martes, 15 de mayo de 2018

Permiso de lactancia. Acumulación en jornadas completas y calculada sobre una hora de ausencia diaria. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de abril de 2018.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 19 de abril, de la que fue ponente la magistrada Mª Luz García Paredes. 

La resolución judicial, la primera dictada por una Sala del TS integrada íntegramente por magistradas (además de la ponente, la Sala estaba integrada por Milagros Calvo, Mª Luisa Segoviano, Rosa Mª Virolés, y Mª Lourdes Arastey), desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en el preceptivo informe, que postulaba su estimación, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Valeo Iluminación SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía (sede Granada) el 4 de febrero de 2016, de la que fue ponente el magistrado Fernando Oliet. El TSJ había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén el 23 de septiembre de 2015.

La sentencia fue dada a conocer, una vez notificada, en una nota de prensa del gabinete de comunicación del TS el pasado viernes día 11, titulada La Sala de lo Social del Tribunal Supremo dicta sentencia sobre laacumulación en jornadas completas del permiso de lactancia”, que incluye primeramente la referencia histórica a la composición exclusivamente femenina de la Sala e incorpora una fotografía de las cinco magistradas. Respecto al contenido de la sentencia, que versa sobre el derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia, el texto es el siguiente:

“La resolución expone que el permiso por lactancia natural es un derecho necesario relativo, que se concreta en poder ausentarse del trabajo una hora, con los incrementos proporcionales en casos de lactancia múltiple.

La negociación colectiva o el pacto individual pueden mejorar este derecho y/o fijar que la hora de ausencia de trabajo pueda ser sustituida por una reducción de jornada en media hora. También puede establecer que el permiso sea acumulado en jornadas completas, al garantizarse también con ello la mejor protección y atención del recién nacido, que es lo que persigue la norma. En ambos supuestos el Convenio Colectivo puede fijar los términos de estas opciones. En todo caso y por lo que se refiere a la acumulación en jornadas completas, ésta debe calcularse, al menos, sobre la hora de ausencia y no sobre la otra opción -de sustitución por reducción de jornada”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por la Confederación de Cuadros y Profesionales (CCP ASMAVAN) contra la citada empresa Valeo Iluminación SA.

Dado el resultado favorable del litigio, una vez dictada sentencia por el TS, es lógico y comprensible que dicha organización sindical haya manifestado su satisfacción por la estimación de la pretensión formulada, que queda ampliamente puesta de manifiesto en la nota de prensa publicada el mismo día 11 de mayo en su página web con el títuloCCPconsigue una Sentencia favorable del Tribunal Supremo que permite ampliar a unahora diaria la base del cálculo en la acumulación de lactancia en la empresaValeo Iluminación”. En su explicación del caso, la nota señala queEl Supremo no sólo vuelve a confirmar que el Convenio otorga al trabajador la decisión de acumular o no su lactancia, sin tener que llegar a un acuerdo con la empresa, sino que establece que la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, como bien ha decidido la sentencia recurrida. Ante la ausencia de especificación en el Convenio Colectivo de si las jornadas completas deben obtenerse con base en la hora de ausencia o en la media hora de reducción de jornada, no puede la empresa aplicar una previsión menos beneficiosa que la establecida en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores prevé que la negociación colectiva pueda permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia, y no sobre la media hora que venía aplicando la empresa”.

3. Pasemos ya al estudio jurídico del caso. Según se recoge en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TSJ, la pretensión formulada por la parte demandante fue acogida por la sentencia de instancia, reconociendo el derecho de los trabajadores, desde la entrada en vigor del XV convenio colectivo de empresa, siempre y cuando no estuviera afectado de prescripción, “a optar por la acumulación del permiso de lactancia por jornadas completas, refiriéndose a cada hora diaria de ausencia al trabajo, debiendo computar la empresa por cada jornada completa 60 minutos”.

De los hechos probados de la sentencia de instancia es obligado hacer mención del artículo del convenio de empresa cuya interpretación provocó el litigio. Se trataba del art. 25 del XV convenio, aplicable durante 2011-2013, que regulaba las licencias retribuidas, refiriéndose en el apartado s) a la lactancia de hijo menor de nueve meses, disponiendo que quien (trabajador o trabajadora) la disfrutara, tenía derecho a “una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado”.

Ya adelanto, por la importancia que tendrá para la decisión adoptada por el TS al desestimar el recurso, que el vigente convenio colectivo (2016- 2018) ha modificado el texto en cuestión, que pasa a ser del siguiente tenor: “Una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. En caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable. Este cómputo, se realizará con efectos retroactivos desde el día 1 de enero de 2016”. Como bien señala la sentencia del alto tribunal, con cita de su propia jurisprudencia, aunque las normas posteriores no son aplicables al caso litigioso por razones temporales, “cumplen una evidente función orientadora, pudiendo influenciar el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior”.

Las discrepancias sobre la interpretación del art. 25 s) del convenio de 2012 fueron llevadas a la comisión paritaria, en donde las partes defendieron sus (diferentes) tesis, ya que el sindicato consideraba que el cómputo debía realizarse sobre 60 minutos diarios, y no sobre los 30 que aplicaba la empresa, mientras que esta defendía que no existía una derecho legal reconocido, sino que era necesario un acuerdo para su reconocimiento y concreción, y refiriéndose al supuesto litigioso expuso, en la reunión celebrada el 16 de junio de 2015, que “Nuestro convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo con lo establecido en el art. 25 del mismo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional, deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden”.

4. La empresa interpuso recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, es decir por presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, con alegación de infracción del art. 37.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia del TS, con cita de una sentencia de 11 denoviembre de 2009, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado.

El texto del art. 37.4 vigente cuando se suscitó el litigio era el siguiente: “Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla”.

Su redacción trae su razón de ser de la modificación operada por la disposición adicional décimo primera de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ya que en la redacción anterior el texto disponía lo siguiente: “las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen".

En su recurso, la empresa enfatizó que tanto el texto legal como el convencional remitían a un acuerdo entre las partes para pactar el derecho de acumulación en los términos que posibilitaban ambas normas, con lo que el convenio podía fijar un máximo de días de acumulación, o incluso no reconocerlo, para concluir su alegato exponiendo que no existía tal derecho y que sí había acuerdo entre la empresa  y cada trabajador/a afectado/a, “que viene produciéndose en computo de 30 minutos diarios y no 60 minutos como se pretende, en clara sintonía con lo establecido en el párrafo primero del art. 37.4 del ET que establece dos posibilidades para el disfrute del derecho como antes se dijo”.

Respecto a la sentencia aportada del TS, sobre la que también se encuentra una referencia en la resolución de 19 de abril, que va en la línea defendida por la parte empresarial, tras hacer referencia al precepto legal, en el que se permite la acumulación “en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo establecido en aquélla", concluye que si no hay acuerdo, ya sea vía convenio o pacto empresario-trabajador/a, no se puede realizar la acumulación por decisión unilateral de la parte trabajadora, con lo que desestima la petición planteada por la parte trabajadora en los términos que siguen: “De esta forma, si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, tras la vigencia del nuevo artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación. Por ello, hay que concluir que el artículo 41.V del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ha sido alterado por la disposición adicional 11ª de la Ley Orgánica 11/ 2007 en el sentido de ampliar la duración del permiso que se derivaba de la remisión al texto anterior del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero que la nueva norma no ha introducido variación alguna en lo que se refiere al tope de acumulación de 14 días, pues no contiene en este punto ninguna previsión, aparte de reconocer de manera expresa al convenio y al acuerdo contractual la posibilidad de establecer la acumulación en las condiciones que estimen oportunas”.

5. El TSJ no comparte el criterio defendido por la empresa. Para su análisis jurídico parte del dato de la inexistencia de acuerdos entre esta y sus trabajadores sobre el disfrute del permiso de lactancia en cómputo de 30 minutos de jornada diaria tal como defendía aquella, y de que la dicción del art. 25 del convenio colectivo es clara respecto al reconocimiento del derecho a la persona trabajadora de la acumulación del permiso de lactancia (“Posibilidad de disfrute acumulado”), siendo cuestión distinta la del cómputo de la reducción, si debe ser de una hora diaria o de medio hora (vid primer y segundo párrafo del art. 37.4 LET), y en ambos casos pudiendo acumularse la reducción.

La tesis de la sentencia de instancia es confirmada por el TSJ, para el que no existe base jurídica alguna para una interpretación limitativa de un derecho de la parte trabajadora cuando esta se haya acogido a una de las posibilidades ofrecidas por la normativa aplicable (y siempre y cuando, reitero, el convenio haya reconocido el derecho a la acumulación). En su apoyo, el TSJ acude a la cita de sentencias de otros TSJ que se han manifestado en los mismos términos, como las de Castilla y León de 30 de mayo de 2012, y de Cataluña de 21 de septiembre de 2007 y 23 deoctubre de 2009. Baste la cita de la última sentencia, de la que fue ponente el magistrado Ignacio María Palos, a la que también se remite la del tribunal castellano - leonés, que se pronuncia en los siguientes términos: “El núcleo del debate, no siendo controvertidos los hechos, se centra en la interpretación que deba hacerse del artículo 37.4 del E.T. El derecho básico que se reconoce en el precepto a las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses es el ausentarse del trabajo durante una hora al día, que pueden dividir en dos fracciones. Este derecho admite dos formas de ejercicio alternativo, pudiéndose: a) sustituirlo -el derecho a ausentarse durante una hora cada día- por una reducción de jornada en media hora, o b) acumularlo -el mismo derecho- en jornadas completas. Es por ello que cuando el trabajador o trabajadora opta por esta segunda forma alternativa de ejercicio del derecho la acumulación por jornadas completas ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con carácter general, se tiene derecho. Esta es la conclusión a la que se llega aplicando las reglas de interpretación -gramatical, lógica y sistemática- contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , no existiendo base para una interpretación reduccionista, como la que pretende la empresa recurrente, de limitar la posibilidad de acumular en jornadas completas solo la primera de las formas de ejercicio alternativo del derecho, la reducción de jornada en media hora, pues donde la ley no distingue, tampoco le es lícito al interprete distinguir”.

6. Contra la sentencia del TSJ andaluz se interpuso RCUD por la parte empresarial, con alegación como sentencia de contraste, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219.1 LRJS, la dictada por el TSJ de Galicia el 29 de mayo de 2012, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra-Pimentel.

Con prontitud centra el TS la cuestión a la que debe dar respuesta en el RCUD, cual es la de “determinar si el permiso de lactancia es posible acumularlo atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se recoge en el convenio colectivo aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada”.

Para el Ministerio Fiscal sí existía la contradicción alegada, mientras que el parecer contrario era defendido tanto por la parte actora como también como la demandada en instancia y ahora recurrida, UGT; la primera, por considerar que en la sentencia de contraste no hay ninguna previsión sobre acumulación de acciones, y la segunda por tratarse de dos convenios colectivos de diferente ámbito de aplicación. Si para el Ministerio fiscal, al pronunciarse sobre el fondo del conflicto y defender la estimación del recurso, “no puede entenderse, como hace la sentencia recurrida, que el texto sea tan confuso que pueda interpretarse como que existe la opción de optar entre faltar una hora o media hora acumulables en jornada completa durante nueve meses”, tesis contraria se sostiene por la parte actora, la UGT y también por la otra demandada y posteriormente recurrida, CC OO Andalucía, invocándose la aplicación del principio pro operario.

El TS apreciará la existencia de contradicción entre las dos sentencias y entrará en el fondo del conflicto. Señalemos primeramente que la sentencia de contraste también se pronuncia en un litigio en el que se planteaba la disconformidad con una práctica empresarial de aplicar la acumulación del permiso por lactancia tomando como referencia la media hora de reducción de jornada. La sentencia de contraste, que construye gran parte de su argumentación tomando como criterio aplicable el de la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2009 antes referenciada, concluye que “… en el supuesto de autos resulta acreditado y así se recoge expresamente en la sentencia de instancia que en la empresa demandada es práctica habitual conceder 13 días de permiso de lactancia acumulado, computando media hora por día de trabajo efectivo, que es lo que se le ha ofrecido a la trabajadora, quien tendría, en su caso la voluntad de haberlo aceptado en esos términos, o de haber rechazado esa acumulación y disfrutando el permiso de una hora diaria de ausencia sin acumulación; pero carece de lógica la posición de la juzgadora de instancia que, sin establecerse en el convenio, ni haberse acordado entre las partes, reconoce el derecho de la trabajadora a acumular la lactancia en 26 días, por entender que como el permiso es de una hora diaria  artículo 37.4 del ET ) ha de entenderse que de esa duración ha de partirse para calcular la acumulación”.

Para el TS la contradicción es clara al llegar las dos sentencias a soluciones contrarias, en cuanto que la recurrida otorga el permiso por cómputo de una hora diaria, mientras que la de contraste aplica el criterio de la empresa de reducción de media hora, sin que considere relevantes, con corrección a mi parecer, que se trate de convenios diferentes y de que la redacción del art. 37.4 LET fuera distinta en el momento temporal en que se produjo cada litigio, ya que el cuestionamiento de los criterios de cálculo del cómputo (una hora o 30 minutos) de la acumulación del permiso de lactancia es lo que está en juego realmente en ambos supuestos.

7. ¿Cuál es la argumentación de la parte recurrente? Debidamente expuesta en el RCUD, y dando cumplimiento por ello a la obligación fijada por el art. 224 de la LRJS, se expone que el art. 37.4 LET permite la acumulación del permiso de lactancia en jornadas completas “en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella”, y que la dicción del precepto, por lo que respecta a la acumulación, lleva a sostener que el legislador lo ha vinculado a la media de hora de reducción de jornada, dado que la posibilidad de acumulación aparece recogida en el mismo párrafo que la reducción de 30 minutos, añadiendo de forma supletoria que, en caso de suscitarse dudas sobre la interpretación del precepto, debería acudirse “a la costumbre, que es fuente de derecho”, siendo así, reitera la recurrente tal como ya expuso en instancia y suplicación, que “la práctica habitual de la empresa es la de acumular el permiso a razón de media hora día”. Muy claro, a mi parecer, no debía ser el criterio de la empresa, a pesar de toda la argumentación anterior, si ha llegado a un nuevo acuerdo recogido en el convenio colectivo vigente en términos diferentes al anterior y que dan la razón a la tesis defendida por la parte trabajadora.

8. En su argumentación jurídica, construida de forma didáctica, la Sala repasa en primer lugar el presunto examen de la infracción normativa alegada en relación con el art. 37.4 LET, para pasar más adelante al examen del convenio colectivo y explicar cómo está reconocido el derecho convencional a la acumulación del permiso y cómo dicha acumulación “debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, como bien ha decidido la sentencia recurrida”, a la que también se llegaría, aun cuando no se especificara nada al respecto en el ámbito normativo convencional, por aplicación del art. 37.4 LET, y concluir con la desestimación del RCUD y la confirmación de la sentencia del TSJ andaluz.

La Sala acude en primer lugar al recordatorio de la normativa internacional sobre protección de la maternidad, en concreto al Convenio núm. 183 de la Organización Internacional del Trabajo(OIT), que revisa el anteriormente existente núm. 103 de 1952, y cita el art. 10 en el que se reconoce el derecho de las madres lactantes “a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo”, especificando que el período en el que se llevarán a cabo ambas, así como el número y duración de las interrupciones y las modalidades relativas a la reducción “serán fijados por la legislación y la práctica nacionales”, en el bien entendido que serán contabilizadas como tiempo de trabajo y remuneradas.

Aun cuando no se mencione en la sentencia, creo especialmente relevante recordar que en la introducción de la norma se efectúan referencias a instrumentos normativos o acuerdos internacionales que van en la misma línea de protección de las madres trabajadoras: “… la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981”.

9. A continuación, el TS efectúa un recordatorio histórico de la redacción del art. 37.4 de la LET. Adjunto a continuación el texto del citado precepto desde su redacción originaria (Ley 8/1980 de 10 de marzo) hasta el texto normativo vigente (Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre), pasando por las modificaciones operadas con ocasión de la aprobación del primer texto refundido, de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, y de la Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

LET 1980
LET 2007
LET 2012
LET 2015.
Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad.




















LET 1995

Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.
Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.


Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.»

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.


Dicho sea incidentalmente, la Sala apunta la posibilidad, desde luego muy razonable, que la doctrina del TS influenciara el cambio operado en 2007, con mención a la sentencia de 20 de junio de 2005,  de la que fue ponente el magistrado Mariano Sampedro. Dicha sentencia versó sobre la conformidad o no a derecho del art. 41 d) del Convenio Colectivo de ALDEASA para los años 2003 a 2006, cuya redacción era la siguiente: “Lactancia. Las horas establecidas como permiso para la lactancia podrán acumularse mediante el disfrute de un mes de permiso retribuido, o la proporción que corresponda en función del periodo de alta de la madre con posterioridad al parto, hasta que el hijo cumpla nueve meses". El convenio fue impugnado por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo, argumentando que se oponía al texto entonces vigente del art. 37.4 LET, ya que “la posibilidad que se establece de acumular las horas de permiso por lactancia para su disfrute como un mes ... al no estar contemplado en el artículo 37, números 4 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, supone alterar la finalidad que se persigue con el derecho contemplado en este artículo del Estatuto de los Trabajadores, y que no es otra que dar una asistencia continuada de los padres al hijo recién nacido durante sus primeros meses de vida". La desestimación de la demanda por sentenciadictada por la AN el 29 de marzo de 2004, de la que fue ponente el magistrado Manuel Fernández Lomana, llevó a la presentación de recurso de casación, siendo desestimado en la citada sentencia del alto tribunal, que confirma las tesis defendidas por la AN. Para el TS, “el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es, lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legítimo de su autonomía colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recién nacido, que es precisamente la finalidad que persigue el artículo 37 E.T”. El precepto convencional, tal como mantiene la sentencia recurrida, “no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar, mejorando, la posibilidad de que, en los términos de la opción, los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos”.

10. Al examinar el derecho convencional a la acumulación del permiso la Sala mantiene con contundencia jurídica la tesis del TSJ andaluz respecto a la existencia de tal derecho, rechazando la tesis empresarial de que la dicción del art. 25 s) lleve a sostener que es necesario un acuerdo entre empresa y trabajador, y que en caso de duda, aceptada por la propia empresa tanto en suplicación como ahora en casación, debería prosperar la tesis de acudir a la “práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día”. Si la dicción del texto abona al reconocimiento del derecho a la acumulación (“Posibilidad de disfrute acumulado”) hubiera bastado, para confirmar la tesis contraria,  con hacerla constar expresamente la necesidad de acuerdo o remitirse a los términos del art. 37.4 LET, y, no sólo no se ha actuado de esta forma, sino que hay una referencia expresa en el convenio a la posibilidad del disfrute acumulado que mal puede entenderse que requiera un acuerdo entre las partes.

¿Qué decir sobre los términos concretos de la acumulación, es decir sobre el cómputo de una hora diaria (tesis de la primero demandante y ahora recurrida) o de treinta minutos (tesis de la parte primero demandada y ahora recurrida)? Si acudimos al art. 37.4 LET el ejercicio del derecho deberá llevarse a cabo “en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario”, y por consiguiente no procede aceptar una tesis, como es la defendida por la parte empresarial, que se basa en una decisión de esta, aún cuando se argumente que se trataría de una costumbre y, por ello, fuente de derecho al amparo de lo dispuesto en el art. 3 d) LET (“Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa”). La sentencia añade, supongo que para reforzar la tesis recogida en el texto normativo citado de la necesidad de acuerdo, que la decisión tampoco podría ser fruto de una opción unilateralmente decidida por la parte trabajadora, poniendo como ejemplo de dicha opción el apartado 8 del mismo precepto relativo a las posibilidades reconocidas a los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo.

No se acepta, pues, en modo alguno que pueda tratarse de una decisión o práctica empresarial que ha devenido en costumbre y por tanto con valor jurídico, ya que la Sala defiende, como inmediatamente se comprobará, que la dicción del art. 37.4 LET abona la tesis de la acumulación del permiso de lactancia en cómputo de una hora diaria de ausencia del trabajo, acudiendo además nuevamente a su doctrina sentada en la sentencia de 4 de marzode 2005, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, en la que afirma que el art. 3 LET “atribuye a los usos y costumbres laborales la condición de fuente subsidiaria de último grado, puesto que, tal y como previene el número 4 del mismo precepto, sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. Precisamente lo que se discute en el presente recurso es si existe un acto empresarial con repercusión o relevancia en las relaciones de trabajo de sus empleados que haya podido ser incorporado a los contratos de trabajo, lo que excluye toda posibilidad de que estemos en presencia de una reiteración de actos abstracta, autónoma o desvinculada de esos parámetros ordinarios de ordenación de las relaciones laborales en que la costumbre local ha de consistir”.

11. Queda dicho que la acumulación debe realizarse tomando como cómputo la hora diaria de ausencia del trabajo, tesis mantenida por la sentencia de instancia, confirmada en suplicación y que ahora mantendrá el TS.

Para defender esta tesis, plenamente acertada a mi parecer, se acude en primer término al recordatorio, ampliamente recogido en la jurisprudencia de la Sala, del valor prioritario de la interpretación de una norma convencional, como es el texto ahora objeto de litigio, por los tribunales de instancia. Tal como dispone la sentencia de 31de octubre de 2017, de la que fue ponente la magistrada Mª Lourdes Arastey, en la que se apoya la sentencia ahora objeto de comentario, y que a su vez se nutre de doctrina jurisprudencial anterior, “su interpretación es, en principio, facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer sobre el de la parte recurrente, porque de todas formas excluimos de tal regla general aquellos supuestos en que la conclusión a que se hubiese llegado en instancia hubiese sido obtenida con notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, o bien no supere un "juicio de razonabilidad", en tanto que desacorde a la lógica o sencillamente no presentarse racional”; aun cuando, dicho sea también incidentalmente, no sé si la sentencia es la mejor elegida para confirmar esta tesis, ya que si bien la doctrina general es clara al respecto, se acogerá la tesis de la parte recurrente porque se rechaza la tesis defendida por la sentencia que se recurre, “en tanto que consideramos ha sido inobservante de reglas exegéticas y además conduce a una indeseable consecuencia, opuesta a la previsible finalidad de la regulación convencional”.

La dicción del art. 25 s) del convenio no resuelve la cuestión litigiosa, y tampoco lo hizo la comisión paritaria en la reunión demandada por la parte sindical en 2015. Ahora bien, y vuelvo sobre una argumentación expuesta al inicio de mi comentario, sí parece que la modificación operada en el texto del convenio vigente para 2016- 2018, en el que se dispone expresamente que “en caso de disfrute acumulado el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable”, va justamente en la dirección opuesta a la tesis de la recurrente en el RCUD interpuesto. Y la misma solución se postula al interpretar el art. 37.4 LET, que reconoce el derecho a tal reducción y que permite que pueda sustituirse por otras formulas (“reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas”), tratándose en todos los supuestos de mínimos de derecho necesario relativo que la norma convencional aplicable debe respetar (y, añado, en su caso mejorar).

Pues bien, aquello que ha hecho el convenio colectivo enjuiciado ha sido permitir la acumulación de los períodos de lactancia (“posibilidad de disfrute acumulado”), acudiendo la Sala a la interpretación literal, ex art. 3.1 del Código Civil, del precepto, y enfatizando que cuando el segundo párrafo del art. 37.4 utiliza el término “acumularlo” se refiere sin duda al ejercicio del derecho reconocido en el párrafo primero, es decir el de una hora diaria de ausencia del trabajo, ya que si hubiera querido referirse a la reducción de jornada en media hora hubiera debido utilizar el término “acumularla”. En definitiva, y con ello concluye la Sala su argumentación sobre la corrección de las sentencias de instancia y suplicación, “lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o trabajadora, o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma convencional”.

Buena lectura de esta importante, tanto jurídica como socialmente, sentencia.  

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