Subsidio de desempleo para mayores de 55 años. Inconstitucionalidad del cómputo de las rentas familiares. ¿Regreso a los 52 años? Una nota a la sentencia del TC 61/2018 de 7 de junio.

1. El suplemento de sentencias delTribunal Constitucional del Boletín Oficial del Estado, núm.164, publicó el pasado sábado 7 de julio, fecha importante (con valoración crítica por mi parte, tal como he defendido en numerosas entradas) para el mundo del trabajo por ser, hace seis años, cuando fue publicada la reforma laboral del gobierno popular, la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercadolaboral, publicó la sentencia del Pleno del TC núm. 61/2018, de 7 de junio de2018, que da respuesta al recurso de inconstitucionalidad 3688-2013, interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista “respecto del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer lacontinuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover elenvejecimiento activo”.

En dicha sentencia se examinan los límites de los decretos-leyes, y en lo que ahora me interesa a los efectos de esta nota, se declara la nulidad de diversas disposiciones “para cuya aprobación no se ha acreditado la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad”. La sentencia cuenta con un voto particular que formulan los Magistrados Fernando Valdés y Cándido Conde-Pumpido, y la Magistrada María Luisa Balaguer, cuya discrepancia “estriba en el análisis de las justificaciones que relacionan la extraordinaria y urgente necesidad del Real Decreto-ley con el transcurso del plazo de suspensión de la entrada en vigor de la regulación contenida en la Ley 27/2011”.

El objeto de esta nota es destacar que el TC estima parcialmente el recurso y declara la inconstitucionalidad y nulidad, “con los efectos indicados en el fundamento jurídico 11, de las disposiciones adicionales sexta, séptima y octava; disposición transitoria única y disposiciones finales primera.1, 2, 3 y 4; segunda; cuarta; sexta y octava”. Más concretamente, mi atención se centra en la disposición final primera 1, en relación con la disposición transitoria única, relativa al cómputo de las rentas de la unidad familiar a los efectos de poder acceder la persona desempleada solicitante, que cumpla todos los demás requisitos, al subsidio de desempleo regulado en la Ley General de Seguridad Social (art. 215 en la redacción vigente cuando se aprobó el RDL 5/2013, actualmente art.  275.- Inscripción, carencia de rentas y responsabilidades familiares - del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS.

2. El citado RDL fue objeto de detallado en una entrada publicada en el blog el 17 de marzo de 2013, con el título “El envejecimiento activo y los ajustes en el marco jurídico y económicode las pensiones (y muchos cambios más). Análisis del Real Decreto-Ley 5/2013de 15 de marzo”, de la que recupero algunos fragmentos de especial interés por su relación con el recurso de inconstitucionalidad y la sentencia del TC.

“… La norma se dicta al amparo de los títulos competenciales de los art. 149. 1, 7ª, 17ª y 18ª de la Constitución, es decir “la competencia exclusiva sobre las materias de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, y de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios, respectivamente” (disposición final décima).

… El RDL 5/2013 tiene 34 páginas en formato pdf. De ellas, casi ocho son el preámbulo, en el que se vincula la reforma a los cambios demográficos y ocupacionales, así como también a los requerimientos de la Unión Europea, se explican (de manera muy tibia, por no decir que inexistente, en más de una ocasión) las modificaciones legales operadas, y se pretende (digo pretende, porque tengo muchas dudas de que lo consiga) justificar la “extraordinaria y urgente necesidad de la norma” que requiere el art. 86.1 de la CE para justificar la extraordinaria y urgente necesidad. A continuación, en algo más de once páginas se desgranan los diez artículos que incorporan nueva regulación jurídica en algún caso y modifican sustancialmente, en otros, la Ley 27/2011 de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que a su vez había modificado la Ley General de Seguridad Social. Posteriormente, tenemos en quince páginas y media las cada vez más importantes disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales, y les puedo asegurar que la norma, nuevamente, no nos “defrauda”, ya que hay cambios normativos de indudable importancia, sin olvidar, permítanme una cierta ironía, que hay normas “clásicas” para ser modificada en la mayor parte de los RDL con contenido laboral, como son la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, y la ya citada Ley General de Seguridad Social (y en este último RDL la estrella de los cambios es la segunda norma citada).

… Como he dicho con anterioridad, las primera siete páginas y media de la norma son su preámbulo, con las obligadas referencias a la normativa y textos de la UE sobre la política en el ámbito de las pensiones, con dos palabras clave, “adecuación y sostenibilidad” de las mismas, que han de ponerse en relación, y trasladarse al terreno jurídico, con los elementos básicos del debate, cuales son “el incremento de la edad de jubilación, la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el mercado de trabajo de los trabajadores de más edad”. También son obligadas las referencias a la normativa española y al informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo (sobre el respeto de su contenido ya se han levantado voces críticas tras la aprobación del RDL 5/2013), que llevarán a justificar dar mayor relevancia a “la carrera de cotización del trabajador”, regular el marco jurídico que permita la coexistencia de salario y pensión (para quien haya cumplido la edad legal de jubilación y acceda a la pensión derivada de haber cotizado por el período máximo, tanto en el sector público como en el privado), y reservar la jubilación anticipada (en lenguaje menos técnicos, poner más difícil el acceder a ella) “a aquellos trabajadores que cuenten con largas carreras de cotización”.

De pasada, en el preámbulo se alude a la necesaria compatibilidad, con la que estoy plenamente de acuerdo, entre políticas de protección social y de empleo, refiriéndose al nuevo marco que pretende luchar contra la discriminación por razón de edad (en los despidos colectivos, añado yo ahora, de las empresas con beneficios), de tal manera que no se tomará en consideración sólo la edad, sino su utilización por parte de las empresas “como criterio de selección de los trabajadores objeto de despido”, y también “a la racionalización del sistema de prestaciones por desempleo para reforzar su vinculación con objetivos originales”, frase enigmática tras la que se esconde, como después se comprobará al llegar a las disposiciones finales, el hacer más difícil el acceso al subsidio por desempleo para los mayores de 55 años, al computar no sólo su renta individual sino también las del conjunto de la unidad familiar, y eso sí se dice de forma clara más adelante en el preámbulo cuando se explica, sin hacer mención expresa a que se trata del subsidio de mayores de 55 años, que será exigido “que la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extras”, en el bien entendido, como explica la única disposición transitoria de la norma, que el requisito de carencia individual de rentas se aplica a todos los titulares de la prestación cuyo derecho ha nacido con anterioridad al día de hoy, mientras que el requisito de carencia de rentas de la unidad familiar se aplicará a “aquellas solicitudes cuyo nacimiento del derecho al subsidio se inicie a partir de la fecha de entrada en vigor”. En fin, tras el palo, la zanahoria, pues a este colectivo de mayores de 55 años que haya agotado las prestaciones por desempleo, contributivas o subsidio, o no tenga derecho a su percepción, se le adjudica en la disposición adicional octava la consideración de “colectivo prioritario” para el acceso a las políticas activas de empleo que se pongan en marcha de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 56/2003 (modificada) de Empleo...”.  

3. ¿Qué decía el RDL 5/2013 respecto al cómputo de las rentas familiares para poder percibir el subsidio por desempleo? Vayamos a la Disposición final primera, por la que se procedía a la modificación del texto refundido de la LGSS entonces vigente, aprobado por el Real DecretoLegislativo 1/1994, de 20 de junio, cuyo número Uno daba una nueva redacción al núm. 3 del apartado 1 del artículo 215, añadiendo un tercer párrafo, con la siguiente redacción:

«Además, aunque el solicitante carezca de rentas, en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias”.

Dicha modificación había que ponerla en relación con la disposición transitoria única del RDL, dedicada justamente a fijar a quien sería de aplicación, disponiendo que “A los titulares del derecho al subsidio por desempleo previsto en el artículo 215.1.3) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo nacimiento del derecho se haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, les será de aplicación la normativa sobre el requisito de carencia de rentas vigente en ese momento durante toda la duración del subsidio, siendo de aplicación lo previsto en el apartado uno de la disposición final primera de este real decreto-ley a aquellas solicitudes cuyo nacimiento del derecho al subsidio se inicie a partir de la fecha de su entrada en vigor”.

4. Recordemos que el RDL 20/2012 de13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y defomento de la competitividad, en cuya exposición de motivos podía leerse que “Asimismo, se racionaliza el régimen regulador del subsidio para mayores de 52 años con el objetivo de garantizar su sostenibilidad en el largo plazo y para incentivar el alargamiento de la vida activa”, modificó la LGSS, más exactamente el núm. 3 del apartado 1 del artículo 215, que quedó así redactado: “Serán beneficiarios del subsidio: … Los trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante su percepción”.

5. En el recurso interpuesto por los parlamentarios socialistas, y en relación con el punto objeto de mi comentario, se destaca, tal como puede leerse en el Antecedente núm. 2 de la sentencia, que la exposición de motivos “no ofrece justificación alguna para tres cambios normativos recogidos en la disposición final primera que afectan a sendos aspectos regulados en la Ley general de Seguridad Social: entre otros, la previsión del art. 215.1.3 LGSS. Respecto de estas concretas materias, la ausencia absoluta de justificación por parte de la exposición de motivos y de los documentos complementarios, determina un incumplimiento total de las exigencias señaladas por la jurisprudencia constitucional. Se subraya que, dado que la razón genérica que justifica el conjunto de la norma es débil o inexistente, un número apreciable de disposiciones adicionales y finales, con contenido autónomo respecto a los anteriores, carecen de presupuesto habilitante”.  Con respecto a la impugnación del recurso por la abogacía del Estado puede leerse que “se incluyen varias disposiciones adicionales y finales cuya aprobación se hacía inaplazable, dada la urgente necesidad de modificar las normas a que se refieren, a la vista de los evidentes perjuicios que su mantenimiento en la redacción anterior al Real Decreto-ley implicaría para los interesados. El escrito de interposición analiza las referidas disposiciones y concluye en su directa conexión con las modalidades de jubilación reguladas en la norma. Así, se mencionan expresamente las disposiciones adicional primera y finales primera, segunda, cuarta, quinta y sexta”.

6. Antes de seguir con la anotación de la sentencia, cabe destacar que ya ha merecido merecida atención en los medios de comunicación y las redes sociales. Destaco el artículo de la redactora del diario electrónico eldiario.es Ana Requena, publicado el 9 de julio, titulado “El Constitucional declara que las rentas familiares no setengan en cuenta para cobrar el subsidio de mayores de 55 años”, en el que se recoge el parecer, obviamente positivo, de responsables de las organizaciones sindicales, así como también las primeras impresiones desde el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (cuya Ministra comparece hoy en el Congreso de los Diputados para explicar la política a seguir  por su Departamento), resaltando que “el Ministerio de Trabajo admite que la sentencia obliga a cambiar el criterio de cómputo de forma inminente. Trabajo tendrá en cuenta los requisitos anteriores al cambio introducido en 2013: solo se computarán los ingresos del propio beneficiario, sin incluir los de su unidad familiar. El Ministerio está también estudiando recuperar el subsidio para mayores de 52 años, una medida que podría tener un impacto de unos mil millones de euros, aunque aún se desconoce un número más o menos aproximado de a cuantas personas podría beneficiar”.  

7. La cuestión objeto de atención en esta entrada es abordada en el fundamento jurídico 9 de la STC.

Siguiendo su consolidada doctrina respecto a cómo debe comprobarse si concurren los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad para que un RDL se adecue al mandato constitucional del art. 86.1, se pasa revista en primer lugar a la exposición de motivos de la norma. En la misma puede leerse que “La disposición adicional octava establece que los trabajadores mayores de 55 años que hayan agotado la prestación o subsidio por desempleo, o que no tengan derecho a los mismos, tendrán la consideración de colectivo prioritario para la aplicación de políticas activas de empleo a fin de fomentar su permanencia en el mercado de trabajo prolongando su vida laboral», así como, respecto a la disposición final primera, que «[s]e incluye un tercer párrafo al número 3 del apartado primero del artículo 215 en el que se exige, para tener por cumplido el requisito de carencia de rentas a efectos del subsidio, que la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. La finalidad de este precepto es homogeneizar la regulación del subsidio para mayores de 55 años en relación con el resto de prestaciones del sistema y reforzar las políticas activas de empleo destinadas a este colectivo»”.

A continuación, se pasa revista a cómo fue explicada dicha modificación en el tramite parlamentario de convalidación del RDL por la, entonces, Ministra de Empleo y Seguridad Social, Fátima Báñez, quien lo hizo en los siguientes términos: “[e]n cuanto al subsidio de mayores de 55 años su regulación se ha aproximado a la de otras prestaciones, de forma que la renta del núcleo familiar se va a tener en cuenta a la hora de conceder el subsidio… El único cambio en la regulación consiste en limitar dicho subsidio a situaciones de verdadera necesidad. Señorías, es hacerlo más equitativo y más justo, pero nadie –repito, nadie– que verdaderamente necesite este subsidio lo va a dejar de percibir, porque como bien saben, primero, no afectará a los que ya lo perciben, y en el futuro lo recibirán todos aquellos que lo tengan que recibir. Como bien saben, los recursos públicos son limitados, y la redistribución de renta para ser verdaderamente justa tiene que tener en cuenta la situación económica privada del beneficiario. Ahora bien –y lo que es muy importante–, para reforzar la capacidad de reinsertar a estos trabajadores de más edad en el mercado laboral la nueva regulación establece que aquellos trabajadores de más edad que no tuvieran derecho a prestación, y que deseen continuar activos, serán objeto de atención preferente por los servicios públicos de empleo en el marco de la ejecución de las políticas activas de empleo”.

Por fin, la revisión de la documentación disponible a los efectos de constatar la extraordinaria y urgente necesidad se detiene en el examen de la memoria de impacto normativo, en la que solo se encuentra una genérica referencia a “la necesidad de ordenar el marco regulador de este subsidio, señalando que con ello se cumplen recomendaciones específicas del Consejo de la Unión Europea para España”.

De todo lo anteriormente expuesto, el TC concluye por unanimidad (el voto particular discrepante trata, como ya he indicado, de otra cuestión), que no se cumplen los requisitos requeridos por el art. 86.1 CE, ya que “ni en la exposición de motivos de la norma ni en el debate parlamentario de convalidación ni en la memoria de impacto normativo se indica que tales modificaciones traten de dar respuesta a una situación de naturaleza excepcional o constituyan una necesidad urgente, hasta el punto de que su efectividad no pueda demorarse durante el tiempo necesario para permitir su tramitación por el procedimiento legislativo ordinario, sin hacer quebrar la efectividad de la acción requerida, bien por el tiempo a invertir o por la necesidad de inmediatez de la medida (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 6)”.

Observa el TC, y no le falta razón, que sí se advierte en el texto y en su defensa en sede parlamentaria que hay una razón por la que el Gobierno entiende que es necesario reformar el subsidio para mayores de 55 años, pero aquello que no hay es “una explicación de por qué esta reforma sea urgente en los términos exigidos por la doctrina constitucional para entender cumplida la exigencia del presupuesto habilitante derivado del artículo 86.1 CE”. Por todo ello, declarará inconstitucionales y nulas las disposiciones referenciadas.

Ahora bien, dado que la norma entró en vigor al día siguiente de su publicación y ha surtido plenos efectos desde entonces, el TC matiza la declaración de inconstitucionalidad por lo que respecto a sus efectos temporales, en cuanto que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, recordando su doctrina respecto a que entre estas situaciones “figuran no sólo aquellas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7; 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9: 27/2012, de 1 de marzo, FJ 10; 86/2013, de 11 de abril, FJ 5, y 206/2013, de 5 de diciembre, FJ 3)”.

7. Concluyo. Ahora toca esperar a las decisiones del nuevo Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, y recordemos que el grupo parlamentario que sustenta el gobierno se ha manifestado en reiteradas ocasiones partidario de recuperar el subsidio de desempleo a partir de los 52 años, y que dio su apoyo, en la sesión plenaria delCongreso de 29 de mayo, a la tramitación parlamentaria de una rigurosa proposiciónde ley sobre protección por desempleo, en la que se incluye esta medida, delgrupo confederal de Unidos Podemos -En Comú Podem -En Marea, y en cuya elaboración jugó un destacado papel uno de los iuslaboralistas mejor conocedores de la normativa de protección social, el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Juna López Gandía, argumentando la portavoz socialista, Rocío de Frutos, que “Vamos  a  apoyar  esta  iniciativa  porque  desde  mi  grupo  estamos  seguros  de  que  nos  va  a  dar  la   posibilidad de acometer una reforma integral y un reforzamiento del conjunto de las prestaciones. Y vamos a  apoyar  esta  iniciativa  desde  mi  grupo  porque  nosotros  ya  hemos  trabajado  en  la  recuperación  de  la   protección  por  desempleo;  de  hecho,  presentamos  una  enmienda  a  los  Presupuestos  Generales  del   Estado para reformar en su integridad la prestación asistencial y el subsidio para mayores de cincuenta y  dos años, y estamos seguros de que nuestro grupo va a hacer grandes aportaciones en la ponencia que  se constituya para tratar esta reforma…”.

Buena lectura.