante destacar a mi parecer, tal como
se recoge en el auto del TSJ que en la sentencia de instancia se consta que
ninguna de las dos partes acreditó que en el centro de trabajo existiera un
lugar habilitado para la lactancia natural o la extracción de la leche materna,
y que tampoco se probó por ninguna de ellas (sobre a quién corresponde la carga
de la prueba versarán tres de las cuatro preguntas del TSJ) que fuera posible
la adaptación o cambio de puesto de trabajo.
3. La Sala autonómica
pasa revista de forma muy cuidada y rigurosa a mi parecer a toda la normativa
europea y estatal aplicable, así como a numerosa jurisprudencia de la Sala
Social del Tribunal Supremo, algunas de cuyas sentencias son referenciadas en
la dictada por el JS para fundamentar su tesis desestimatoria de la demanda,
exponiendo muy detalladamente en el fundamento de derecho cuarto no sólo las
razones que justifican a su juicio las preguntas que se plantearían en la
cuestión prejudicial, sino también avanzando ya “el punto de vista del Tribunal
sobre la respuesta que deben recibir”, o lo que es lo mismo, avanzándose en
cierta medida, y obviamente quedando obligatoriamente a la espera de la
resolución, a la sentencia del TJUE y a sus “orientaciones” al órgano
jurisdiccional nacional remitente para facilitarle la resolución del caso. No
cabe duda a mi parecer de que las tesis apuntadas en el auto, y que en gran
medida han sido acogidas en la sentencia del TJUE, serán las que se plasmen en
la sentencia que dicte el TSJ gallego una vez que sea debidamente notificada la
sentencia de aquel, y aquellas tesis van, en relación con la primera pregunta,
en la línea de defender que “… la protección para las trabajadoras en situación
de lactancia natural, en tales casos de trabajo con turnos algunos de los
cuales son nocturnos, no podría ser menor que la otorgada a una trabajadora que
sólo realizara trabajo nocturno pero no a turnos”, y en relación con las
restantes, que la carga de la prueba correspondería a la partes demandadas y no
a la trabajadora que habría acreditado elementos indiciarios de la situación de
riesgo, ya que “ (c) imponer una carga adicional de prueba a la trabajadora
-una vez acreditados indicios de la existencia de un riesgo en relación a la
lactancia podría hacer inviable, en la práctica, la protección de la trabajadora
que está dando lactancia natural, y frustrar además la aplicación del principio
de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación, aspectos a los que se refieren las Directivas
antes mencionadas”.
Las preguntas
formuladas por el TSJ gallego mediante la cuestión prejudicial fueron, pues,
las siguientes:
1) ¿Ha de interpretarse el art. 7 de la
[Directiva 92/85] en el sentido de que el trabajo nocturno que no han de verse
obligadas a realizar las trabajadoras a las que se refiere el art. 2, incluidas
por tanto las trabajadoras en período de lactancia, incluye no solamente el
trabajo que se realiza enteramente en horario nocturno, sino también el trabajo
a turnos cuando algunos de tales turnos, como ocurre en el caso de autos, se
realizan en horario nocturno?
2) En un litigio donde se discute la
existencia de una situación de riesgo durante la lactancia de una trabajadora,
¿son de aplicación las reglas especiales sobre carga probatoria del art. 19.1
de la [Directiva 2006/54] —traspuesto en el ordenamiento español, entre otros,
en el art. 96.1 Ley 36/2011— en relación con los requisitos previstos en [el]
art. 5 de la [Directiva 92/85] —traspuesto en el ordenamiento español en el
art. 26 de la [Ley 31/1995]— para la dispensa del trabajo de la trabajadora en
período de lactancia y, en su caso, para el reconocimiento de la prestación
anudada a tal situación en el ordenamiento interno de acuerdo con el art. 11.1)
de la misma [Directiva 92/85]?
3) ¿Puede interpretarse el art. 19.1 de la
citada Directiva [2006/54] en el sentido de que son “hechos que permitan
presumir la existencia de discriminación directa o indirecta” de una
trabajadora en período de lactancia —en un litigio [en] donde se discute la
existencia de riesgo durante la lactancia natural con dispensa de la obligación
de trabajar, prevista en el art. 5 de la [Directiva 92/85] y traspuesta en el
ordenamiento español en el art. 26 de la [Ley 31/1995]— el que: (1) la
trabajadora preste servicios en régimen de trabajo a turnos como vigilante de
seguridad, y con horario nocturno en algunos de los turnos de trabajo que
además realiza en solitario, y además (2) haciendo rondas y atendiendo, en su
caso, urgencias (delitos, incendios u otras incidencias); y todo ello sin que
además (3) conste la existencia de un lugar adecuado para dar la lactancia
natural en el centro de trabajo, o, en su caso, para proceder a la extracción
mecánica de la leche materna?
4) Acreditados los “hechos que permitan
presumir la existencia de discriminación directa o indirecta” con arreglo al
art. 19.1 de la [Directiva 2006/54] en relación con el art. 5 de la [Directiva
92/85] —traspuesto en el ordenamiento español en el art. 26 de la [Ley
31/1995]— en un litigio donde se discute la existencia de riesgo durante la
lactancia natural con dispensa de la obligación de trabajar: ¿Sería exigible a
la trabajadora en período de lactancia que acreditara para ser dispensada del
trabajo con arreglo a la legislación interna —que traspone el art. 5.2 y 3 de
la [Directiva 92/85]— que la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del
tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede
razonablemente exigirse y que no resulta técnica y/u objetivamente posible o no
puede razonablemente exigirse un cambio de puesto de trabajo? ¿O bien, por el
contrario, la acreditación de tales extremos correspondería a las partes
demandadas (empresario y entidad que cubre la prestación de Seguridad Social
anudada a la suspensión del contrato de trabajo)?”»
4. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, son
objeto de atención los considerandos primero, octavo a undécimo y decimocuarto
de la Directiva 92/85, arts. 1 a 4, apartados 1 a 3 del art. 5, y art. 7, siendo
conveniente recordar cuál es el contenido de este último, ya que versa sobre el
trabajo nocturno: “1. Los Estados
miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se
refiere el artículo 2 no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno
durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, que será
determinado por la autoridad nacional competente en materia de seguridad y
salud, a reserva de la presentación, según las modalidades fijadas por los Estados
miembros, de un certificado médico que dé fe de la necesidad para la seguridad
o la salud de la trabajadora afectada.
2. Con arreglo a las legislaciones y/o
prácticas nacionales, las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir
la posibilidad:
a) del traslado a un trabajo diurno, o
b) de una dispensa de trabajo, o de una
prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u
objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente
justificados.”.
Respecto a la Directiva
2006/54, son objeto de atención los arts. 1, 2, 14.1 y apartados 1 a 4 del art.
19, del que conviene recordar que el apartado 1 dispone, en cuanto a la carga
de la prueba, que “Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas
judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que
se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del
principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro
órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación
directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha
habido vulneración del principio de igualdad de trato”.
Por fin, es
también referenciada la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003,
relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en
concreto su considerando núm. 14, y los arts. 1 y 2. Especial interés para la
resolución del presente caso tiene el art. 2, que define qué debe entenderse “a
efectos de la presente Directiva” por período nocturno (“todo período no
inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá
incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y
las 5.00 horas”) y por trabajador nocturno (“a) por una parte, todo trabajador que
realice durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su
tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente, y b) por otra parte, todo trabajador que pueda
realizar durante el período nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo
anual, definida a elección del Estado miembro de que se trate: i) por la legislación nacional, previa
consulta a los interlocutores sociales, o ii) por convenios colectivos o acuerdos celebrados
entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional”).
Del ordenamiento
jurídico nacional español, las referencias obligadas son en primer lugar a la
Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, que modificó el art. 26 de la Ley 36/1995
de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, e introdujo el derecho
de la trabajadora a percibir una prestación económica vinculada al riesgo de su
trabajo durante la lactancia natural. Por otra parte, se menciona el mismo
precepto de la LPRL que transpone los arts. 4 y 7 de la Directiva 92/85,
haciendo referencia a que algunas de las medidas a adoptar para evitar la exposición
al riesgo “incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo
nocturno o de trabajo a turnos”, requiriéndose el informe médico
correspondiente. Las menciones a los
arts. 45.1 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, de los arts. 135 bis
y ter del entonces texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social, y el
art. 96.1 de la LRJS, que regula la carga de la prueba en casos de discriminación
y en accidentes de trabajo, completan el elenco de normas nacionales de
aplicación al litigio.
5. Al dar respuesta
a la primera pregunta, el TJUE parte de
su conocida y reiterada tesis jurisprudencial de que para interpretar una disposición
del Derecho de la Unión “hay que tener en cuenta no sólo el tenor de esta sino
también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que
forma parte”, con mención expresa a la sentencia del 17 de abril de 2018,asunto C-414/16, que fue objeto de atención detallada por mi parte en unaanterior entrada, en la que expuse que “es a mi parecer de muy elevado
contenido doctrinal y podría ser objeto de un análisis en profundidad que
escapa ahora de mi pretensión. En efecto, el TJUE realiza un amplio estudio no
sólo del requisito general de la religión, o convicciones, como válido a los
efectos de un proceso de selección de personal para posterior contratación, y
no sólo pues a efectos de una posible discriminación en caso de despido…, sino
también de todas y cada una de las condiciones que deben darse para poder
apreciar dicha validez y en definitiva, si la decisión de una organización
religiosa sobre los criterios que considera que deben requerirse para acceder a
un puesto de trabajo que ha ofertado pueden ser, o no, objeto de control
judicial”.
A continuación,
recuerda el contenido del art. 7 de la Directiva 92/85, tanto de su apartado 1
como del 2, poniendo de manifiesto que no hay precisión alguna sobre “el alcance
exacto” del concepto de trabajo nocturno, e inmediatamente pone en relación
esta norma con la Directiva 2003/88, acogiendo la tesis del abogado general en
el apartado 44 de sus conclusiones. Pues bien, si la Directiva 92/95 pretende
establecer unas disposiciones mínimas para proteger la seguridad y salud de los
trabajadores en el ámbito (y mejora) del entorno de trabajo, y la Directiva
2003/88 concreta qué debe entenderse por “trabajo nocturno” y “trabajador
nocturno”, una interpretación conjunta de ambas debe llevar a dar una respuesta
afirmativa a si procede considerar que la
trabajadora vigilante de seguridad, demandante primero y recurrente después,
realiza un trabajo nocturno en el sentido del art. 7 de la Directiva 92/85
antes transcrito, ya que las disposiciones específicas contenidas en esta
Directiva relativas al trabajo nocturno “no
deben interpretarse de manera menos favorable que las disposiciones generales
previstas en la Directiva 2003/88, aplicables al resto de categorías de
trabajadores”.
Abonan esta argumentación,
totalmente correcta a mi parecer, las referencias contenidas en el art. 2.4 de
la Directiva 2003/88, cuando define el trabajo nocturno y el trabajador nocturno
como “todo período”…. “no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo”…, y “determinada
parte de su tiempo de trabajo…”. Si no se considerara que una trabajadora como
la que litiga en el presente supuesto, estaba incluida en la regulación de los
preceptos citados, por desarrollar únicamente una parte de sus tareas en
horario nocturno, “ello tendría como consecuencia que se privaría a esta
disposición de una parte de su efecto útil”, ya que dicha trabajadora “podría
verse expuesta a un riesgo para su salud o su seguridad y la protección a que
tiene derecho en virtud de esta disposición se vería considerablemente reducida”.
La respuesta afirmativa
a la primera pregunta se acompaña, no obstante, de una precisión que sólo puede
responder debidamente el órgano jurisdiccional nacional remitente, cual es que
un Estado miembro, y así ocurren en la normativa española antes mencionada,
puede requerir la presentación de un certificado médico que “dé fe de la
necesidad de dichas medidas desde el punto de vista de su seguridad o salud”.
En el caso examinado, el certificado expedido no consideró existente el riesgo
para la lactancia, si bien el TJUE, como ya he expuesto, critica el modelo “estereotipado”
que sirvió, sin mayor fundamentación, para desestimar la pretensión, lo que
lleva inexorablemente al análisis de como resuelve el tribunal las tres
restantes preguntas. Con anterioridad, cabe recordar, en cuanto que transposición
de la normativa europea, que el concepto de trabajador nocturno en la normativa
española (art. 36.1 LET) es “aquel que realice normalmente en periodo nocturno
una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a
aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a
un tercio de su jornada de trabajo anual”, y que “los trabajadores nocturnos y
quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de
protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su
trabajo, y equivalente al de los restantes trabajadores de la empresa” (apartado
4).
6. El TJUE
reformula las preguntas segunda a cuarta del TSJ, o más exactamente a mi parecer
efectúa una acumulación de las mismas y las resume en una, cual es si el art.
19.1 de la Directiva 2006/54 “debe interpretarse en el sentido de que se aplica
a una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que una
trabajadora a la que se ha denegado un certificado médico que acredite que su
puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, en
consecuencia, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la
lactancia natural impugna ante un órgano jurisdiccional nacional u otra
autoridad competente del Estado miembro de que se trata la evaluación de los
riesgos que presenta su puesto de trabajo y, en caso afirmativo, cuáles son las
condiciones de aplicación de esta disposición en tal supuesto”.
Como comprobarán los
lectores y lectoras, desde el apartado 62 hasta el final las referencias a la
sentencia de 19 de octubre de 2017 son constantes, en cuanto que se acogen y
reiteran los argumentos expuestos en la misma y que llevarán al TJUE a fallar que
sí es aplicable el art. 19.1 a la del litigio actual, habiendo aportado la trabajadora
indicios suficientes de que pudiera haberse producido una discriminación por
razón de sexo, por lo que “corresponde entonces a la parte demandada probar que
dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y
que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación”. Será el órgano
jurisdiccional nacional remitente el que deberá resolver si las demandadas
acreditaron debidamente que su decisión no fue discriminatoria, siendo cierto
que parece difícil que el TSJ sostenga, al menos ese es mi parecer, la inexistencia
de discriminación, si se repara por una parte en lo ya expuesto por el tribunal
autonómico en su auto, y por otra en la manifestación contenida en el apartado
80 de la sentencia (“orientaciones” sin duda útiles para el órgano
jurisdiccional nacional), que tras haber criticado que tanto la empresa como la
mutua respondieran a la pretensión de la trabajadora con frases estereotipadas
y sin mayores argumentos, expone que “Dadas las circunstancias, resulta que,
como observó la Abogado General en los puntos 70 y 77 de sus conclusiones, la
evaluación de los riesgos del puesto de trabajo de la Sra. …. no incluyó un examen específico que tuviese en
cuenta su situación individual y que se discriminó a la interesada. En
definitiva, incumbe al tribunal remitente, único competente para apreciar los
hechos del asunto del que conoce, comprobar si así sucede efectivamente”.
Dado que, como
acabo de indicar, la argumentación del TJUE es sustancialmente idéntica a la de
la sentencia de 19 de octubre de 2017, recupero unos amplios fragmentos de micomentario a dicha resolución, que son en su inmensa mayoría válidos yaplicables al caso ahora analizado.
“La primera
cuestión formal que se plantea el TJUE es si debe responder a las cuestiones
prejudiciales planteadas en los términos en que así lo han sido por el tribunal
nacional, o bien puede reformularlas a fin y efecto de darle “una respuesta
útil que le permita dirimir el litigio del que conoce”; reformulación que puede
llevar a cabo, recuerda el TJUE con cita de su jurisprudencia, al objeto de
proporcionar tal respuesta útil, porque puede “extraer del conjunto de
elementos aportados por el tribunal nacional y, especialmente, de la motivación
del auto de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una
interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio”. Dado que el objeto
principal del litigio es la averiguación, con sus consecuencias jurídicas, de
si la evaluación de riesgos del puesto de trabajo que ocupaba la demandante y
que alegaba podía ser perjudicial para la lactancia natural se había llevado a
cabo correctamente, respetando todos los requisitos regulados en el art. 4.1 de
la Directiva 92/85, el TJUE reformula la primera cuestión prejudicial (sin que
ello afecte en modo alguno, a mi parecer, al fondo del litigio y a las consecuencias de la sentencia del TJUE
sobre la que dicte en su día el TSJ gallego),
en el sentido de que aquello que se pide es si la distribución de la
carga de la prueba es aplicable a un caso como el que llegó a los tribunales
nacionales, y en el supuesto de que la respuesta sea afirmativa (y lo será),
como se aplicará el art. 19.1 de la Directiva 2006/54 “a una situación como la
controvertida en el litigio principal”.
Poniéndose manos
(= análisis jurídico) a la obra (= ordenador), el TJUE aborda la primera
cuestión reformulada, parando su atención en el contenido del art. 4.1 de la
Directiva 92/85/CEE, esto es sobre los requisitos que deben cumplirse para
proceder a una correcta y adecuada evaluación de los riesgos del puesto de
trabajo, y dedica especial atención a las directrices comunitarias que deben
informar las actuaciones de todos los Estados miembro, el “examen sistemático
de todos los aspectos de la actividad profesional”, que comprende la
identificación de los peligros, la identificación de las categorías de
trabajadoras que están expuestas a uno o varios de tales riesgos, y la
evaluación cuantitativa y cualitativa de los mismos. Tras un examen muy
detallado del contenido de las directrices, y de la atención especial que debe
prestarse por la dirección de la empresa durante todo el período de embarazo,
posterior a dar a luz o en periodo de lactancia en que se encuentre la
trabajadora, el TJUE concluye que la interpretación integrada del art. 4.1
requiere la inclusión de “un examen
específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que
se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están
expuestas a un riesgo”.
Tras la
delimitación de las obligaciones asumidas por el empleador cuando deba proceder
a la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo en casos como el que ahora
estamos analizando, el TJUE se detiene en la normativa relativa a la
distribución de la carga de la prueba, parando su atención en si del conjunto
de toda la aplicable cabe llegar a la conclusión de estar en presencia, en un
supuesto como el actual, de una discriminación por razón de sexo vedada por la
Directiva 2006/54; conclusión que será afirmativa en cuanto que de toda la
normativa referenciada con anterioridad, y de la consolidada jurisprudencia
propia (con cita de la conocida sentencia Danosa, de 11 de noviembre de 2010, asuntoC-232/09),
cabe extraer que el objetivo perseguido
por las reglas del Derecho de la Unión “que regulan la igualdad entre hombres y
mujeres, en el campo de los derechos de las mujeres embarazadas, que hayan dado
a luz o en período de lactancia, consiste en protegerlas antes y después del
parto”.
La normativa
referenciada, con particular atención a la regulación del permiso por
maternidad, lleva, muy correctamente a mi parecer, al TJUE a la conclusión de
que la normativa europea trata de igual condición, en términos de derechos y de
protección de los mismos, a las trabajadoras en período de lactancia que
aquellas que se encuentren embarazadas o que hayan dado a luz, ya que un trato
diferenciado, y que colocaba a la
trabajadora en período de lactancia en peor condición respecto al ejercicio de
sus derechos laborales sería una discriminación directa por razón de sexo.
En este punto, y
como argumento adicional en apoyo de sus tesis, el TJUE hace suyas las
argumentaciones de la abogado general al analizar el contenido del art. 4.1 de
la Directiva 932/85/CEE, relativas al trato especifico que debe otorgarse a la
trabajadora en período de lactancia con respecto a cualquier otro trabajador,
“ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por
parte del empresario”; o lo que es lo mismo, si la evaluación no se ha llevado
a cabo de acuerdo a las rigurosas exigencias del art. 4.1, en los términos de
las Directrices antes citadas, nos encontraríamos en un supuesto de
discriminación directa por razón de
sexo, prohibida expresamente en cuanto que se trata de una condición de empleo
y de trabajo de la trabajadora, ya que la adaptación del puesto de trabajo, la
reducción de la jornada, o la suspensión del contrato repercuten indudablemente
en aquellas.
Por todo lo
anteriormente expuesto, la respuesta que da el TJUE a la primera cuestión
prejudicial planteada es que es aplicable el art. 19.1 (distribución de la
carga de la prueba) de la Directiva 2006/54 cuando la evaluación de riesgos
(art. 4.1 de la Directiva 92/85/CEE) no se haya llevado correctamente a cabo.
… Llega el momento
de abordar las restantes cuestiones prejudiciales, tal como han sido
reformuladas por el TJUE. El debate en cuestión se centra, pues, en comprobar
si la parte demandante (es decir, cuando ya ha impugnado la decisión
empresarial, y no en la fase anterior de solicitud de la adaptación del puesto
de trabajo o en su caso de la petición de la prestación económica) ha aportado
los “hechos o elementos de prueba” de los que quepa razonablemente deducir la
existencia de una discriminación, ya que en tal caso corresponderá la
acreditación por la parte demandada de haber actuado conforme a derecho y sin
tacha alguna de discriminación hacia la trabajadora.
La pregunta
central y nuclear del caso, y que deberá responder en su día el TSJ gallego a
partir de las orientaciones facilitadas por el TJUE, es el valor indiciario que
puede tener, a los efectos de traslación de la carga de la prueba, el informe
emitido por la jefa jerárquica de aquella.
Conocemos, porque
se encuentran recogidas en el apartado 77 de las conclusiones de la abogado
general, que tanto el INSS como el gobierno español consideraron, en fase de
alegaciones, que dicho informe presentaba “escasa relevancia”, en primer lugar
porque estaba redactado por un superior jerárquico que “será automáticamente
parcial en favor de la trabajadora que desea obtener la prestación
controvertida”, y en segundo término porque dicho informe no había sido redactado
por “un especialista en riesgos laborales”.
Tanto la abogado
general como el TJUE remitirán al órgano jurisdiccional remitente a que
compruebe el valor que debe darse al citado informe, tomando en consideración
todas las circunstancias del caso y el contenido de los informes emitidos por
la dirección de la empresa, a partir del llevado a cabo por un doctor del
servicio de medicina preventiva-prevención
de riesgos laborales, que llevaron a la dirección provincial del INSS a
la desestimación de la petición de reconocimiento del derecho a la prestación
económica. Ahora bien, son especialmente contundentes las afirmaciones de la
abogado general para rechazar aquellas dos argumentaciones; en primer lugar,
porque presumir la parcialidad en un caso como el enjuiciado sin aportar prueba
alguna al respecto no puede ni debe tomarse en consideración (curioso
argumento, ciertamente, el de que un superior jerárquico siempre será parcial
cuando deba emitir informe sobre un subordinado, que trasladado al ámbito
público podría provocar, de ser cierto y probarse, responsabilidades
administrativas y quizás penales); en segundo término, porque la autora del
informe, si bien no es formalmente una especialista en riesgos laborales, sí
tiene conocimiento de primera manera de las condiciones en las que se
desarrolla la actividad, por lo que puede aportar “prueba pertinente acerca de
las funciones de la recurrente y de los riesgos genéricos y específicos a los
que es posible que esté expuesta”. Por todo ello, pide al tribunal nacional que
lo tome en consideración sin partir del rechazo previo (ya hemos visto que no
existió tal rechazo en el auto de elevación de las cuestiones prejudiciales)
del documento “basándose en la presunción de que su contenido adolece de
parcialidad y falta de conocimientos profesionales”.
En términos
coincidentes en el fondo, se manifiesta a mi parecer el TJUE. En efecto, de la
documentación obrante en autos, llega a la conclusión, a la espera de la
evaluación que debe realizar obligatoriamente el órgano jurisdiccional
remitente, que el informe de la jefa de servicio de la unidad de urgencias del
hospital “parece indicar de forma motivada” la existencia de riesgos para la
lactancia natural. Se trataría, pues, de un informe médico que contradiría
aquellos en los que se basó el INSS para rechazar la petición de la trabajadora
de percibir la prestación económica, siendo así además, y en este punto el TJUE
acude nuevamente en apoyo de su tesis a las conclusiones de la abogado general,
que los documentos en los que se basó la evaluación “no contienen explicaciones motivadas sobre
el modo en el que se llegó a las conclusiones recogidas en ellos”, poniendo de
manifiesto la abogado general que el informe aportado por la trabajadora, del
que no se ha cuestionado ni por el TSJ gallego ni por el TJUE su validez,
“presenta bastantes diferencias con respecto a la evaluación (realizada por el
hospital).
… Con esta
claridad lo sintetiza el apartado 74 de la sentencia cuando afirma que debe
entenderse que “… documentos como una declaración del empresario según la cual
un puesto está clasificado de «exento de riesgo», en combinación con una
declaración según la cual la trabajadora de que se trata es «apta» para el
trabajo, sin proporcionar explicaciones que fundamenten estas conclusiones, no
pueden, por sí solos, constituir una presunción iuris et de iure de que éste es
el caso”, ya que caso de aceptar la conformidad a derecho de tales argumentos,
“… tanto dicha disposición como las reglas de prueba previstas en el artículo
19 de la Directiva 2006/54 se verían privadas de todo efecto útil…”.
Por fin, cabe
reseñar que el TJUE aplica, con acierto a mi parecer, la traslación de la carga
de la prueba respecto a la necesidad de acreditar que las medidas previstas en
el art. 5 de la Directiva 92/85 a adoptar en caso de que la evaluación de
riesgos desaconsejara el mantenimiento del trabajadora en su puesto de trabajo,
“eran técnica y objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente”,
siendo así que, de la información obrante en autos, no se desprende a mi
entender que ello haya sido fehacientemente demostrado. En este punto, una vez
más, el TJUE manifiesta su acuerdo con las tesis de la abogado general, para
quien, en cuanto que la apreciación de la procedencia de la adopción de medidas
adicionales ex art. 5 Directiva 92/85 “forma parte del litigio principal”, y ya
hemos visto que así se considera en efecto, la carga de la prueba “sigue
recayendo en la parte demandada”, con arreglo a lo dispuesto en el art. 19.1 de
la Directiva 2006/54”.
Buena lectura.
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