martes, 3 de julio de 2018

Sanción a una camarera de piso de un hotel. 23 habitaciones y 61 años. ¿Puede/debe aplicarse la perspectiva de género en la resolución judicial? ¿Puede existir discriminación múltiple, por sexo y edad? A propósito de la sentencia del TSJ de Canarias de 4 de junio de 2018, con voto particular discrepante.



1. La temática de la perspectiva de género en las resoluciones judiciales ha merecido mi atención en varias entradas publicadas durante 2017 y 2018 en el blog. 

El 28 de marzo del pasado año publiqué “A propósito de la sesión del aula iuslaboralista de laUAB dedicada a los diez años de la ley orgánica de igualdad efectiva entremujeres y hombres. Notas a la sentencia del TS de 24 de enero, y mención a ladel TSJ de Canarias de 7 de marzo de 2017 (visión garantista y antidiscriminatoriade la protección de la mujer en los ámbitos laboral y de la Seguridad Social)”, en la que dedique mi atención  tanto a las relevantes aportaciones de la ponente, la magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Macarena Martínez Miranda, como a sentencias dictadas por los juzgados y tribunales laborales, con especial atención a la sentencia dictada por el TSJ de las Islas Canarias el 7 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Gloria Poyatos, primera presidenta de la asociación de juezas de España , y que obtuvo el premio Mallete de Oro de la novena edición de los Premios Género y Justicia al Descubierto de la organización internacional Women's Link Worldwide, “que reconocen el impacto delas decisiones de los tribunales, para bien y para mal, en la vida de lasmujeres y las niñas en el mundo”.

El 24 de marzo de este año publiqué “En el correcto camino de corrección judicial de la brechasalarial cuando exista discriminación por razón de sexo. Examen de la sentenciadel TSJ de Andalucía de 14 de febrero de 2018”, sentencia de condena a la empresa y en la que se partió de los hechos probados de la resolución de instancia en la que se exponía que durante tres años, de 2014 a 2016, la trabajadora demandante percibió “unas retribuciones sustancialmente inferiores a las de los otros cuatro responsables de departamento de la empresa demandada, todos ellos varones, incrementándose anualmente las diferencias. Esas diferencias eran resultado del abono de un incentivo en cuantía económica con relación a la de sus compañeros varones (recordemos que ese incentivo era decidido unilateralmente por la gerencia), que implicó unas diferencias salariales que llegaron a superar los 2.000 euros los dos últimos años referenciados”. Justamente, una agradable casualidad, mi comentario se realizó después de una nueva sesión del aula iuslaboralista dedicada a la problemática de la igualdad de género de empresa y las (muchas) cuestiones que quedan pendientes para su consecución, a cargo de una reconocida experta en la materia como es la Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, Mª Amparo Ballester Pastor.

También tiene importancia a mi parecer la primera sentencia dictada por la Sala de lo Social de TS que estuvo integrada por cinco magistradas, y que mereció mi atención en la entrada publicada el 15 de mayo con el título “Permiso de lactancia.Acumulación en jornadas completas y calculada sobre una hora de ausenciadiaria. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de abril de 2018”, prestando la Sala especial atención al Convenio nº 183 de la OIT sobre protección de la maternidad, y en la que expliqué que “Aun cuando no se mencione en la sentencia, creo especialmente relevante recordar que en la introducción de la norma se efectúan referencias a instrumentos normativos o acuerdos internacionales que van en la misma línea de protección de las madres trabajadoras: “… la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981”.

Por fin, y como entrada más reciente, la temática del ejercicio del derecho de huelga y su protección ha sido objeto de atención en la publicada el 25 de junio, “Laprotección del derecho constitucional fundamental de huelga en clave deperspectiva de género. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de abrilde 2018”, en la que puse de manifiesto que “La alegación de la empresa de no haber aportado la parte demandante indicios de vulneración del derecho fundamental es desmantelada rápidamente por la Sala con una argumentación que pone de manifiesto tanto la protección que merece un derecho fundamental como que su análisis tome en consideración la perspectiva de género. Repárese, pues, en que el rostro del programa es una trabajadora, y  no cabe duda de que las y los telespectadores identifican en muchas, bastantes, ocasiones, un programa con quien lo presenta, y que un día determinado, en el que se ha convocado una huelga, general para unos y parcial para otros, motivada por reivindicaciones que sitúan a la mujer trabajadora en el eje central de la misma, el programa se emite… con un presentador, ciertamente no desconocido y que no es la primera vez que está delante de las cámaras, pero que en modo alguno es quien se encarga diariamente, de lunes a viernes, de la presentación”.

Las lectores y lectores interesada en el examen de la justicia laboral desde la perspectiva de género encontrarán referencias a otras interesantes sentencias, en la misma línea que las anteriormente citadas, en un reciente artículo publicado el 18 de junio por la abogada Paula González con el título “Perspectiva de género en lajurisdicción social”, en la que pone de manifiesto que “No estamos exentos los operadores jurídicos de las críticas sobre la ceguera de género, pues para que la igualdad formal —que ya tenemos reconocida en los textos legales— sea una igualdad real, es imprescindible que los profesionales del Derecho trabajemos con perspectiva de género, que nuestros jueces y magistrados juzguen con perspectiva de género. Y este artículo es un pequeño grano de arena, así que hablemos de igualdad de género”.

 En fin, un estudio mucho más conceptual es el realizado por la magistrada titular del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arenys de Mar Lucía Avilés Palacio en su artículo “Juzgarcon perspectiva de género. Por qué y para qué”, también de muy conveniente lectura, y otro más cercano a la problemática actual que se encuentra en “Mujeresy liderazgo judicial. Un derecho y una premisa de la democracia”


2. No sólo se trata de abordar las resoluciones judiciales desde la perspectiva de género, sino obviamente también de hacerlo desde la perspectiva de la docencia del Derecho. En este punto es altamente recomendable la lectura de la obra colectiva “La docencia del Derecho con perspectiva de género”, dirigida por lasprofesoras de la UAB María Jesús Espuny Tomás y Esther Zapater Duque, que recoge las ponencias presentadas en la jornada interdisciplinar de formación y trabajo celebrada en la Facultad de Derecho “¿Cómo explicamos Derecho con perspectiva de género (s)?”.

Con lógica satisfacción por parte de las directoras de la obra, ya que la profesora Espuny es directora del centro de estudio y de investigación de la UAB “Mujeres y Derechos”, y la profesora Zapater es decana de la Facultad de Derecho, se expone que esta Facultad “ha manifestado de forma continuada su preocupación por la inclusión de la perspectiva de género dentro de la docencia que se imparte en sus aulas”, y que el  citado Centro, que fue el organizador de la jornada, “plantea un debate interdisciplinar desde diferentes ámbito de la docencia y de la investigación jurídica, al tiempo que permite abrir un espacio de discusión entre el profesorado a fin de facilitar la inclusión de la perspectiva de género en las materias que profesan”. Tal como concluyen las profesoras Espuny y Zapater la presentación, el éxito de la jornada, y de la plasmación de la perspectiva de género en la docencia de las distintas disciplinas jurídicas, será (debería ser, me permito matizar por mi parte) “la respuesta futura de nuestras alumnas y de nuestros alumnos que lo asumirán en su trayectoria académica y profesional pero sobre todo en su formación como personas sujetos de derechos y obligaciones”.

Desde mi ámbito de estudio del mundo de trabajo, resulta de especial interés la lectura del artículo del profesor Alberto Pastor Martínez, miembro de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a la que también pertenezco, que lleva por título “La ordenación del tiempo de trabajo desde una perspectiva degénero”, en el que explica como desarrollar una docencia con el alumnado a partir de casos concretos que permitan, entre otras finalidades, “resaltar la importancia de analizar la efectividad y el impacto que, desde una perspectiva de género, tienen las instituciones jurídicas, incluso en aquellas que, como los mecanismos de reducción y adaptación de la jornada de trabajo, se arbitran desde una lógica conciliadora e igualadora”. 

3. La cita del artículo del profesor Pastor, en cuanto que trata sobre el tiempo de trabajo y cómo debe abordarse desde una perspectiva de género, es el ensamblaje adecuado con la sentencia cuya lectura ha motivado mi interés por redactar una nueva entrada sobre las resoluciones judiciales con dicha perspectiva, aun cuando más correcto es afirmar que esta se encuentra en el voto particular discrepante de un sentencia que no la toma en consideración, debiendo esperar a que el TS, si hubiera recurso de casación para la unificación de doctrina, se pronuncie sobre su contenido y la toma o no en consideración de dicha perspectiva.

Me refiero a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 4 de junio (aún no publicada, hasta donde mi conocimiento alcanza, ni en CENDOJ ni en las redes sociales), de la que fue ponente el magistrado Humberto Guadalupe, y que cuenta con un voto particular discrepante de la magistrada Gloria Poyatos que propugna la nulidad de la sanción empresarial impugnada “por discriminación indirecta múltiple (sexo y edad)…” y en el que realiza un cuidado análisis de la interpretación social del Derecho en la perspectiva de género, siguiendo la misma línea trazada en la anteriormente citada sentencia de la Sala de 7 de marzo de 2017. 

Se trata de un TSJ que también ha sido muy recientemente noticia por otra sentencia en la que se aborda la problemática del acoso sexual y se declara procedente el despido  de un jefe de bar de hotel por acoso sexual a una subordinada, pudiéndose leer en la sentencia, según la nota de prensa delgabinete de comunicación del Poder Judicial publicada el 2 de julio, que “Por muy afable y cariñosa que sea una persona, o por mucho que le guste embromar a los compañeros de trabajo para crear buen ambiente”, expone el fallo de la Sala, “hay determinados comportamientos que objetivamente son inadecuados y que sólo de mediar consentimiento de la persona a la que se dirigen son aceptables”. Añade la sentencia que, en un entorno de trabajo, no crea buen ambiente ni facilita la colaboración entre compañeros “que los trabajadores varones digan a sus compañeras mujeres que además de ser guapas están buenas, mucho menos que estas expresiones vengan acompañadas de un contacto físico ajeno al socialmente aceptado entre personas que carecen de un vínculo afectivo, pues no es propio de ningún ambiente laboral que un hombre tome por la cadera a una mujer con la que trabaja”.

4. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por sanción, interpuesta por una trabajadora que presta sus servicios en un hotel de Las Palmas, con la categoría profesional de camarera de piso. Especialmente relevante para entender cómo se abordará por el voto discrepante la perspectiva de género y la discriminación indirecta múltiple es conocer que la trabajadora tenía una antigüedad de 6 de marzo de 1978, que había cumplido los 61 años de edad, y que el número habitaciones para arreglar durante su jornada de trabajo era de 23.

La temática de la actividad laboral de las camareras de piso de hoteles fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Las camareras de pisos de hoteles, laexternalización de su actividad y la consecuencia de un despido colectivo¿medida organizativa o económica de reducción de costes, o ambas cosas a lavez? Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2015, nuevamente convotos particulares (radicalmente) discrepantes”, del que recupero unos breves fragmentos: “1. Hace ya un cierto tiempo leí con atención el libro publicado por Ernest Cañada, investigador especializado en turismo responsable, que lleva por título “Las que limpian los hoteles. Historias ocultas de la precariedad laboral” publicado por la editorial Icaria. Son especialmente interesantes las entrevistas con muchas camareras de pisos, que explican las condiciones laborales que tienen, que no son, permítanme la expresión, para tirar cohetes de alegría, y en varias ocasiones se refieren a los problemas prácticos que presenta la externalización de su actividad por parte del hotel hacia empresas multiservicios, de tal manera que puede ocurrir en algunas ocasiones que trabajadoras contratadas con anterioridad directamente por el hotel sean despedidas, o no renovados los contratos temporales, a causa de los cambios organizativos (= reducción de costes) y después sean contratadas por una empresa multiservicios para llevar a cabo la misma actividad, en el mismo o en distinto hotel, cobrando un salario inferior; o bien, que la empresa proceda al despido de parte de su personal y contrate los servicios de una empresa de trabajo temporal, con los problemas de índole práctica que conlleva la prestación de servicios por personal de diversas empresas conjuntamente. 

… Ciertamente, todo lo que estoy explicando no es patrimonio, única y exclusivamente, del sector hotelero ni mucho menos, pero se acrecienta su importancia en el mismo como pone de manifiesto el libro.  Mejor que más explicaciones técnicas, demos la voz a una trabajadora temporal en un complejo hotelero que externalizó el trabajo de limpieza y mantenimiento de los departamentos de pisos; como explica en el libro, tras finalizar su contrato con el hotel, fue contratada por la empresa “externa”, con un contrato de cuatro meses, y “de cobrar sobre los mil euros pasamos a ganar 720, haciendo el mismo trabajo e incluso más porque la carga de trabajo aumentó. Antes hacíamos alrededor de 15 habitaciones, 16 ya era mucho y después pasamos a hacer 21 o 22, en una jornada de 7 horas”.


5. La demanda se interpuso tras la sanción impuesta por la empresa a la trabajadora por haber cometido una falta muy grave según la tipificación de los arts. 39.13 (“No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción” y 40.11(Serán faltas muy graves “La reincidencia en falta grave o muy grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada”) del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. En el escrito en el que se le comunicaba la imposición de la sanción se recogía que un dia del mes de marzo de 2017 dejó sin limpiar una habitación, que otro dia del mismo mes dejó sin limpiar tres, y que un día del mes de abril dejó sin limpiar dos, si bien en este último día, según consta en los antecedentes de hecho, “los clientes (de las dos habitaciones) no requirieron limpieza”. La trabajadora había sido advertida con anterioridad, el 15 de febrero “por la comisión de falta muy grave por dejar de limpiar habitaciones, en un total de 24 días comprendidos entre julio 2016 y febrero 2017”. Igualmente es importante tener en consideración, como más adelante se comprobará, que la empresa contaba con la evaluación ergonómica de la carga física de trabajo, considerada como “tolerable”, efectuada por el Servicio de Prevención de Asepeyo.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó la sanción impuesta por la empresa. Contra esta se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir pidiendo la modificación de hechos probados y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. La petición de adición de un nuevo hecho probado, en el que se dijera que la demandante nació en 1954 y tenía la edad de 61 años, es aceptada por la Sala, tras un largo y detallado análisis de la doctrina  jurisprudencial sobre los requisitos que ha de cumplir una petición de tal tenor para que pueda ser acogida (remito a otras entradas en las que he analizado con detalle tales requisitos, señaladamente el de la trascendencia para la modificación del fallo), por considerar que el dato aportado es cierto, ya que “resulta de la documental que se invoca, y con independencia de la trascendencia de cara al fallo, completa el relato fáctico”.

Respecto a la invocación del art. 193 c) de la LRJS, puede leerse en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ que la parte recurrente alega infracción del art. 39 del V Acuerdo antes citado, así como del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, y que aporta para justificar esta tesis varias sentencias (no son concretadas) de otros TSJ.

La Sala, la mayoría de esta al menos, plantea una argumentación previa que muy probablemente tenga que ver con los debates suscitados durante la discusión sobre el contenido y fallo de la sentencia, dado el tenor del voto particular discrepante. Para el TSJ, el obligado recordatorio de estar en presencia de un recurso de suplicación, que sólo puede interponerse por unos motivos tasados por la normativa procesal laboral, ha de llevar a resolverlo “en los términos que el propio recurso plantea, sin que pueda ir más allá introduciendo debates jurídicos que no han sido objeto de censura jurídica”. La cuestión ya adquiere un matiz teórico - práctico muy interesante, cuál es el de determinar si la perspectiva de género puede y debe ser aplicada en cualquier conflicto por los juzgados y tribunales, o bien deberá alegarse, de manera directa o indirecta, por la parte interesada para que pueda procederse a su toma en consideración. En cualquier caso, es claro a mi parecer que el voto particular discrepante es una evidente manifestación de un punto de vista de cómo abordar las resoluciones judiciales que se desea incorporar a las actuaciones de la Sala, y que obviamente también se proyecta como una manifestación clara de cómo debería actuar la justicia laboral ante cualquier litigio en que pueda abordarse la cuestión litigiosa desde la perspectiva de género.

La Sala procede, en el citado fundamento de derecho segundo, a sintetizar la argumentación de la parte recurrente, siendo dos de los argumentos utilizado que “b. La sanción a la actora por una falta muy grave por no acabar la limpieza, dejando sin limpiar determinadas habitaciones, contando ella con 61 años, no habiendo sido sancionada antes, y habiéndose confeccionado la evaluación ergonómica de la carga física respecto de otras trabajadoras, vulnera el principio de proporcionalidad” y “c. Las faltas no son culpables porque no hay intencionalidad, ..debiendo de tener la ausencia de intencionalidad de la actora un peso específico en la graduación de la falta”.

El parecer de la Sala es que el debate se centra en el punto de vista discrepante de la parte recurrente con respecto a la calificación de la falta, tomando en consideración el contenido que sobre las faltas, su calificación y la graduación de la posible sanción se regula en el V Acuerdo. Al respecto, la Sala recuerda, además de los arts. 39.13 y 40.11 antes referenciados, el art. 38.1, que califica como falta leve la de “descuido, error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que no produzca perturbación importante en el servicio encomendado, en cuyo caso será calificada como falta grave”. Es justamente este último precepto el que considera la Sala que debe ser de aplicación y por ello estimará parcialmente el recurso de suplicación, procediendo a autorizar a la empresa (vid art. 115 c LRJS) “para que proceda, en su caso, a imponer la sanción adecuada a la gravedad de la falta tal y como ha sido calificada”.

La argumentación de la Sala para llegar a tal conclusión es que la trabajadora no incumplió las instrucciones de la empresa, dadas en el ejercicio ordinario de su poder de dirección, sino que llevó a cabo su trabajo habitual, limpieza de habitaciones, si bien no terminó su trabajo en los días indicados en el escrito de sanción, entendiendo la Sala que ello supone “un retraso o demora” en la ejecución de la actividad ordinaria, pero no su incumplimiento, siendo así además que no hay (siempre partiendo de los hechos probados) una actuación dolosa de la trabajadora, que quedaría también puesta de manifiesto en el escrito de la empresa cuando sólo se refiere a una actitud “poco diligente” de la trabajadora en el cumplimiento de sus obligaciones laborales diarias, teniendo dicha falta de cumplimiento (total) de su prestación laboral la consideración de falta leve, en cuanto que no habría producido la “perturbación importante en el servicio” que se requiere para que la falta puede tipificarse como grave, siendo así, resalta la sentencia, que la prueba de esa hipotética perturbación importante “brilla por su ausencia”.

6. ¿Hubiera podido abordarse la resolución del litigio desde la perspectiva de tomar en consideración tanto el de género como el de edad, para poder concluir en la existencia de una discriminación indirecta múltiple que hubiera significado la nulidad de la sanción? La respuesta afirmativa la proporcional el voto particular discrepante de la magistrada Gloria Poyatos, con una cuidada argumentación de la que extraeré aquellos puntos que creo que son más sugerentes para el debate.

Además de los preceptos ya mencionados del V Acuerdo, conviene mencionar el art. 17 D c), que regula las funciones básicas de la prestación laboral, y refiriéndose al camarero/a de piso indica que son las siguientes: “realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área. Realizar las labores propias de lencería y lavandería”.


Como es obvio, la realización de dichas tareas debe llevarse a cabo dentro de la jornada de trabajo de cada trabajador o trabajadora, por lo que debemos acudir, como hace el voto particular, al convenio colectivo aplicable, que es el dehostelería de la provincia de las Palmas, ya que es en esta donde se ubica el hotel en el que presta servicios la trabajadora, cuyo art. 23 regula la jornada y dispone que “La duración de la jornada ordinaria será de 40 horas semanales de trabajo efectivo. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, continuada o partida, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Esta jornada constituye un cómputo anual de 1819 horas de trabajo efectivo”.


Dado que la prestación laboral efectuada por la demandante requiere de la aplicación de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, es obligada la mención a la normativa legal reguladora de la prevención de riesgos laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre, cuyo art. 14.1 dispone que los trabajadores “tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”, suponiendo el citado derecho “la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”, siendo uno de los principios de la acción preventiva (art. 15) el de “d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud”.

Las referencias normativas relativas a la protección de que deben gozar todos los trabajadores y trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo, con especial atención a la problemática femenina, y a la prohibición de todo tipo de discriminación, con especial atención igualmente a la situación de la mujer, son completadas en el cuidado voto particular con la mención a la nota técnicade prevención núm. 443 del INSHT sobre factores psicosociales y su metodologíade evaluación, al considerarse que la sobrecarga de trabajo puede ser un ejemplo de dicho factor y puede provocar un daño o  lesión por la no prevención de los riesgos causantes”;  ; la Recomendación General núm. 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer; la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (art. 21.1: prohibición de toda discriminación); Constitución española (arts. 10.2 y 14); Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres  y hombres (arts. 4, 6.2 y 15); Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 17.1).

A partir de la delimitación conceptual previa del marco normativo de aplicación, el voto particular discrepante pone de manifiesto, como ya he apuntado, que el trabajo de la camarera de piso debe llevarse a cabo durante la jornada trabajo, y que la remuneración se vincula a dicha jornada y no guarda vinculación alguna con la mayor o menor productividad de la persona trabajadora (que, ciertamente, añado yo ahora que permite establecer la vinculación de una parte del salario a los resultados obtenidos, en otros convenios). Es entonces, cuando partiendo de la realidad del trabajo objeto de enjuiciamiento, fundamentalmente femenino, cuando la magistrada autora del voto particular desarrollará, en términos semejantes a los de la sentencia de 7 de marzo de 2017, su tesis de integrar la perspectiva de género en la resolución de este caso concreto en particular y en todas las resoluciones judiciales en general, y ello “aún cuando las partes no lo soliciten expresamente”, tomando como fundamento jurídico para ello las normas antes referenciadas, tanto internacionales como europeas y españolas,  perspectiva que ya ha sido aceptada, aunque sea de forma implícita, por sentencias del Tribunal Constitucional (varias de ellas son citadas en el voto particular), y que debería presidir la actuación de todos los juzgados y tribunales tanto en la tramitación del procedimiento como en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas.

¿Cómo trasladar este marco general al caso concreto? Se partirá de la realidad del trabajo feminizado de la limpieza de pisos de hoteles, y de la asignación de una carga de trabajo determinada unilateralmente por la empresa a partir de un estudio ergonómico previo cuyas carencias y limitaciones se subrayarán en el voto particular, en especial la de no haber tenido en cuenta la edad de la trabajadora afectada por la sanción. Ello llevará a plantear, y a concluir con su existencia, la producción de una discriminación indirecta múltiple, que ya fue aceptada por el TC en su sentencia 3/2018 de 22  de enero, que fue objeto de atención detalladaen este blog y de la que ahora recupero un breve fragmento: “Estamos pues en presencia de una discriminación múltiple, tanto por discapacidad como por edad, sumada la segunda (en aplicación literalista de la norma) a la primera ya que el recurrente, expone el TC, “no va a tener la atención que necesita, tanto para su salud como para su integración social, frente a quienes en su misma situación de discapacidad sí disponen de dicha asistencia únicamente por no tener 60 años”, sin que se haya previsto efectuar ajustes razonables para posibilitar que el solicitante pudiera ser acogido en un centro de los solicitados, y más cuando la propia Administración reconoció en el requerimiento realizado por el TC que  “dispone de centros para ello”. La posibilidad de aplicar la normativa en términos que evitaran esta discriminación múltiple también la tuvo el TSJ pero no tomó en consideración la aplicación del principio de jerarquía normativa recogido en el art. 6 de la Ley orgánica del Poder Judicial. Ni la Administración ni el TSJ aplicaron la normativa teniendo en consideración la normativa internacional que, recordemos una vez más, ha sido plenamente acogida por el TC a los efectos de interpretar nuestra normativa constitucional y legal. En suma, la cuestión debatida se plantea, argumenta el TC antes de concluir con el fallo estimatorio del recurso, “no tanto en la inconstitucionalidad del citado apartado del art. 3 de la Orden 1363/1997, el cual desde luego prima facie resulta contrario al art. 14 CE, sino en la negativa de las resoluciones aquí impugnadas en evitar la aplicación de aquella norma de exclusión, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar”.

También ha sido aceptada la existencia de una discriminación múltiple por el TribunalEuropeo de Derechos Humanos en sentencia de 25 de junio de 2017, mencionada expresamente en el voto particular para poner de manifiesto que “se estaba ante una discriminación por razón de sexo y también por razón de edad…. Derivada de estereotipos de género y de edad”.

 
7. Elemento relevante para poder afirmar la existencia de la discriminación, ahora particularmente vinculado a la edad, es la crítica efectuada en el voto particular al estudio ergonómico de las tareas que realizan las camareras de pisos y la consideración de “tolerable” de la carga de trabajo de 23 habitaciones diarias durante la jornada efectiva de trabajo, evaluación que se realizó a partir del seguimiento del trabajo de cuatro camareras “cuyas edades no son recogidas en el informe”, durante un período de 62 minutos, estando presente personal del servicio de prevención de la empresa y sin que estuvieran presentes miembros de la representación del personal.

El dato de no conocer la edad de las trabajadoras monitorizadas es un elemento importante para cuestionar que la carga de trabajo sea la misma para personas de mayor o menor edad laboral, y no habiendo pues aplicado la empresa el principio sustancial de la acción preventiva de ajustar la carga de trabajo a la edad de la persona. La falta de presencia de representantes del personal y la no emisión del preceptivo informe del comité de empresa llevan también a la magistrada que suscribe el voto particular a cuestionar seriamente la validez del estudio ergonómico, siendo aún más relevante a mi parecer que la evaluación se llevara a cabo el mes de junio de 2017, después de haber impuesto la sanción a la trabajadora, por lo que cobra pleno sentido la tesis de la magistrada de que “evidencia que estamos en presencia de una prueba preconstituida”, y más si tenemos conocimiento de que con anterioridad no se había llevado a cabo ninguna evaluación de carácter similar.

Concluye el voto particular, tomando en consideración tanto la perspectiva de genero en un trabajo altamente feminizado como la edad de la trabajadora sancionada, que la decisión empresarial de asignarle una carga de trabajo de 23 habitaciones para su limpieza en una jornada diaria, “no tiene amparo en el Convenio colectivo de aplicación, no ha sido evaluada con carácter previo a efectos de riesgos laborales (carga de trabajo y riesgo físico y psicosocial), e incumple con la preceptiva obligación patronal de dar una verdadera protección del trabajador/a frente a los riesgos laborales, lo que exige una actuación que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales”. No puede entenderse, a partir de todos los datos disponibles, que la carga de trabajo, 19,56 minutos por cada habitación, pueda ser calificada de “tolerable” como así defendió el estudio ergonómico del Servicio de Prevención de ASEPEYO, “dada las características personales de la trabajadora, especialmente su edad y sobre todo, por la ausencia de valoración previa de riesgos laborales (físicos, y psicosociales) a efectos de salud (carga de trabajo) conforme a la legislación aplicable”.

En conclusión, la decisión empresarial implicaría una discriminación indirecta vetada por el ordenamiento jurídico, en cuanto que a partir de una decisión empresarial aparentemente neutra se provoca “una desventaja particular con respecto a las personas del otro sexo. La carga de trabajo (23 habitaciones) se aplica al sector de pisos donde mayoritariamente trabajan mujeres, Dicha carga es genérica y no tiene en cuenta las condiciones personales de las trabajadoras afectadas, tales como la edad, generando un subgrupo de mujeres doblemente discriminadas”. Además, la medida se ha adoptado con claro incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de edad, concurren a juicio del voto particular por lo que debió declararse la nulidad de la sanción impugnada.

8. Concluyo este comentario. La perspectiva de género en las resoluciones judiciales y en la docencia adquiera, y seguirá adquiriendo, cada vez mayor importancia. Ahora se trata también de que el debate no se reduzca al ámbito judicial y académico, sino que se extienda al conjunto de la sociedad.

Buena lectura.

1 comentario:

MARGARITA ISABEL RAMOS QUINTANA dijo...

Fantástico comentario, querido y admirado profesor Rojo!

Cargas de trabajo establecidas "neutralmente" y que obligan a mujeres de más de 60 años a limpiar en una sola jornada 23 habitaciones de hotel!!!!.
Cada habitación, menos de 20 minutos y perfecta: sin dejar ni una mota de polvo, sin dejar un solo pelo en el baño!
Un asedio a la salud de las mujeres que limpian las habitaciones de un hotel. La esclavitud moderna tiene nombre: se llaman "las kellys".
Solo la magistrada autora del voto particular ha reparado en la discriminación múltiple. Realmente, era tan difícil la apreciación?