1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala décima del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 11 de julio (asunto C-60/17), de especial
interés para España dada que el TJUE da respuesta (parcial, pero muy clara a mi
entender) a las dos preguntas planteadas en la cuestión prejudicial formulada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por autode 30 de diciembre de 2016, del que fue ponente la magistrada Mª Teresa
Conde-Pumpido, relativas a las obligaciones de las empresas cedente y
cesionaria cuando se produce una sucesión de empresa. La sentencia se dicta sin
conclusiones del abogado general.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 —Transmisión de empresa — Artículo 3,
apartado 1 — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Subrogación en
los contratos de trabajo por imperativo de lo pactado en un convenio colectivo
— Convenio colectivo que excluye la obligación de que el cedente y el
cesionario de la empresa respondan solidariamente de las obligaciones,
incluidas las salariales, derivadas de los contratos de trabajo antes de la
transmisión de dicha empresa”
El auto del TSJ
gallego fue objeto de mi atención en la sesión de formación del Forum Aranzadi
Social celebrada en Barcelona el 4 de abril de 2017, sesión cuya síntesis puede
encontrarse en la entrada “Notas sobre la normativa y jurisprudenciacomunitaria en materia de subrogación de personal y de cesión ilegal de mano deobra (a propósito de la intervención en el Forum Aranzadi Social), y ampliasreferencias complementarias a la sentencia del TS de 4 de abril de 2017”.
El auto del TSJ
gallego fue también objeto de detallada atención en una entrada del blog del
incansable profesor Ignasi Beltrán de Heredia, reconocido especialista en la
temática de sucesiones de empresas, en la entrada titulada "Cuestión prejudicial sobre exoneración de responsabilidad en sucesión de plantilla ex Convenio Colectivo y Directiva 2001/23", de la que me permito reproducir un fragmento de especial interés a mi parecer porque
enlaza perfectamente con el fallo (parcial pero, insisto, muy claro a mi
parecer) de la sentencia del TJUE: “En relación a la segunda cuestión (si se
responde afirmativamente a la primera), como ya he podido exponer en las dos
entradas citadas en las que he comentado críticamente las sentencias 7 de abril
(rec. 2269/2014); y 3 y 10 de mayo 2016 (rec. 3165/2014; y rec. 2957/2014),
creo que esta cuestión prejudicial es particularmente oportuna. A mi modo de
ver (y como ya he apuntado), la interpretación mantenida por el TS se ha
alejado de la doctrina del TJUE al permitir que, en actividades
desmaterializadas, la cláusula de responsabilidad exoneratoria sea aplicable a
las deudas pendientes de la contratista saliente con un trabajador cedido en
situaciones en las que la entrante ha asumido una parte esencial de la
plantilla”.
En efecto, el TJUE
ha respondido, como en seguida explicaré, afirmativamente a la primera
pregunta, y no ha dado respuesta a la segunda, al menos formalmente, por
considerar que no es competente para ello, si bien ya ha dado los elementos de
juicio necesarios, con su respuesta a la primera, para que el TSJ gallego dicte
sentencia, que creo que debería ser estimatoria del recurso de suplicación interpuesto
en su momento por la parte trabajadora.
La sentencia ya ha
merecido, y es muy comprensible, atención en las redes sociales, con
intervenciones de la doctrina laboralista, y baste sólo citar dos ejemplos extraídos
de twitter: el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
UAB, y abogado de la UGT de Cataluña, Lluís Moya, afirma con contundencia que “Interpretando
la 2a cuestión: No creo que las condiciones de subrogación establecidas en
c.colectivo puedan ir contra el 44 TRLET, que no deja de ser la trasposición de
la directiva a nuestro ordenamiento. En consecuencia, responsabilidad solidaria
cedente y cesionaria sí o sí”; en la misma línea, y con no menos contundencia,
la profesora de la Universidad Ramon Llull, Anna Ginés manifestaba que “como
hace tiempo que defendemos algunos, la sucesión ex convenio también entra
dentro del ámbito de la Directiva 2001/23/CE. Es irrelevante que la asunción de
una parte esencial de la plantilla venga impuesta por convenio”.
2. Situemos,
primeramente, siquiera sea de forma esquemática, los términos del litigio que
ha llegado hasta el TJUE, bien recogidos tanto en el auto del TSJ como en la
resolución del TJUE.
Se trata de un
trabajador vigilante de seguridad que ha prestado servicios en el (precioso) Museode las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, contratado primeramente por
una empresa y posteriormente pasando a formar parte de la plantilla de una
segunda a la que se le adjudicó el servicio en una nueva licitación.
Cuando se produjo
la adjudicación del servicio a la segunda empresa, la primera tenía unas deudas
salariales de tres años anteriores con el trabajador, el cual reclamó su abono
a ambas empresas mediante la presentación de demanda por reclamación de
cantidad, que fue parcialmente estimada y con condena solidaria a las dos
empresas, en aplicación del art. 44.1 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores (“1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de
trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la
relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y
obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los
compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica,
y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social
complementaria hubiere adquirido el cedente”).
Contra dicha
sentencia se interpuso recurso de suplicación por la última adjudicataria, al
amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por
infracción de la normativa aplicable al caso, ya que a su parecer era de
aplicación el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada entonces vigente, (actualmente art. 17.3 del convenio vigente para el período 2017- 2020) que
prevé ciertamente la subrogación del personal de la empresa cedente a la
cesionaria pero la exonera de responsabilidad respecto de las obligaciones
existentes con anterioridad al traspaso (“«Dadas las especiales características
y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores
de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad
garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector,
aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, en base a la siguiente
Normativa de aplicación a los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad,
protección personal y guardería particular de campo:… La empresa cesante en el
servicio …. La Empresa cesante en el servicio: 3. Deberá atender, como único y
exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del
trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y b) la liquidación por
todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica
para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo
de los trabajadores afectados”) tal como fue interpretado por la sentencia delTS de 7 de abril de 2016.
3. El auto del TSJ
procede a un cuidado examen de la normativa europea y estatal aplicable,
recordando que la primera, Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros
relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones
de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad, fue traspuesta al ordenamiento jurídico español por el art. 44 de la
LET. En el ámbito convencional, las organizaciones empresariales y sindicales
más representativas del sector de la vigilancia privada suscribieron el convenio
colectivo estatal con vigencia 2012-2014, en el que se encuentra recogido el
art. 14 que es el objeto del litigio.
Recuerda
igualmente el TSJ gallego que dicho precepto convencional fue interpretado,
como ya he dicho, por la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el
7 de abril de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que
contó con dos votos particulares radicalmente discrepantes, el primero del
magistrado Angel Luelmo, y el segundo de la magistrada María Luisa Segoviano,
al que se adhirieron los magistrados Fernando Salinas y Jordi Agustí y la
magistrada Rosa Virolés.
Dicha sentencia fue
objeto de un comentario muy crítico, y con muy abundante argumentación jurídica,
por el profesor Beltrán de Heredia, en la entrada titulada "La responsabilidad del art. 44 ET es disponible en la sucesión de contratas ‘ex’ convenio (comentario crítico a STS 7.4.16)", quien afirmaba (¿premonitoriamente?) que “…
esta doctrina supone una regresión en toda regla de la protección dispensada a
este colectivo de trabajadores (no caracterizados, precisamente, por la alta
calidad de su empleo y de sus condiciones de trabajo)…. Salvo que el TJUE dé un
giro radical a la doctrina que ha estado manteniendo hasta la fecha, es
razonable pensar que simplemente debería ser cuestión de tiempo que acabe
exigiendo que la doctrina interna se alinee con sus planteamientos”.
La tesis de la
sentencia del alto tribunal fue que la norma aplicable era el convenio
colectivo y no la LET, por lo que la empresa adjudicataria no quedaba obligada
a hacerse cargo de las deudas de la anterior hacia los trabajadores, sin que fuera
óbice para defender esta tesis la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2002(asunto C-51/00, TEMCO). Por el contrario, los dos votos particulares se manifestaron
de forma radicalmente contraria, entendiendo
el primero que “… si se establece la sucesión pero se excluye convencionalmente
una corresponsabilidad en las obligaciones laborales ya generadas en el momento
de producirse la misma, es la parte social la que resulta claramente
perjudicada por el mero hecho de la sustitución en la titularidad empresarial
cuando su prestación y posición sigue siendo la misma…”, y por parte del
segundo que en el supuesto examinado “hay que aplicar las garantías
establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ya que
coinciden con las fijadas en el artículo 3.1 de la Directiva, es decir, se
transfieren al cesionario los derechos y obligaciones que resulten para el
cedente de un contrato de trabajo existente en la fecha del traspaso…Las
fuentes de la relación laboral aparecen recogidas en el artículo 3 del ET,
debiendo tenerse presente que el principio de jerarquía normativa impone la
supremacía de la ley sobre el convenio, de tal modo que no es posible
introducir, vía convenio colectivo, un contenido contrario a una norma de
carácter imperativo, degradando los derechos reconocidos a los trabajadores en
la citada norma… Como regla general hay que señalar que el Convenio puede
imponer o no la subrogación, si no la impone la empresa entrante no está
obligada a subrogarse, pero, si la impone, la citada empresa ha de subrogarse
en los derechos y obligaciones de la saliente con las garantías establecidas en
el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que es de aplicación al
asunto controvertido”.
Releída por mi
parte con la debida atención la sentencia del TS y los dos votos particulares,
estoy convencido de que la sentencia del TJUE satisfará a quienes suscribieron
dichos votos, además de deber producir un cambio de criterio jurisprudencial…
pero demos tiempo al tiempo.
4. Sigamos con el
auto del TSG gallego que tiene ante sí dos tesis radicalmente diferentes
respecto a cuál debe ser la norma aplicable, si la legal (art. 44 LET) o la
convencional (convenio colectivo estatal), y entrando en juego la aplicación de
la Directiva 2001/23/CE, teniendo presente que ya hay una sentencia (de Pleno)
del TS que se pronuncia a favor de la segunda opción, es decir de la tesis
empresarial (recordemos que en instancia el Juzgado de lo Social estimó la
demanda de la parte trabajadora, mientras que en suplicación se estimó el
recurso de la empresa, y el TS desestimó el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía salarial).
Se cuestiona así
el TSJ si, de acuerdo a la interpretación que ha efectuado el TJUE de dicha
Directiva, y en concreto del art. 1, estamos en presencia de una sucesión de
empresa si, como ocurre en el caso examinado, el cesionario se ha hecho cargo
de toda la plantilla del cedente, y que consecuencias tiene ello en punto al
ejercicio de los derechos de los trabajadores; es decir, si es de aplicación el
art. 1 de la Directiva con independencia de que la subrogación sea consecuencia
de lo dispuesto en una norma convencional. Por ello, la primera formulada en la
cuestión prejudicial es la siguiente:
“¿Se aplica el
artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 [...] cuando una empresa cesa
en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente por rescisión del
contrato de arrendamiento de servicios donde la actividad se funda
predominantemente en la mano de obra (vigilancia de las instalaciones), y la
nueva adjudicataria del servicio se hace cargo de una parte esencial de la
plantilla destinada en la ejecución de tal servicio, cuando tal subrogación en
los contratos laborales se haga por imperativo de lo pactado en el convenio
colectivo [de las empresas de seguridad]?
Como consecuencia
de la respuesta que se diera a la primera pregunta el TSG cree que debería pronunciarse
en un sentido u otro, favorable a la tesis empresarial o de la parte trabajadora
según que, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE, se produjera o no una asunción
por parte de la empresa adjudicataria de una parte sustancial de la plantilla
de la empresa cedente. Es decir, que la exención de responsabilidad prevista
por el art. 14 del convenio sólo sería aplicable en caso de asunción de una parte
“no sustancial” de la plantilla, mientras que sería de aplicación el art. 44.3
de la LET (“Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad
Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por
actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las
obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas) cuando esa incorporación fuera de una parte “sustancial”
de la plantilla, sin que la protección de los trabajadores que constituye el
objetivo de la Directiva en tales casos, afirma el TSJ, “pueda limitarse por el
convenio colectivo”, pasando a formular la segunda pregunta en estos términos:
“En caso de
respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la legislación del Estado
miembro dictada para incorporar la Directiva ha dispuesto, en aplicación del
artículo 3.1 de la Directiva [2001/23], que después de la fecha del traspaso el
cedente y el cesionario son responsables solidariamente de las obligaciones,
incluidas las retributivas, que tienen su origen, antes de la fecha del
traspaso, en los contratos de trabajo existentes en la fecha del traspaso, ¿es
conforme con el citado artículo 3.1 de la Directiva una interpretación que
sostenga que la solidaridad en las obligaciones anteriores no se aplica cuando
la asunción de mano de obra en términos esenciales por la nueva contratista le
vino impuesta por las previsiones del convenio colectivo del sector y dicho
convenio excluye en su texto esa solidaridad respecto de las obligaciones
anteriores a la transmisión?”.
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, son
objeto de anotación de la citada Directiva 2001/23/CE los considerandos 3 y 8,
sobre protección de los derechos de los trabajadores y concepto de transmisión de
empresa, los arts. 1.1, a) y b), 3 y 8. De la segunda, el art. 44 de la LET y
el art. 14 del convenio colectivo aplicable.
Los lectores y
lectoras de la sentencia del TJUE encontraran en esta una síntesis de toda su
doctrina anterior sobre el concepto de transmisión de empresa, que llevará al
tribunal a pronunciarse a favor de la aplicación del art. 1 de la Directiva al
caso ahora analizado, sin que a mi parecer haya novedad alguna respecto a
sentencias anteriores.
Por ello, interesa
señalar que aquello que efectúa el TJUE es, en primer lugar, responder a qué
supuestos se aplica el art. 1 de la Directiva (“las transmisiones de empresas, de centros de
actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como
resultado de una cesión contractual o de una fusión”), y más adelante, con
copiosas referencias de sentencias anteriores,
que la interpretación del precepto ha de ser flexible para responder al
objetivo perseguido globalmente por la Directiva, cual es, según el
considerando 3, “proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de
transmisión de empresa”, no siendo pues relevante a los efectos de aplicación
de la Directiva que no haya vínculo contractual entre las dos empresas a las
que la Administración encargó, en distintos momentos temporales y como consecuencia
de la aplicación de los procedimientos administrativos legalmente previstos, la
vigilancia del Museo.
5. Especialmente
importante a los efectos de resolución del presente litigio, en donde se debate
sobre la existencia de una transmisión por haber asumido la empresa cesionaria,
por decirlo en palabras del TJUE, una “parte sustancial” del personal de la empresa
cedente, es el amplio recordatorio de su anterior sentencia de 19 de octubre de
217 (C-200,16, Securitas), sin olvidar obviamente la importancia de las referencias
a otras sobradamente conocidas como las del 26 de noviembre de 2015 (C-509/14,
Aira Pascual) y de 20 de enero de 2011 (C-463-09, CLECE).
La citadasentencia de 19 de octubre de 2017 fue objeto de atención por mi parte en unaanterior entrada, de la que recupero algunos fragmentos que guardan relación directa
con el caso ahora analizado:
“Como he indicado
al inicio de mi explicación, creo que el interés de la sentencia es más de
carácter doctrinal, en cuanto que sintetiza muy bien la jurisprudencia anterior
sobre la materia objeto del litigio.
“En primer lugar,
que no es necesaria la relación directa, contractual, entre las dos empresas
que asumen las tareas de seguridad para que la Directiva sea aplicable, ya que
la norma se aplica “en todos los supuestos de cambio, en el marco de las
relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la
explotación de la empresa que contrae las obligaciones de empresario respecto a
los empleados de la empresa”.
En segundo
término, que para saber si nos encontramos ante una unidad económica que cumple
los requisitos previstos por el art. 1 de la Directiva, han de tomarse en
consideración todas las circunstancias de hecho que se dan en la operación, con
particular atención al tipo de empresa o centro de actividad de que se trate,
es decir a qué tipo de actividad se lleva a cabo y cuáles son los métodos de
producción o de explotación utilizados, y de forma más general “el que se hayan
transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles,
el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el
hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los
trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado
de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la
duración de una eventual suspensión de dichas actividades”, añadiendo que tales
elementos “deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las
circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente”.
En tercer lugar,
como complemento necesario de lo anteriormente expuesto, que la entidad
económica no será tal a efectos de transmisión, no incardinable en el art. 1 de
la Directiva, cuando la actividad desarrollada se basa esencialmente en la mano
de obra y el (supuesto) cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la
plantilla. De contrario, sí lo puede ser cuando aquello que importa
fundamentalmente es el equipamiento, de tal manera que la incorporación del
personal de la empresa cedente supondría una interpretación contraria a la
finalidad perseguida por la Directiva, que no es otra que proteger los derechos
de los trabajadores en supuestos de subrogación empresarial.
… Más allá de las
circunstancias del caso concreto, también aquí encontramos un contenido de
claro interés doctrinal, en cuanto que queda claro que las normas
convencionales pueden vulnerar la normativa comunitaria y ser objeto de
atención por los tribunales nacionales para demandar al TJUE una interpretación
del precepto acorde a la normativa comunitaria cuando ello sea posible, o bien
como ocurre en el presente caso una declaración de oposición a aquella y que
por tanto no puede ser de aplicación”.
6. Vayamos acercándonos
a la resolución del caso ahora enjuiciado. La actividad de vigilancia de un museo
puede considerarse una que descansa esencialmente en la mano de obra (personal
vigilante, aunque bien es cierto, dicho sea incidentalmente y sin afectar ahora
a cómo se ha resuelto el litigio, que cada vez tiene mayor importancia la tecnología
para llevar a cabo dicha vigilancia), y que el TJUE ha aceptado que esa
actividad de vigilancia tal como se lleva a cabo puede constituir, “a falta de
otros factores de producción” una entidad económica incluible dentro del art. 1
de la Directiva. Junto a esta consideración de entidad económica traspasable,
para la aplicación de la norma comunitaria será requisito obligado que la entidad
“mantenga su identidad, aún después de la operación de que se trate”.
Será a partir de
los datos aportados por el auto del TSJ, y que no son sino reflejo de los
hechos probados en la sentencia de instancia y recurrida en suplicación, cuando
el TJUE llegue a la (acertada, a mi parecer) conclusión de que existe tal
identidad en el caso enjuiciado, al seguir desarrollando la nueva empresa “la
misma actividad que la anterior y con la incorporación de una parte sustancial
de esta última para el desarrollo de las tareas de vigilancia”.
El núcleo duro del
litigio, el eje central de la resolución del TJUE y que debería impactar, sin
duda, sobre el criterio defendido por el TS en su sentencia de 7 de abril de 2016, se encuentra en el apartado 38,
cuando se recogen las observaciones
formuladas por el gobierno español, que no son otras que la empresa cesionaria
se vio “obligada a hacerse cargo del personal de …, en virtud de un convenio
colectivo”, tesis que no merecerá mayor importancia para el TJUE en cuanto que
aquello que realmente importa a efectos de aplicación del art. 1 de la
Directiva es que se trate una transmisión de una “entidad económica” y ya hemos
visto que así es conforme a la reiterada jurisprudencia anterior.
7. Alguna duda me
plantea la segunda afirmación del TJUE en el citado apartado, y no porque esté
en desacuerdo con la sentencia (que ya he dicho que merece mi aprobación) sino
por la tesis expuesta.
El TJUE afirma que
el convenio colectivo persigue un objetivo “que es el mismo que el de la
Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que
atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva
adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este
sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C 51/00, EU:C:2002:48,
apartado 27)”.
Es cierto que la Directiva
dispone en su art. 3.1 que “Los derechos y obligaciones que resulten para el
cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la
fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal
traspaso”, y que en el párrafo posterior dispone que los Estados miembros
podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el
cesionario “sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran
su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una
relación laboral existentes en la fecha del traspaso”, y así lo ha regulado el
art. 44.3 de la LET en virtud de la posibilidad ofrecida por el art. 8 de
adoptar disposiciones más favorables para los trabajadores, y que no es menos
cierto que el art. 14 del convenio colectivo en cuestión se refiere a “garantizar
la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no de la
estabilidad en el puesto de trabajo…”, exonerando después de responsabilidades
económicas anteriores a la cesión a la empresa adjudicataria.
En definitiva,
objetivo común perseguido ciertamente existe, pero el convenio se queda por detrás
de la protección ofrecida por la LET, por lo que existiendo una entidad
económica que cabe dentro del concepto del art. 1 de la Directiva, traspuesta
al ordenamiento español por el art. 44 de la LET y con un grado de protección
de los derechos de los trabajadores superior al de la normativa convencional,
debe ser de aplicación la normativa legal tal como enfatizaron los votos
particulares a la sentencia de 7 de abril de
2016.
7. La conclusión
de todo lo anteriormente expuesto, y dando respuesta el TJUE a la primera
pregunta formulada es que el art 1 de la Directiva debe interpretarse en el
sentido de que esta se aplica a “una situación en la que un arrendatario de
servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de
instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta
prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo,
en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de
número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la
ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de
la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas”.
8. Como ya he
indicado con anterioridad, el TJUE se declarará no competente para responder a
la segunda pregunta formulada, acogiendo la tesis formulada por el gobierno
español en sus observaciones escritas de que aquello que se le solicitaba no
sería la interpretación del art. 3.1 de la Directiva, “sino a pronunciarse
sobre la compatibilidad de determinadas disposiciones nacionales entre sí”.
Al examinar la pregunta
formulada, el TJUE recuerda que sólo le corresponde examinar las disposiciones
del Derecho de la Unión, y que en realidad aquello que le pregunta el tribunal
español remitente versa sobre “la conformidad de una disposición de un convenio
colectivo con una disposición legislativa nacional”, o lo que es lo mismo,
implicar “valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno”,
algo para lo que obviamente no tiene competencias el TJUE.
La manifestación
de no competencia no obsta en modo alguno a mi entender para subrayar que el
TSJ gallego dispone ya de un criterio claro del TJUE respecto a que el caso enjuiciado
se incluye dentro del concepto de transmisión de una entidad económica a la que
es de aplicación tanto el art. 1 de la Directiva como el art. 44 de la LET, y
más aún cuando por el principio de jerarquía normativa del art. 3 de la LET la
normativa legal tiene prioridad aplicativa sobre la convencional.
9. Concluyo. Quedamos
a la espera de la aportación como siempre necesaria para el abordaje de la temática
de la sucesión de empresa y sus efectos sobre los derechos de los trabajadores,
que sin duda realizará el profesor Beltrán de Heredia, en este diálogo intelectual
fructífero, y rápido, que permiten las redes sociales…, sin olvidar la relevante
aportación que algo más tarde llegará del prestigioso profesor José MaríaMiranda Boto en la revista Derecho de las RelacionesLaborales.Y, por supuesto, quedamos a la espera de la sentencia del TSJ gallego.
Mientras tanto,
buena lectura.
2 comentarios:
Buenas tardes:
Ante todo y sobre todo debo agradecer al Profesor Eduardo Rojo Torrecilla que nos permita leer y nos regale sus reflexiones sobre asuntos que, desde luego, considero que son de gran interés, ya que es siempre un placer y un lujo contar con la opinión de tan destacado miembro de la Doctrina Laboralista.
Tras leer la entrada relativa a la STJUE, de 11 de julio (asunto C-60/17), me surge la duda (muy probablemente sustentada en mi falta de pericia analítica) a la hora de detectar la novedad que la Resolución comentada introduce si la comparamos con otras, como por ejemplo la citada en la propia Sentencia, cual es la STJUE, de 24 de enero de 2002 (Asunto C-51/00, denominado Caso TEMCO). En la Sentencia del año 2001 ya se da respuesta a que cuando se produce una transmisión de una parte esencial de mano de obra empleada por la anterior adjudicataria de un servicio (en ese caso de limpieza) siendo que esa asunción se produce por la aplicación del mandato que establece el Convenio Colectivo correspondiente, es de aplicación la Directiva 77/187/CEE (predecesora de la Directiva 2003/21/CE. La Sentencia del Caso TEMCO coexiste con otras dictadas en el mismo sentido.
Comparto, desde todo punto de vista, que debería ser de aplicación el espíritu garantista establecido en el artículo 44.3 ET. Ahora bien, a ese respecto, entiendo que la STJUE, de 11 de julio de 2018 ninguna novedad arroja al respecto que habilite, en mi humilde opinión, al TSJ de Galicia edificar una tesis contraria a la mantenida por la Sala de lo Social de nuestro TS consistente, como ya se ha descrito perfectamente en la entrada comentada, en la aplicación de las previsiones convencionales y no legales. ¿Qué diferencia hubiese existido si el TSJ de Galicia (o cualquier otro) hubiese dictado la aplicación de la garantía legal sin existir la Sentencia del TJUE de 2018 a si la aplica ahora tras el dictamen de ésta? En mi opinión, la confrontación con la Doctrina dictada en Pleno por el TS en el año 2016 sería la misma. Desde la lejanía del operador jurídico que, bajo ningún concepto, pretende acercarse al nivel intelectual de los miembros de la Doctrina Laboralista, se percibe que el TJUE, al declararse incompetente para el análisis de la cuestión de la jerarquía normativa interna española (cuestión que no es discutible), parece que desee evitar lo que, en mi opinión, era el objeto de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, es decir, si la interpretación que ha de darse al, entonces artículo 14 del Convenio, incluye la disposición de garantía respecto de los créditos salariales existentes con anterioridad a la transmisión por parte de la empresa saliente responsabilizándose de esa manera a la empresa sucesora de manera solidaria por ser la más ajustada a la Directiva 2001/23/CE.
Como ya he dicho, comparto totalmente la aplicación del artículo 44.3 ET al supuesto analizado. Es más, considero que el TS debería cambiar la Doctrina, mayoritaria mantenida, de aplicar lo preceptuado en la norma convencional, pero no porque se haya dictado la Sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, si no por pura y simple aplicación de la jerarquía normativa.
Podemos plantear la cuestión relacionada al mantenimiento de la relación laboral. Según la Directiva 23/2001 y de su artículo 4.1, ¿Se puede exigir una permanencia de 7 en el servicio objeto de subrogación para que ésta tenga lugar? Si la figura de la sucesión se produce siempre que exista la asunción de una parte fundamental de mano de obra, aunque sea por mandato convencional, aquellos trabajadores que se encuentren adscritos al servicio si bien durante un periodo inferior a 7 meses, deberían ser igualmente subrogados (suponiendo que no estemos en presencia de la excepción que recoge el propio convenio para una antigüedad inferior a 7 meses).
Parece que sí deberían ser subrogados, siempre y cuando no exista fraude por parte de la empresa saliente. Es decir, el Convenio Colectivo puede exigir el requisito temporal de los 7 meses. Por la misma razón que lo comentado, en mi opinión, no.
Muchísimas gracias.
Hola Javier, muchas gracias por sus interesantes aportaciones que demuestran, sin duda, un buen conocimiento de la temática abordada en el conflicto jurídico en juego.
La sentencia del TS que acoge la doctrina del TS merece un buen análisis, ya que habrá que ver en qué sentido se desarrollan los acontecimientos, mejor dicho las actuaciones del mundo empresarial respecto al concepto de "incorporación de una parte sustancial de la plantilla". Saludos cordiales.
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