1. La temática de
la perspectiva de género en las resoluciones judiciales ha merecido mi atención
en varias entradas publicadas durante 2017 y 2018 en el blog.
El 28 de marzo
del pasado año publiqué “A propósito de la sesión del aula iuslaboralista de laUAB dedicada a los diez años de la ley orgánica de igualdad efectiva entremujeres y hombres. Notas a la sentencia del TS de 24 de enero, y mención a ladel TSJ de Canarias de 7 de marzo de 2017 (visión garantista y antidiscriminatoriade la protección de la mujer en los ámbitos laboral y de la Seguridad Social)”,
en la que dedique mi atención tanto a
las relevantes aportaciones de la ponente, la magistrada de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Macarena Martínez Miranda,
como a sentencias dictadas por los juzgados y tribunales laborales, con
especial atención a la sentencia dictada por el TSJ de las Islas Canarias el 7
de marzo, de la que fue ponente la magistrada Gloria Poyatos, primera presidenta
de la asociación de juezas de España , y que obtuvo el premio Mallete de Oro de
la novena edición de los Premios Género y Justicia al Descubierto de la
organización internacional Women's Link Worldwide, “que reconocen el impacto delas decisiones de los tribunales, para bien y para mal, en la vida de lasmujeres y las niñas en el mundo”.
El 24 de marzo de
este año publiqué “En el correcto camino de corrección judicial de la brechasalarial cuando exista discriminación por razón de sexo. Examen de la sentenciadel TSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2018”, sentencia de condena a la
empresa y en la que se partió de los hechos probados de la resolución de
instancia en la que se exponía que durante tres años, de 2014 a 2016, la
trabajadora demandante percibió “unas retribuciones sustancialmente inferiores
a las de los otros cuatro responsables de departamento de la empresa demandada,
todos ellos varones, incrementándose anualmente las diferencias. Esas
diferencias eran resultado del abono de un incentivo en cuantía económica con
relación a la de sus compañeros varones (recordemos que ese incentivo era
decidido unilateralmente por la gerencia), que implicó unas diferencias
salariales que llegaron a superar los 2.000 euros los dos últimos años
referenciados”. Justamente, una agradable casualidad, mi comentario se realizó después
de una nueva sesión del aula iuslaboralista dedicada a la problemática de la
igualdad de género de empresa y las (muchas) cuestiones que quedan pendientes
para su consecución, a cargo de una reconocida experta en la materia como es la
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
de Valencia, Mª Amparo Ballester Pastor.
También tiene
importancia a mi parecer la primera sentencia dictada por la Sala de lo Social
de TS que estuvo integrada por cinco magistradas, y que mereció mi atención en
la entrada publicada el 15 de mayo con el título “Permiso de lactancia.Acumulación en jornadas completas y calculada sobre una hora de ausenciadiaria. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de abril de 2018”,
prestando la Sala especial atención al Convenio nº 183 de la OIT sobre protección
de la maternidad, y en la que expliqué que “Aun cuando no se mencione en la
sentencia, creo especialmente relevante recordar que en la introducción de la
norma se efectúan referencias a instrumentos normativos o acuerdos
internacionales que van en la misma línea de protección de las madres
trabajadoras: “… la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño (1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de
Acción (1995), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre
la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la
Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así
como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a
garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las
trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares, 1981”.
Por fin, y como
entrada más reciente, la temática del ejercicio del derecho de huelga y su
protección ha sido objeto de atención en la publicada el 25 de junio, “Laprotección del derecho constitucional fundamental de huelga en clave deperspectiva de género. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de abrilde 2018”, en la que puse de manifiesto que “La alegación de la empresa de no
haber aportado la parte demandante indicios de vulneración del derecho
fundamental es desmantelada rápidamente por la Sala con una argumentación que
pone de manifiesto tanto la protección que merece un derecho fundamental como
que su análisis tome en consideración la perspectiva de género. Repárese, pues,
en que el rostro del programa es una trabajadora, y no cabe duda de que las y los telespectadores
identifican en muchas, bastantes, ocasiones, un programa con quien lo presenta,
y que un día determinado, en el que se ha convocado una huelga, general para
unos y parcial para otros, motivada por reivindicaciones que sitúan a la mujer
trabajadora en el eje central de la misma, el programa se emite… con un
presentador, ciertamente no desconocido y que no es la primera vez que está
delante de las cámaras, pero que en modo alguno es quien se encarga
diariamente, de lunes a viernes, de la presentación”.
Las lectores y
lectores interesada en el examen de la justicia laboral desde la perspectiva de
género encontrarán referencias a otras interesantes sentencias, en la misma
línea que las anteriormente citadas, en un reciente artículo publicado el 18 de
junio por la abogada Paula González con el título “Perspectiva de género en lajurisdicción social”, en la que pone de manifiesto que “No estamos exentos los
operadores jurídicos de las críticas sobre la ceguera de género, pues para que
la igualdad formal —que ya tenemos reconocida en los textos legales— sea una
igualdad real, es imprescindible que los profesionales del Derecho trabajemos
con perspectiva de género, que nuestros jueces y magistrados juzguen con
perspectiva de género. Y este artículo es un pequeño grano de arena, así que
hablemos de igualdad de género”.
2. No sólo se
trata de abordar las resoluciones judiciales desde la perspectiva de género,
sino obviamente también de hacerlo desde la perspectiva de la docencia del
Derecho. En este punto es altamente recomendable la lectura de la obra
colectiva “La docencia del Derecho con perspectiva de género”, dirigida por lasprofesoras de la UAB María Jesús Espuny Tomás y Esther Zapater Duque, que
recoge las ponencias presentadas en la jornada interdisciplinar de formación y
trabajo celebrada en la Facultad de Derecho “¿Cómo explicamos Derecho con
perspectiva de género (s)?”.
Con lógica
satisfacción por parte de las directoras de la obra, ya que la profesora Espuny
es directora del centro de estudio y de investigación de la UAB “Mujeres y
Derechos”, y la profesora Zapater es decana de la Facultad de Derecho, se
expone que esta Facultad “ha manifestado de forma continuada su preocupación
por la inclusión de la perspectiva de género dentro de la docencia que se
imparte en sus aulas”, y que el citado
Centro, que fue el organizador de la jornada, “plantea un debate
interdisciplinar desde diferentes ámbito de la docencia y de la investigación
jurídica, al tiempo que permite abrir un espacio de discusión entre el
profesorado a fin de facilitar la inclusión de la perspectiva de género en las
materias que profesan”. Tal como concluyen las profesoras Espuny y Zapater la
presentación, el éxito de la jornada, y de la plasmación de la perspectiva de
género en la docencia de las distintas disciplinas jurídicas, será (debería
ser, me permito matizar por mi parte) “la respuesta futura de nuestras alumnas
y de nuestros alumnos que lo asumirán en su trayectoria académica y profesional
pero sobre todo en su formación como personas sujetos de derechos y
obligaciones”.
Desde mi ámbito de
estudio del mundo de trabajo, resulta de especial interés la lectura del
artículo del profesor Alberto Pastor Martínez, miembro de la unidad docente de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a la que también pertenezco, que
lleva por título “La ordenación del tiempo de trabajo desde una perspectiva degénero”, en el que explica como desarrollar una docencia con el alumnado a
partir de casos concretos que permitan, entre otras finalidades, “resaltar la
importancia de analizar la efectividad y el impacto que, desde una perspectiva
de género, tienen las instituciones jurídicas, incluso en aquellas que, como
los mecanismos de reducción y adaptación de la jornada de trabajo, se arbitran
desde una lógica conciliadora e igualadora”.
3. La cita del
artículo del profesor Pastor, en cuanto que trata sobre el tiempo de trabajo y
cómo debe abordarse desde una perspectiva de género, es el ensamblaje adecuado
con la sentencia cuya lectura ha motivado mi interés por redactar una nueva
entrada sobre las resoluciones judiciales con dicha perspectiva, aun cuando más
correcto es afirmar que esta se encuentra en el voto particular discrepante de
un sentencia que no la toma en consideración, debiendo esperar a que el TS, si
hubiera recurso de casación para la unificación de doctrina, se pronuncie sobre
su contenido y la toma o no en consideración de dicha perspectiva.
Me refiero a la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias el 4 de junio (aún no publicada, hasta donde mi conocimiento alcanza,
ni en CENDOJ ni en las redes sociales), de la que fue ponente el magistrado
Humberto Guadalupe, y que cuenta con un voto particular discrepante de la
magistrada Gloria Poyatos que propugna la nulidad de la sanción empresarial
impugnada “por discriminación indirecta múltiple (sexo y edad)…” y en el que
realiza un cuidado análisis de la interpretación social del Derecho en la
perspectiva de género, siguiendo la misma línea trazada en la anteriormente
citada sentencia de la Sala de 7 de marzo de 2017.
Se trata de un TSJ
que también ha sido muy recientemente noticia por otra sentencia en la que se
aborda la problemática del acoso sexual y se declara procedente el despido de un jefe de bar de hotel por acoso sexual a
una subordinada, pudiéndose leer en la sentencia, según la nota de prensa delgabinete de comunicación del Poder Judicial publicada el 2 de julio, que “Por
muy afable y cariñosa que sea una persona, o por mucho que le guste embromar a
los compañeros de trabajo para crear buen ambiente”, expone el fallo de la Sala,
“hay determinados comportamientos que objetivamente son inadecuados y que sólo
de mediar consentimiento de la persona a la que se dirigen son aceptables”. Añade
la sentencia que, en un entorno de trabajo, no crea buen ambiente ni facilita
la colaboración entre compañeros “que los trabajadores varones digan a sus
compañeras mujeres que además de ser guapas están buenas, mucho menos que estas
expresiones vengan acompañadas de un contacto físico ajeno al socialmente
aceptado entre personas que carecen de un vínculo afectivo, pues no es propio
de ningún ambiente laboral que un hombre tome por la cadera a una mujer con la
que trabaja”.
4. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por sanción, interpuesta por una trabajadora que presta sus
servicios en un hotel de Las Palmas, con la categoría profesional de camarera
de piso. Especialmente relevante para entender cómo se abordará por el voto
discrepante la perspectiva de género y la discriminación indirecta múltiple es
conocer que la trabajadora tenía una antigüedad de 6 de marzo de 1978, que
había cumplido los 61 años de edad, y que el número habitaciones para arreglar
durante su jornada de trabajo era de 23.
La temática de la
actividad laboral de las camareras de piso de hoteles fue objeto de detallada
atención por mi parte en la entrada “Las camareras de pisos de hoteles, laexternalización de su actividad y la consecuencia de un despido colectivo¿medida organizativa o económica de reducción de costes, o ambas cosas a lavez? Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2015, nuevamente convotos particulares (radicalmente) discrepantes”, del que recupero unos breves
fragmentos: “1. Hace ya
un cierto tiempo leí con atención el libro publicado por Ernest Cañada, investigador
especializado en turismo responsable, que lleva por título “Las que limpian los
hoteles. Historias ocultas de la precariedad laboral” publicado por la
editorial Icaria. Son especialmente interesantes las entrevistas con muchas
camareras de pisos, que explican las condiciones laborales que tienen, que no
son, permítanme la expresión, para tirar cohetes de alegría, y en varias
ocasiones se refieren a los problemas prácticos que presenta la externalización
de su actividad por parte del hotel hacia empresas multiservicios, de tal
manera que puede ocurrir en algunas ocasiones que trabajadoras contratadas con
anterioridad directamente por el hotel sean despedidas, o no renovados los
contratos temporales, a causa de los cambios organizativos (= reducción de
costes) y después sean contratadas por una empresa multiservicios para llevar a
cabo la misma actividad, en el mismo o en distinto hotel, cobrando un salario
inferior; o bien, que la empresa proceda al despido de parte de su personal y
contrate los servicios de una empresa de trabajo temporal, con los problemas de
índole práctica que conlleva la prestación de servicios por personal de
diversas empresas conjuntamente.
… Ciertamente,
todo lo que estoy explicando no es patrimonio, única y exclusivamente, del
sector hotelero ni mucho menos, pero se acrecienta su importancia en el mismo
como pone de manifiesto el libro. Mejor
que más explicaciones técnicas, demos la voz a una trabajadora temporal en un
complejo hotelero que externalizó el trabajo de limpieza y mantenimiento de los
departamentos de pisos; como explica en el libro, tras finalizar su contrato
con el hotel, fue contratada por la empresa “externa”, con un contrato de
cuatro meses, y “de cobrar sobre los mil euros pasamos a ganar 720, haciendo el
mismo trabajo e incluso más porque la carga de trabajo aumentó. Antes hacíamos
alrededor de 15 habitaciones, 16 ya era mucho y después pasamos a hacer 21 o
22, en una jornada de 7 horas”.
5. La
demanda se interpuso tras la sanción impuesta por la empresa a la trabajadora
por haber cometido una falta muy grave según la tipificación de los arts. 39.13
(“No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma
de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos
requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave
siempre que haya mediado advertencia o sanción” y 40.11(Serán faltas muy graves
“La reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza,
siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y
hubiese sido advertida o sancionada”) del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal
para el sector de hostelería. En el escrito en el que se le comunicaba la
imposición de la sanción se recogía que un dia del mes de marzo de 2017 dejó
sin limpiar una habitación, que otro dia del mismo mes dejó sin limpiar tres, y
que un día del mes de abril dejó sin limpiar dos, si bien en este último día,
según consta en los antecedentes de hecho, “los clientes (de las dos
habitaciones) no requirieron limpieza”. La trabajadora había sido advertida con
anterioridad, el 15 de febrero “por la comisión de falta muy grave por dejar de
limpiar habitaciones, en un total de 24 días comprendidos entre julio 2016 y
febrero 2017”. Igualmente es importante tener en consideración, como más
adelante se comprobará, que la empresa contaba con la evaluación ergonómica de
la carga física de trabajo, considerada como “tolerable”, efectuada por el
Servicio de Prevención de Asepeyo.
La
sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó la sanción impuesta por
la empresa. Contra esta se interpuso recurso de suplicación al amparo de los
apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
es decir pidiendo la modificación de hechos probados y con alegación de
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. La petición de adición
de un nuevo hecho probado, en el que se dijera que la demandante nació en 1954
y tenía la edad de 61 años, es aceptada por la Sala, tras un largo y detallado
análisis de la doctrina jurisprudencial
sobre los requisitos que ha de cumplir una petición de tal tenor para que pueda
ser acogida (remito a otras entradas en las que he analizado con detalle tales
requisitos, señaladamente el de la trascendencia para la modificación del
fallo), por considerar que el dato aportado es cierto, ya que “resulta de la
documental que se invoca, y con independencia de la trascendencia de cara al
fallo, completa el relato fáctico”.
Respecto
a la invocación del art. 193 c) de la LRJS, puede leerse en el fundamento de
derecho segundo de la sentencia del TSJ que la parte recurrente alega
infracción del art. 39 del V Acuerdo antes citado, así como del principio de
proporcionalidad en la imposición de la sanción, y que aporta para justificar
esta tesis varias sentencias (no son concretadas) de otros TSJ.
La
Sala, la mayoría de esta al menos, plantea una argumentación previa que muy
probablemente tenga que ver con los debates suscitados durante la discusión
sobre el contenido y fallo de la sentencia, dado el tenor del voto particular
discrepante. Para el TSJ, el obligado recordatorio de estar en presencia de un
recurso de suplicación, que sólo puede interponerse por unos motivos tasados
por la normativa procesal laboral, ha de llevar a resolverlo “en los términos
que el propio recurso plantea, sin que pueda ir más allá introduciendo debates
jurídicos que no han sido objeto de censura jurídica”. La cuestión ya adquiere
un matiz teórico - práctico muy interesante, cuál es el de determinar si la
perspectiva de género puede y debe ser aplicada en cualquier conflicto por los
juzgados y tribunales, o bien deberá alegarse, de manera directa o indirecta,
por la parte interesada para que pueda procederse a su toma en consideración.
En cualquier caso, es claro a mi parecer que el voto particular discrepante es
una evidente manifestación de un punto de vista de cómo abordar las
resoluciones judiciales que se desea incorporar a las actuaciones de la Sala, y
que obviamente también se proyecta como una manifestación clara de cómo debería
actuar la justicia laboral ante cualquier litigio en que pueda abordarse la
cuestión litigiosa desde la perspectiva de género.
La
Sala procede, en el citado fundamento de derecho segundo, a sintetizar la
argumentación de la parte recurrente, siendo dos de los argumentos utilizado
que “b. La sanción a la actora por una falta muy grave por no acabar la
limpieza, dejando sin limpiar determinadas habitaciones, contando ella con 61
años, no habiendo sido sancionada antes, y habiéndose confeccionado la
evaluación ergonómica de la carga física respecto de otras trabajadoras,
vulnera el principio de proporcionalidad” y “c. Las faltas no son culpables
porque no hay intencionalidad, ..debiendo de tener la ausencia de
intencionalidad de la actora un peso específico en la graduación de la falta”.
El
parecer de la Sala es que el debate se centra en el punto de vista discrepante
de la parte recurrente con respecto a la calificación de la falta, tomando en
consideración el contenido que sobre las faltas, su calificación y la
graduación de la posible sanción se regula en el V Acuerdo. Al respecto, la
Sala recuerda, además de los arts. 39.13 y 40.11 antes referenciados, el art.
38.1, que califica como falta leve la de “descuido, error o demora en la
ejecución de cualquier trabajo que no produzca perturbación importante en el
servicio encomendado, en cuyo caso será calificada como falta grave”. Es
justamente este último precepto el que considera la Sala que debe ser de
aplicación y por ello estimará parcialmente el recurso de suplicación,
procediendo a autorizar a la empresa (vid art. 115 c LRJS) “para que proceda,
en su caso, a imponer la sanción adecuada a la gravedad de la falta tal y como
ha sido calificada”.
La
argumentación de la Sala para llegar a tal conclusión es que la trabajadora no
incumplió las instrucciones de la empresa, dadas en el ejercicio ordinario de
su poder de dirección, sino que llevó a cabo su trabajo habitual, limpieza de
habitaciones, si bien no terminó su trabajo en los días indicados en el escrito
de sanción, entendiendo la Sala que ello supone “un retraso o demora” en la
ejecución de la actividad ordinaria, pero no su incumplimiento, siendo así
además que no hay (siempre partiendo de los hechos probados) una actuación
dolosa de la trabajadora, que quedaría también puesta de manifiesto en el
escrito de la empresa cuando sólo se refiere a una actitud “poco diligente” de
la trabajadora en el cumplimiento de sus obligaciones laborales diarias,
teniendo dicha falta de cumplimiento (total) de su prestación laboral la
consideración de falta leve, en cuanto que no habría producido la “perturbación
importante en el servicio” que se requiere para que la falta puede tipificarse
como grave, siendo así, resalta la sentencia, que la prueba de esa hipotética
perturbación importante “brilla por su ausencia”.
6.
¿Hubiera podido abordarse la resolución del litigio desde la perspectiva de
tomar en consideración tanto el de género como el de edad, para poder concluir
en la existencia de una discriminación indirecta múltiple que hubiera
significado la nulidad de la sanción? La respuesta afirmativa la proporcional
el voto particular discrepante de la magistrada Gloria Poyatos, con una cuidada
argumentación de la que extraeré aquellos puntos que creo que son más
sugerentes para el debate.
Además
de los preceptos ya mencionados del V Acuerdo, conviene mencionar el art. 17 D
c), que regula las funciones básicas de la prestación laboral, y refiriéndose
al camarero/a de piso indica que son las siguientes: “realizar de manera
cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del
orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños
y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos
de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las
instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente
en las funciones propias de su área. Realizar las labores propias de lencería y
lavandería”.
Como
es obvio, la realización de dichas tareas debe llevarse a cabo dentro de la
jornada de trabajo de cada trabajador o trabajadora, por lo que debemos acudir,
como hace el voto particular, al convenio colectivo aplicable, que es el dehostelería de la provincia de las Palmas, ya que es en esta donde se ubica el
hotel en el que presta servicios la trabajadora, cuyo art. 23 regula la jornada
y dispone que “La duración de la jornada ordinaria será de 40 horas semanales
de trabajo efectivo. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al
comienzo como al final de la jornada diaria, continuada o partida, el
trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Esta jornada constituye un
cómputo anual de 1819 horas de trabajo efectivo”.
Dado
que la prestación laboral efectuada por la demandante requiere de la aplicación
de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, es obligada la mención a
la normativa legal reguladora de la prevención de riesgos laborales, Ley
31/1995 de 8 de noviembre, cuyo art. 14.1 dispone que los trabajadores “tienen
derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”,
suponiendo el citado derecho “la existencia de un correlativo deber del
empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”,
siendo uno de los principios de la acción preventiva (art. 15) el de “d)
Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la
concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y
los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el
trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud”.
Las
referencias normativas relativas a la protección de que deben gozar todos los
trabajadores y trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo, con
especial atención a la problemática femenina, y a la prohibición de todo tipo
de discriminación, con especial atención igualmente a la situación de la mujer,
son completadas en el cuidado voto particular con la mención a la nota técnicade prevención núm. 443 del INSHT sobre factores psicosociales y su metodologíade evaluación, al considerarse que la sobrecarga de trabajo puede ser un ejemplo
de dicho factor y puede provocar un daño o
lesión por la no prevención de los riesgos causantes”;
; la Recomendación General núm. 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia
del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer; la Carta
de derechos fundamentales de la Unión Europea (art. 21.1: prohibición de toda
discriminación); Constitución española (arts. 10.2 y 14); Ley orgánica 3/2007
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (arts. 4, 6.2 y 15); Ley del
Estatuto de los trabajadores (art. 17.1).
A
partir de la delimitación conceptual previa del marco normativo de aplicación,
el voto particular discrepante pone de manifiesto, como ya he apuntado, que el
trabajo de la camarera de piso debe llevarse a cabo durante la jornada trabajo,
y que la remuneración se vincula a dicha jornada y no guarda vinculación alguna
con la mayor o menor productividad de la persona trabajadora (que, ciertamente,
añado yo ahora que permite establecer la vinculación de una parte del salario a
los resultados obtenidos, en otros convenios). Es entonces, cuando partiendo de
la realidad del trabajo objeto de enjuiciamiento, fundamentalmente femenino, cuando
la magistrada autora del voto particular desarrollará, en términos semejantes a
los de la sentencia de 7 de marzo de 2017, su tesis de integrar la perspectiva
de género en la resolución de este caso concreto en particular y en todas las
resoluciones judiciales en general, y ello “aún cuando las partes no lo
soliciten expresamente”, tomando como fundamento jurídico para ello las normas
antes referenciadas, tanto internacionales como europeas y españolas, perspectiva que ya ha sido aceptada, aunque
sea de forma implícita, por sentencias del Tribunal Constitucional (varias de
ellas son citadas en el voto particular), y que debería presidir la actuación
de todos los juzgados y tribunales tanto en la tramitación del procedimiento
como en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas.
¿Cómo
trasladar este marco general al caso concreto? Se partirá de la realidad del
trabajo feminizado de la limpieza de pisos de hoteles, y de la asignación de
una carga de trabajo determinada unilateralmente por la empresa a partir de un
estudio ergonómico previo cuyas carencias y limitaciones se subrayarán en el
voto particular, en especial la de no haber tenido en cuenta la edad de la
trabajadora afectada por la sanción. Ello llevará a plantear, y a concluir con
su existencia, la producción de una discriminación indirecta múltiple, que ya
fue aceptada por el TC en su sentencia 3/2018 de 22 de enero, que fue objeto de atención detalladaen este blog y de la que ahora recupero un breve fragmento: “Estamos pues en
presencia de una discriminación múltiple, tanto por discapacidad como por edad,
sumada la segunda (en aplicación literalista de la norma) a la primera ya que
el recurrente, expone el TC, “no va a tener la atención que necesita, tanto
para su salud como para su integración social, frente a quienes en su misma
situación de discapacidad sí disponen de dicha asistencia únicamente por no
tener 60 años”, sin que se haya previsto efectuar ajustes razonables para
posibilitar que el solicitante pudiera ser acogido en un centro de los solicitados,
y más cuando la propia Administración reconoció en el requerimiento realizado
por el TC que “dispone de centros para
ello”. La posibilidad de aplicar la normativa en términos que evitaran esta
discriminación múltiple también la tuvo el TSJ pero no tomó en consideración la
aplicación del principio de jerarquía normativa recogido en el art. 6 de la Ley
orgánica del Poder Judicial. Ni la Administración ni el TSJ aplicaron la
normativa teniendo en consideración la normativa internacional que, recordemos
una vez más, ha sido plenamente acogida por el TC a los efectos de interpretar
nuestra normativa constitucional y legal. En suma, la cuestión debatida se
plantea, argumenta el TC antes de concluir con el fallo estimatorio del
recurso, “no tanto en la inconstitucionalidad del citado apartado del art. 3 de
la Orden 1363/1997, el cual desde luego prima facie resulta contrario al art.
14 CE, sino en la negativa de las resoluciones aquí impugnadas en evitar la
aplicación de aquella norma de exclusión, pese a disponer de instrumentos
jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar”.
También
ha sido aceptada la existencia de una discriminación múltiple por el TribunalEuropeo de Derechos Humanos en sentencia de 25 de junio de 2017, mencionada expresamente
en el voto particular para poner de manifiesto que “se estaba ante una
discriminación por razón de sexo y también por razón de edad…. Derivada de estereotipos
de género y de edad”.
7.
Elemento relevante para poder afirmar la existencia de la discriminación, ahora
particularmente vinculado a la edad, es la crítica efectuada en el voto particular
al estudio ergonómico de las tareas que realizan las camareras de pisos y la consideración
de “tolerable” de la carga de trabajo de 23 habitaciones diarias durante la
jornada efectiva de trabajo, evaluación que se realizó a partir del seguimiento
del trabajo de cuatro camareras “cuyas edades no son recogidas en el informe”,
durante un período de 62 minutos, estando presente personal del servicio de prevención
de la empresa y sin que estuvieran presentes miembros de la representación del
personal.
El
dato de no conocer la edad de las trabajadoras monitorizadas es un elemento
importante para cuestionar que la carga de trabajo sea la misma para personas
de mayor o menor edad laboral, y no habiendo pues aplicado la empresa el
principio sustancial de la acción preventiva de ajustar la carga de trabajo a
la edad de la persona. La falta de presencia de representantes del personal y
la no emisión del preceptivo informe del comité de empresa llevan también a la
magistrada que suscribe el voto particular a cuestionar seriamente la validez
del estudio ergonómico, siendo aún más relevante a mi parecer que la evaluación
se llevara a cabo el mes de junio de 2017, después de haber impuesto la sanción
a la trabajadora, por lo que cobra pleno sentido la tesis de la magistrada de
que “evidencia que estamos en presencia de una prueba preconstituida”, y más si
tenemos conocimiento de que con anterioridad no se había llevado a cabo ninguna
evaluación de carácter similar.
Concluye
el voto particular, tomando en consideración tanto la perspectiva de genero en
un trabajo altamente feminizado como la edad de la trabajadora sancionada, que
la decisión empresarial de asignarle una carga de trabajo de 23 habitaciones para
su limpieza en una jornada diaria, “no tiene amparo en el Convenio colectivo de
aplicación, no ha sido evaluada con carácter previo a efectos de riesgos
laborales (carga de trabajo y riesgo físico y psicosocial), e incumple con la
preceptiva obligación patronal de dar una verdadera protección del trabajador/a
frente a los riesgos laborales, lo que exige una actuación que desborda el mero
cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de
deberes y obligaciones empresariales”. No puede entenderse, a partir de todos
los datos disponibles, que la carga de trabajo, 19,56 minutos por cada
habitación, pueda ser calificada de “tolerable” como así defendió el estudio
ergonómico del Servicio de Prevención de ASEPEYO, “dada las características
personales de la trabajadora, especialmente su edad y sobre todo, por la
ausencia de valoración previa de riesgos laborales (físicos, y psicosociales) a
efectos de salud (carga de trabajo) conforme a la legislación aplicable”.
En
conclusión, la decisión empresarial implicaría una discriminación indirecta
vetada por el ordenamiento jurídico, en cuanto que a partir de una decisión
empresarial aparentemente neutra se provoca “una desventaja particular con
respecto a las personas del otro sexo. La carga de trabajo (23 habitaciones) se
aplica al sector de pisos donde mayoritariamente trabajan mujeres, Dicha carga
es genérica y no tiene en cuenta las condiciones personales de las trabajadoras
afectadas, tales como la edad, generando un subgrupo de mujeres doblemente
discriminadas”. Además, la medida se ha adoptado con claro incumplimiento de la
normativa sobre prevención de riesgos laborales. Discriminación por razón de
sexo, discriminación por razón de edad, concurren a juicio del voto particular
por lo que debió declararse la nulidad de la sanción impugnada.
8.
Concluyo este comentario. La perspectiva de género en las resoluciones judiciales
y en la docencia adquiera, y seguirá adquiriendo, cada vez mayor importancia.
Ahora se trata también de que el debate no se reduzca al ámbito judicial y
académico, sino que se extienda al conjunto de la sociedad.
Buena
lectura.
1 comentario:
Fantástico comentario, querido y admirado profesor Rojo!
Cargas de trabajo establecidas "neutralmente" y que obligan a mujeres de más de 60 años a limpiar en una sola jornada 23 habitaciones de hotel!!!!.
Cada habitación, menos de 20 minutos y perfecta: sin dejar ni una mota de polvo, sin dejar un solo pelo en el baño!
Un asedio a la salud de las mujeres que limpian las habitaciones de un hotel. La esclavitud moderna tiene nombre: se llaman "las kellys".
Solo la magistrada autora del voto particular ha reparado en la discriminación múltiple. Realmente, era tan difícil la apreciación?
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