1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 19 de octubre, en el asuntoC-531/15, que versa sobre la evaluación de los riesgos laborales que puede
sufrir una trabajadora durante el período de lactancia y a quién corresponde
demostrar, en su caso, la existencia de los mismos, y que se dicta para dar
respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Galicia mediante auto de 17 de julio de 2015.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
92/85/CEE — Artículo 4, apartado 1 — Protección de la seguridad y de la salud
de los trabajadores — Trabajadora en período de lactancia — Evaluación de los
riesgos que presenta el puesto de trabajo — Impugnación por parte de la
trabajadora afectada — Directiva 2006/54/CE — Artículo 19 — Igualdad de trato —
Discriminación por razón de sexo — Carga de la prueba”.
La resolución
judicial fue recibida con satisfacción por la UGT, y así lo puso de manifiesto
en el comunicado emitido el mismo día de la publicación de la sentencia,
titulado “El TJUE evidencia el incumplimiento de la normativa sobre protecciónde las trabajadoras en periodo de lactancia”, considerando un error que “… (en
este caso concreto) el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Servicio
Gallego de Salud tuvieran más en cuenta, a la hora de denegar la certificación
a la trabajadora, el Informe de evaluación de riesgos laborales del centro de
trabajo que el informe de la jefa de servicio de urgencias en el que prestaba
sus servicios la enfermera demandante y en el que se indicaban riesgos físicos,
químico, biológicos y psicosociales del trabajo para el mantenimiento de la
lactancia natural, máxime teniendo en cuenta que esta evaluación de riesgos no
se ha hecho conforme a las exigencias de la normativa comunitaria”. También ha
merecido la atención de los medios de comunicación, y baste ahora citar el
artículo publicado en eldiario.es por su redactora Ana Requena Aguilar, con el
título “Las trabajadoras en periodo de lactancia deben estar igual deprotegidas que las embarazadas”, en el que señala, con síntesis de la
sentencia, que “La sentencia europea subraya que evaluar de forma incorrecta el
riesgo que un puesto de trabajo puede tener para una madre lactante y su hijo
es discriminatorio por razón de sexo”.
Ya con
anterioridad a la sentencia, las conclusiones hechas públicas por la abogadogeneral, Sra. Eleanor Sharpston, el 6 de abril, merecieron destacada atención
en los portales y blogs jurídicos, debiendo citarse el comentario realizado porel profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, que aun estando de acuerdo
con aquellas, llamaba la atención sobre las dificultades jurídicas relativas a la prueba que se suscitan en casos como el
ahora enjuiciado, trayendo a colación la sentencia dictada por el TSJ deCastilla y León (Sala Valladolid) el 21 de noviembre 2016 (Rec. 2001/2016), de
la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la demanda por
parte de una trabajadora que prestaba sus servicios en el servicio de urgencias
del Centro Hospitalario Universitario de A Coruña como enfermera. La citada
trabajadora dio a luz una hija el 22 de diciembre de 2011, que recibió posteriormente
lactancia materna. Fue con ocasión de su petición a la dirección del centro, el
19 de marzo de 2012, de adaptación de sus condiciones de trabajo y aplicación
de medidas preventivas para evitar los riesgos que su puesto de trabajo
implicaba para dicha lactancia y para su salud y seguridad, cuando se inició en
el conflicto en el seno de la empresa. Frente a la argumentación de la trabajadora
de que el puesto de trabajo que ocupaba tenía los riesgos ya señalados, “debido
en particular a la complejidad del ritmo de trabajo (basado en turnos
rotatorios), a las radiaciones ionizantes, a las infecciones nosocomiales y al
estrés” (apartado 24), la dirección emitió informe el 10 de abril denegando su
solicitud ya que el puesto de trabajo que ocupaba “no presentaba riesgo alguno
para la lactancia de su hija”. Con posterioridad, la trabajadora solicitó a la
dirección provincial del INSS de A Coruña certificación medica de riesgo
durante la lactancia natural, a los efectos de poder acceder a la prestación
económica reconocida en la Ley General de Seguridad Social cuando debe
procederse a la suspensión del contrato de trabajo por dicha situación.
La Dirección
provincial del INSS desestimó la petición, por resolución de 10 de mayo de
2012, por no haber quedado acreditado el riesgo alegado por la trabajadora.
Para adoptar dicha decisión tomó en consideración, y cito textualmente un
fragmento del apartado 29 por su interés para el mejor conocimiento del caso, “…
por un lado, una declaración de la jefa
de recursos humanos del CHU en la que se exponía que el puesto de trabajo de la
Sra. … , enfermera en el servicio de urgencias, figuraba como exento de riesgo
en la relación de puestos de trabajo que había confeccionado el CHU previa
consulta con representantes de trabajadores y, por otro lado, un informe
emitido por un Doctor del Servicio de Medicina Preventiva — Prevención de
Riesgos Laborales, que confirmaba que se había valorado a la Sra. …. y que era
apta para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo”.
Es muy importante,
a los efectos de analizar más adelante el auto del TSJ gallego, con las
cuestiones prejudiciales planteadas, y la sentencia posterior del TJUE, conocer
que contra dicha resolución administrativa la trabajadora presentó demanda con
petición de reconocimiento de la prestación económica, con aportación de prueba
documental consistente en un informe de la jefa de servicio de la unidad de
urgencias del hospital, que era su superior jerárquica, en el que se afirmaba
la existencia de riesgos para la salud de la trabajadora y para su hija si
seguía ocupando el puesto de trabajo de enfermera durante el período de
lactancia materna.
Conocemos el
extenso contenido de dicho informe por medio de su reproducción en el auto del
TSJ, y por su importancia, tanto para plantear la cuestión prejudicial como también
porque muy probablemente lo tendrá, al menos a mi parecer, con ocasión de la
sentencia que deberá dictar la sala autonómica gallega una vez conocida la del
TJUE, es de interés su reproducción: “el trabajo de enfermería en (dicha)
unidad presenta unos riesgos físicos, químicos, biológicos y psicosociales para
el mantenimiento de la lactancia natural. Riesgo biológico: Un alto porcentaje
de los pacientes que acuden a Urgencias lo hacen por infecciones, víricas (por ejemplo,
casos de gripe A) o bacterianas. También hay casos de pacientes infectados por
gérmenes multirresistentes, precisando en muchos casos, aislamiento de contacto
y/o respiratorio y, siendo el personal de Enfermería el que se encuentra en
permanente contacto con estos pacientes. Añadiendo además en estos casos que
permanecen en el servicio en contacto con el personal sin aislar el tiempo
previo al diagnóstico. También trabajamos en contacto directo con pacientes
infectados por VIH y Hepatitis con el consiguiente riesgo de contagio por
accidente biológico. Riesgo físico: En nuestra unidad ingresan todo tipo de
pacientes, predominando los que tienen grandes dificultades de movimiento o
están limitados por la edad o por la propia patología aguda o crónica. Esto
supone una carga física y postural para el personal de Enfermería, ya que es
frecuente movilizar a estos pacientes para su primera atención y para sus
cuidados directos. Esta sobrecarga física se incrementa cuando el paciente se
encuentra en situación crítica, (pacientes en coma, paradas
cardiorrespiratorias, enfermos terminales) al no poder colaborar, y esto es habitual
en el servicio de Urgencias. Riesgo químico: Hay exposición a todo tipo de
tratamiento dado que se atienden todo tipo de patologías. Riesgo psicosocial:
Al estar sometido el personal a turno rotatorio complejo (turnicidad y nocturnidad).
También hay estrés o carga mental por manejar situaciones diversas sin un ratio
establecido enfermera-paciente, lo que supone en momentos de gran demanda
asistencial una readaptación constante del trabajador para llevar a cabo su
labor y organizar su trabajo. El trabajo a turnos y la realización del turno de
noche, altera la producción de prolactina, encargada de la producción de leche.
La secreción de prolactina atiende a un ritmo circadiano, por lo que al
trabajar a turnos, el ciclo vital se ve alterado y con él la producción de
prolactina y leche (hipogalactia o agalactia). El realizar las jornadas de trabajo
tan dispares o durante la noche puede desarrollar mastitis por alterar el ritmo
de extracción de la leche.".
3. La demanda fue
desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de A
Coruña el 24 de octubre de 2013, por no haber quedado probado al parecer del
juzgador el riesgo alegado por la parte demandante. Una breve síntesis de su
fundamentación jurídica se recoge en el fundamento de derecho segundo del auto
del TSJ, pudiendo leerse que “es oportuno poner de manifiesto que se impone
progresivamente a nivel jurisprudencial un criterio rigorista en cuanto a la
apreciación de la prueba concerniente a la existencia de riesgo relevante para
la concesión de la prestación", y concluyendo, con apoyo en citas de
sentencias del Tribunal Supremo y del TSJ gallego que el juzgador consideró
aplicables a situaciones como la enjuiciada, que “tomando en consideración los
parámetros doctrinales y los antecedentes jurisdiccionales expuestos, la
decisión ha de ser desfavorable a la demandante".
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de lo
dispuesto en el art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de
la jurisdicción social, por considerarse infringida la normativa y
jurisprudencia aplicable. La Sala, al considerar que podía plantearse cuestión
prejudicial, concedió el preceptivo trámite previo a las partes y al Ministerio
Fiscal para que formularan sus alegaciones sobre la posible presentación de una
cuestión prejudicial ante el TJUE, sin que las partes, tanto la demandante como
la demanda, las llevaran a cabo. Sí lo hizo el Ministerio Fiscal, para quien la
claridad de la normativa vigente no requería del planteamiento de dicha
cuestión, en cuanto que era clara la aplicación de las reglas sobre
distribución de la carga de la prueba regulada en el art. 19 de la Directiva2006/54/CE cuando se diera un caso de discriminación por razón de sexo regulado
en la Directiva 92/85/CEE.
La Sala autonómica
pasa revista a la normativa de aplicación al litigio, cual es la Ley 31/1985 de8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en concreto su art. 26 que
regula la protección de la maternidad, y los arts. 135 bis y ter de la entonces
vigente Ley General de Seguridad Social, reguladores de la prestación económica
por riesgos durante la lactancia natural y que llevan aparejada la suspensión
del contrato de trabajo. Pone en relación dichas normas con la normativa
comunitaria relativa a la protección de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o que se encuentre en período de lactancia (Directiva 92/85/CEE),
así como también la que regula la igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos
de empleo y ocupación(Directiva 2006/54/CE), recordando que la protección en
supuestos de lactancia natural fue incorporada al ordenamiento jurídico español
por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y
hombres.
Las dudas que se
le suscitan a la Sala versan sobre la aplicación de las reglas sobre la
distribución de la carga de la prueba a un supuesto como el enjuiciado, y en caso
de la aceptación de dicha aplicación la duda posterior es cómo debe demostrarse
que existen los riesgos denunciados y qué actuaciones debe llevar a cabo la
parte demandada para demostrar que respetó plenamente el principio de igualdad.
El núcleo
fundamental del auto se centra a mi parecer en el examen de las circunstancias
concretas del caso y el valor que debe darse al informe de la jefa inmediata de
la trabajadora, reproducido con anterioridad, preguntándose la Sala, y
apuntando ya su parecer, si “es suficiente indicio para considerar la
existencia de discriminación por razón de sexo, y en si una relación de puestos
de trabajo confeccionados por la empresa, previa consulta con representantes de
trabajadores, y un informe emitido por el servicio de prevención declarando la
aptitud de la trabajadora demandante a pesar de la lactancia natural sin
realizar mayores consideraciones o fundamentaciones de su postura, resultan
suficientes para demostrar que no ha habido ninguna vulneración del principio
de igualdad”. Igualmente, se pregunta la Sala si la carga de la prueba, una vez
aceptada la existencia de los indicios requeridos por la normativa vigente, se
extendería para la demandante en orden a la acreditación “de las demás circunstancias
exigidas para alcanzar la situación de riesgo durante la lactancia natural -
artículo 26, apartado 3 en relación con el 4, de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, que traspone el artículo 5, apartado 3, de la Directiva
92/85/CEE -…. , o si todas estas circunstancias deben ser acreditadas por las
partes demandadas para descartar la vulneración del principio de igualdad”.
En definitiva, y
tras un cuidado, riguroso y documentado auto, algo bien comprensible si se
conoce que el magistrado ponente, José F. Lousada Arochena, es un reconocido
experto en el estudio y análisis del principio de no discriminación por razón
de sexo, tanto desde la vertiente sustantiva como desde la procesal, el TSJ
eleva, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea
cuatro cuestiones prejudiciales, que a juicio de la abogada general, en sus
conclusiones, requieren que el TJUE le proporcione orientación a la Sala
autonómica “sobre cómo debe interpretarse esta Directiva (92/85/CEE) en combinación
con las reglas de la Directiva 2006/54 relativas a la carga de la prueba”. Son las siguientes:
«1) ¿Resultan
aplicables las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo
19 de la Directiva [2006/54], a la situación de riesgo durante la lactancia
natural contemplada en el artículo 26, apartado 4, en relación con el 3, de la
[Ley 31/95], dictada esta norma interna española para la trasposición del
artículo 5.3 de la Directiva [92/85]?
2) En caso de
respuesta afirmativa a la primera pregunta, ¿se pueden considerar hechos que
permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta en el
sentido del artículo 19 de la Directiva [2006/54] la existencia de riesgos para
la lactancia natural en el ejercicio de la profesión de enfermera destinada en
un servicio de urgencias hospitalarias acreditados a través de un informe
fundado emitido por un médico que es a la vez el jefe del servicio de urgencias
del hospital donde la trabajadora presta sus servicios?
3) En caso de
respuesta afirmativa a la segunda pregunta, ¿se pueden considerar
demostrativas, en cualquier supuesto y sin posibilidad de cuestionamiento, de
que no ha habido vulneración del principio de igualdad en el sentido del citado
artículo 19, las circunstancias de que el puesto de trabajo desempeñado por la
trabajadora es de los que figuran como exentos de riesgo en la relación de
puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, previa consulta con
representantes de trabajadores, y de que el servicio de medicina
preventiva/prevención de riesgo laborales del hospital de que se trata ha
emitido una declaración de aptitud, sin que se contengan más especificaciones
acerca de cómo se han alcanzado esas conclusiones en dichos documentos?
4) En caso de
respuesta afirmativa a la segunda pregunta y negativa a la tercera pregunta,
¿cuál de las partes ―trabajadora demandante o empleadora demandada― tienen, de
conformidad con el artículo 19 de la Directiva [2006/54], la carga de
acreditar, una vez se acredita la existencia de riesgos para la madre o el hijo
lactante derivados de la realización del trabajo, (1) que la adaptación de las
condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal
adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir
negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del lactante ―artículo
26, apartado 2 en relación con el 4, de la [Ley 31/1995], que traspone el
artículo 5, apartado 2, de la Directiva [92/85]―, y (2) que el cambio de puesto
no resultara técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse
por motivos justificados ―artículo 26, apartado 3 en relación con el 4, de la
[Ley 31/1995], que traspone el artículo 5, apartado 3, de la Directiva
[92/85]―?»
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y nacional aplicable.
De la primera, hay
que tomar en consideración la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992,
relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y
de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o
en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1
del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE); más concretamente, sus
considerandos primero, octavo a undécimo y decimocuarto; apartados 1 y 2 del
art. 1; el art. 2 por lo que respecta a la definición de trabajadora en período
de lactancia (“cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de
las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al
empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales”); el
art. 3 en cuanto se refiere al establecimiento de unas directrices que deberán
respetarse por todos los Estados a fin de proceder correctamente a la
evaluación de los riesgos y a la información que debe facilitarse a los
trabajadores sobre la misma (Directrices recogidas en la Comunicación de laComisión de 5 de octubre de 2000, a las que me referiré a continuación para
valorar su – real – importancia- en punto a cómo debe llevarse a cabo la
evaluación de riesgos); el art. 4, que como acabo de señalar regula cómo debe
procederse a la evaluación de los riesgos y qué información ha de ponerse a
disposición de los trabajadores; el art. 5 que versa sobre las consecuencias de
la evaluación de riesgos (adaptación o cambio de puesto de trabajo, o
suspensión de la actividad laboral); y, no menos importante, el art. 12 que
estipula la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas
normativas oportunas para que la parte trabajadora afectada pueda ejercer sus
derechos, ya sea en vía jurisdiccional y/o administrativa.
A continuación, el
TJUE señala que es también de aplicación la Directiva 2006/54/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); más concretamente, sus
arts. 1 (finalidad de la norma); 2 (definiciones, que incluye los de
discriminación directa e indirecta, y considera expresamente que existe
discriminación cuando se produce “el
trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o permiso por
maternidad en el sentido de la Directiva 92/85”); 14 ( prohibición de todo tipo
de discriminación en las condiciones de empleo y de trabajo); 19 (distribución
de la carga de la prueba cuando se aporten hechos que “permitan presumir la
existencia de discriminación directa o indirecta”, con aplicación de tal regla
a los casos que puedan darse en aplicación de la Directiva 92/85/CEE); y, por
fin, el 28 (aplicación de la Directiva sin perjuicio de las disposiciones
específicas contempladas en otras normas, como la Directiva 92/85/CEE relativas
a la protección de la mujer, “en particular referidas al embarazo y la
maternidad”.
Si detenemos a continuación
nuestra atención en la normativa española, veremos que el TJUE, y no podría ser
de otra forma, se remite a las normas ya enumeradas en el auto del TSJ gallego,
es decir la LO 3/2007, que incluyó expresamente la protección de los riesgos
por lactancia natural, la LPRL, art. 26, arts. 135 bis y ter de la entonces
vigente LGSS, y además la normativa procesal en punto a la distribución de la
carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, es decir
el art. 96.2 de la LRJS, que recordemos que dispone que en tales supuestos “… corresponderá
a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado
lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el
riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.
No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no
temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o
a la confianza que éste inspira.»
Sobre la relación
de la normativa española con la europea, desde una perspectiva práctica, puede
consultarse la nota técnica del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el
Trabajo “Lactancia materna y vuelta al trabajo”, elaborada por la doctora Mª
Dolores Solé Gómez, especialista en Medicina del Trabajo. Con carácter más
general sobre los permisos de maternidad y paternidad, con amplias referencias
a los derechos reconocidos por lactancia, véase la guía elaborado por la UGT enel marco del Proyecto Artemisa.
5. La primera
cuestión formal que se plantea el TJUE es si debe responder a las cuestiones
prejudiciales planteadas en los términos en que así lo han sido por el tribunal
nacional, o bien puede reformularlas a fin y efecto de darle “una respuesta
útil que le permita dirimir el litigio del que conoce”; reformulación que puede
llevar a cabo, recuerda el TJUE con cita de su jurisprudencia, al objeto de
proporcionar tal respuesta útil, porque puede “extraer del conjunto de
elementos aportados por el tribunal nacional y, especialmente, de la motivación
del auto de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una
interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio”. Dado que el objeto
principal del litigio es la averiguación, con sus consecuencias jurídicas, de
si la evaluación de riesgos del puesto de trabajo que ocupaba la demandante y
que alegaba podía ser perjudicial para la lactancia natural se había llevado a
cabo correctamente, respetando todos los requisitos regulados en el art. 4.1 de
la Directiva 92/85, el TJUE reformula la primera cuestión prejudicial (sin que
ello afecte en modo alguno, a mi parecer, al fondo del litigio y a las consecuencias de la sentencia del TJUE
sobre la que dicte en su día el TSJ gallego),
en el sentido de que aquello que se pide es si la distribución de la
carga de la prueba es aplicable a un caso como el que llegó a los tribunales
nacionales, y en el supuesto de que la respuesta sea afirmativa (y lo será),
como se aplicará el art. 19.1 de la Directiva 2006/54 “a una situación como la
controvertida en el litigio principal”.
Poniéndose manos
(= análisis jurídico) a la obra (= ordenador), el TJUE aborda la primera
cuestión reformulada, parando su atención en el contenido del art. 4.1 de la
Directiva 92/85/CEE, esto es sobre los requisitos que deben cumplirse para proceder
a una correcta y adecuada evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, y
dedica especial atención a las directrices comunitarias que deben informar las
actuaciones de todos los Estados miembro, el “examen sistemático de todos los
aspectos de la actividad profesional”, que comprende la identificación de los
peligros, la identificación de las categorías de trabajadoras que están
expuestas a uno o varios de tales riesgos, y la evaluación cuantitativa y
cualitativa de los mismos. Tras un examen muy detallado del contenido de las
directrices, y de la atención especial que debe prestarse por la dirección de
la empresa durante todo el período de embarazo, posterior a dar a luz o en
periodo de lactancia en que se encuentre la trabajadora, el TJUE concluye que
la interpretación integrada del art. 4.1 requiere la inclusión de “un examen específico que
tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para
determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un
riesgo”.
Tras la
delimitación de las obligaciones asumidas por el empleador cuando deba proceder
a la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo en casos como el que ahora
estamos analizando, el TJUE se detiene en la normativa relativa a la distribución
de la carga de la prueba, parando su atención en si del conjunto de toda la
aplicable cabe llegar a la conclusión de estar en presencia, en un supuesto
como el actual, de una discriminación por razón de sexo vedada por la Directiva
2006/54; conclusión que será afirmativa en cuanto que de toda la normativa
referenciada con anterioridad, y de la consolidada jurisprudencia propia (con
cita de la conocida sentencia Danosa, de 11 de noviembre de 2010, asuntoC-232/09), cabe extraer que el objetivo
perseguido por las reglas del Derecho de la Unión “que regulan la
igualdad entre hombres y mujeres, en el campo de los derechos de las mujeres
embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, consiste en
protegerlas antes y después del parto”.
La normativa
referenciada, con particular atención a la regulación del permiso por
maternidad, lleva, muy correctamente a mi parecer, al TJUE a la conclusión de
que la normativa europea trata de igual condición, en términos de derechos y de
protección de los mismos, a las trabajadoras en período de lactancia que
aquellas que se encuentren embarazadas o que hayan dado a luz, ya que un trato
diferenciado, y que colocaba a la
trabajadora en período de lactancia en peor condición respecto al ejercicio de
sus derechos laborales sería una discriminación directa por razón de sexo.
En este punto, y
como argumento adicional en apoyo de sus tesis, el TJUE hace suyas las
argumentaciones de la abogado general al analizar el contenido del art. 4.1 de
la Directiva 932/85/CEE, relativas al trato especifico que debe otorgarse a la
trabajadora en período de lactancia con respecto a cualquier otro trabajador, “ya
que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por
parte del empresario”; o lo que es lo mismo, si la evaluación no se ha llevado
a cabo de acuerdo a las rigurosas exigencias del art. 4.1, en los términos de
las Directrices antes citadas, nos encontraríamos en un supuesto de
discriminación directa por razón de
sexo, prohibida expresamente en cuanto que se trata de una condición de empleo
y de trabajo de la trabajadora, ya que la adaptación del puesto de trabajo, la
reducción de la jornada, o la suspensión del contrato repercuten indudablemente
en aquellas.
Por todo lo
anteriormente expuesto, la respuesta que da el TJUE a la primera cuestión
prejudicial planteada es que es aplicable el art. 19.1 (distribución de la
carga de la prueba) de la Directiva 2006/54 cuando la evaluación de riesgos
(art. 4.1 de la Directiva 92/85/CEE) no se haya llevado correctamente a cabo.
6. Llega el
momento de abordar las restantes cuestiones prejudiciales, tal como han sido
reformuladas por el TJUE. El debate en cuestión se centra, pues, en comprobar si
la parte demandante (es decir, cuando ya ha impugnado la decisión empresarial,
y no en la fase anterior de solicitud de la adaptación del puesto de trabajo o
en su caso de la petición de la prestación económica) ha aportado los “hechos o
elementos de prueba” de los que quepa razonablemente deducir la existencia de
una discriminación, ya que en tal caso corresponderá la acreditación por la
parte demandada de haber actuado conforme a derecho y sin tacha alguna de
discriminación hacia la trabajadora.
La pregunta
central y nuclear del caso, y que deberá responder en su día el TSJ gallego a partir
de las orientaciones facilitadas por el TJUE, es el valor indiciario que puede
tener, a los efectos de traslación de la carga de la prueba, el informe emitido
por la jefa jerárquica de aquella.
Conocemos, porque
se encuentran recogidas en el apartado 77 de las conclusiones de la abogado
general, que tanto el INSS como el gobierno español consideraron, en fase de
alegaciones, que dicho informe presentaba “escasa relevancia”, en primer lugar
porque estaba redactado por un superior jerárquico que “será automáticamente
parcial en favor de la trabajadora que desea obtener la prestación
controvertida”, y en segundo término porque dicho informe no había sido
redactado por “un especialista en riesgos laborales”.
Tanto la abogado
general como el TJUE remitirán al órgano jurisdiccional remitente a que
compruebe el valor que debe darse al citado informe, tomando en consideración
todas las circunstancias del caso y el contenido de los informes emitidos por
la dirección de la empresa, a partir del llevado a cabo por un doctor del
servicio de medicina preventiva-prevención
de riesgos laborales, que llevaron a la dirección provincial del INSS a
la desestimación de la petición de reconocimiento del derecho a la prestación
económica. Ahora bien, son especialmente contundentes las afirmaciones de la
abogado general para rechazar aquellas dos argumentaciones; en primer lugar,
porque presumir la parcialidad en un caso como el enjuiciado sin aportar prueba
alguna al respecto no puede ni debe tomarse en consideración (curioso
argumento, ciertamente, el de que un superior jerárquico siempre será parcial
cuando deba emitir informe sobre un subordinado, que trasladado al ámbito
público podría provocar, de ser cierto y probarse, responsabilidades
administrativas y quizás penales); en segundo término, porque la autora del
informe, si bien no es formalmente una especialista en riesgos laborales, sí
tiene conocimiento de primera manera de las condiciones en las que se
desarrolla la actividad, por lo que puede aportar “prueba pertinente acerca de
las funciones de la recurrente y de los riesgos genéricos y específicos a los
que es posible que esté expuesta”. Por todo ello, pide al tribunal nacional que
lo tome en consideración sin partir del rechazo previo (ya hemos visto que no
existió tal rechazo en el auto de elevación de las cuestiones prejudiciales)
del documento “basándose en la presunción de que su contenido adolece de
parcialidad y falta de conocimientos profesionales”.
En términos
coincidentes en el fondo, se manifiesta a mi parecer el TJUE. En efecto, de la
documentación obrante en autos, llega a la conclusión, a la espera de la
evaluación que debe realizar obligatoriamente el órgano jurisdiccional
remitente, que el informe de la jefa de servicio de la unidad de urgencias del
hospital “parece indicar de forma motivada” la existencia de riesgos para la
lactancia natural. Se trataría, pues, de un informe médico que contradiría
aquellos en los que se basó el INSS para rechazar la petición de la trabajadora
de percibir la prestación económica, siendo así además, y en este punto el TJUE
acude nuevamente en apoyo de su tesis a las conclusiones de la abogado general,
que los documentos en los que se basó la evaluación “no contienen explicaciones motivadas sobre
el modo en el que se llegó a las conclusiones recogidas en ellos”, poniendo de
manifiesto la abogado general que el informe aportado por la trabajadora, del
que no se ha cuestionado ni por el TSJ gallego ni por el TJUE su validez, “presenta
bastantes diferencias con respecto a la evaluación (realizada por el hospital).
Estamos sin duda
ante un problema de prueba, por lo que el tribunal gallego deberá analizar
cuidadosamente el contenido de los informes “oficiales” y el aportado por la
demandante en instancia, para llegar a la conclusión de si se cumplieron o no
los requisitos regulados en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 y que han de ser
integrados con los criterios aprobados por la Comisión Europea, pero en modo
alguno, conviene insistir en ello, se debe descartar la validez del aportado
por la trabajadora.
Ciertamente,
aunque la redacción de la sentencia no es tan contundente como las
argumentaciones expuestas por la abogado general en los apartados 46 y 47 de
las conclusiones (en la que la idea de síntesis a mi parecer es que el enfoque
adoptado por el empleador “pudo no haber tenido totalmente en cuenta sus (de la
trabajadora) circunstancias individuales”), sí lo es en cuanto a la posibilidad
jurídica de tomar en consideración el informe de la jefa de servicio como
elemento indiciario que permite presumir que no se cumplieron todos los
requisitos que requiere la evaluación, señaladamente el de incluir el examen
específico que tuviera en cuenta la situación individual del puesto de trabajo,
por lo que la carga de la prueba de haber actuado conforme a derecho y de
manera no discriminatoria para la trabajadora se traslada, tanto con arreglo a
la normativa europea como a la estatal, a la parte demandada.
Con esta claridad
lo sintetiza el apartado 74 de la sentencia cuando afirma que debe entenderse
que “… documentos como una declaración del empresario según la cual un puesto
está clasificado de «exento de riesgo», en combinación con una declaración
según la cual la trabajadora de que se trata es «apta» para el trabajo, sin
proporcionar explicaciones que fundamenten estas conclusiones, no pueden, por
sí solos, constituir una presunción iuris et de iure de que éste es el caso”,
ya que caso de aceptar la conformidad a derecho de tales argumentos, “… tanto
dicha disposición como las reglas de prueba previstas en el artículo 19 de la
Directiva 2006/54 se verían privadas de todo efecto útil…”.
Por fin, cabe
reseñar que el TJUE aplica, con acierto a mi parecer, la traslación de la carga
de la prueba respecto a la necesidad de acreditar que las medidas previstas en
el art. 5 de la Directiva 92/85 a adoptar en caso de que la evaluación de
riesgos desaconsejara el mantenimiento del trabajadora en su puesto de trabajo,
“eran técnica y objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente”,
siendo así que, de la información obrante en autos, no se desprende a mi
entender que ello haya sido fehacientemente demostrado. En este punto, una vez
más, el TJUE manifiesta su acuerdo con las tesis de la abogado general, para
quien, en cuanto que la apreciación de la procedencia de la adopción de medidas
adicionales ex art. 5 Directiva 92/85 “forma parte del litigio principal”, y ya
hemos visto que así se considera en efecto, la carga de la prueba “sigue
recayendo en la parte demandada”, con arreglo a lo dispuesto en el art. 19.1 de
la Directiva 2006/54.
7. Concluyo. Una
importante sentencia, sin duda, que merecerá especial atención entre los
profesionales de la prevención de riesgos laborales, y que obligará a las empresas,
fundamentalmente de aquellas cuyos riesgos laborales sean significativos, a
extremar la precaución en la evaluación de aquellos, prestando en casos como el
ahora enjuiciado especial atención a la situación específica y particularizada
de la trabajadora.
Buena lectura.
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