Las camareras de pisos de hoteles, la externalización de su actividad y la consecuencia de un despido colectivo ¿medida organizativa o económica de reducción de costes, o ambas cosas a la vez? Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2015, nuevamente con votos particulares (radicalmente) discrepantes (I).

1. Hace ya un cierto tiempo leí con atención el libro publicado por Ernest Cañada,investigador especializado en turismo responsable, que lleva por título “Lasque limpian los hoteles. Historias ocultas de la precariedad laboral”,publicado por la editorial Icaria. Son especialmente interesantes las entrevistas con muchas camareras de pisos, que explican las condiciones laborales que tienen, que no son, permítanme la expresión, para tirar cohetes de alegría, y en varias ocasiones se refieren a los problemas prácticos que presenta la externalización de su actividad por parte del hotel hacia empresas multiservicios, de tal manera que puede ocurrir en algunas ocasiones que trabajadoras contratadas con anterioridad directamente por el hotel sean despedidas, o no renovados los contratos temporales, a causa de los cambios organizativos (= reducción de costes) y después sean contratadas por una empresa multiservicios para llevar a cabo la misma actividad, en el mismo o en distinto hotel, cobrando un salario inferior; o bien, que la empresa proceda al despido de parte de su personal y contrate los servicios de una empresa de trabajo temporal, con los problemas de índole práctica que conlleva la prestación de servicios por personal de diversas empresas conjuntamente. 

Con razón afirma Pina Trejo, en su sinopsis del libro, publicada en el número demarzo de Noticias Obreras, que cuando leyó su título le pareció poco afortunado “por lo despectivo y desconsiderado que sonaba”, pero que cambio completamente de parecer cuando estuvo en la presentación de libro y escuchó que muchas camareras de pisos “se sentían así: sin nombre, sin rostro, sin ser valoradas, sin percatarnos de que existe, pero que realizan un trabajo imprescindible para la rentabilidad turística y económica de nuestro país”, y entonces entendió por qué “esa frase encabezaba el relato de esas “historias ocultas de precariedad laboral” que es la segunda parte del título”.

Ciertamente, todo lo que estoy explicando no es patrimonio, única y exclusivamente, del sector hotelero ni mucho menos, pero se acrecienta su importancia en el mismo como pone de manifiesto el libro.  Mejor que más explicaciones técnicas, demos la voz a una trabajadora temporal en un complejo hotelero que externalizó el trabajo de limpieza y mantenimiento de los departamentos de pisos; como explica en el libro, tras finalizar su contrato con el hotel, fue contratada por la empresa “externa”, con un contrato de cuatro meses, y “de cobrar sobre los mil euros pasamos a ganar 720, haciendo el mismo trabajo e incluso más porque la carga de trabajo aumentó. Antes hacíamos alrededor de 15 habitaciones, 16 ya era mucho y después pasamos a hacer 21 o 22, en una jornada de 7 horas”. También recomiendo ver el vídeo cuyo enlaceadjunto, en el que algunas trabajadoras explican sus condiciones laborales. Quede también aquí constancia del merecido premio 8 de marzo que la UGT haotorgado este año a cinco trabajadoras afiliados al sindicato que llevan a caboesta actividad laboral, “por dar visibilidad a los problemas y reivindicaciones de este colectivo profesional”, cerca de 100. 000 trabajadoras, ya que en su gran mayoría son mujeres, “permitiendo dar a conocer sus problemas y sus justas reivindicaciones”.

Desde el plano jurídico, la problemática  de la externalización ha sido exhaustivamente estudiada en la reciente monografía del magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Miquel Ángel Falguera, “La externalización y sus límites”, publicada por la editorial Bomarzo, y una síntesis del estudio se publica en el blogamigo de José Luís López Bulla, teniendo a mi parecer una de las propuestas de reforma normativa que formula el magistrado pleno interés y relación con la temática objeto de este comentario; así, defiende Miquel Ángel Falguera, “tampoco resulta descartable una regulación específica para aquellos supuestos en los que el despido objetivo o colectivo obedece a causas organizativas de la principal (por tanto, cuando decide externalizar el servicio o línea de producción). No sería descartable elevar a rango legal la exigencia de mínima racionalidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo en estos casos en el juicio de formalidad. A lo que cabría añadir la posibilidad de opción por el trabajador de seguir en la empresa contratista, sometido ya a las nuevas condiciones contractuales vigentes en ésta”.

2. En una entrada anterior decía lo siguiente: “Dejo para un comentario algo más detallado en otra entrada del blog una importante sentencia, a mi parecer, dictada por el TS el 20 de noviembre de 2015, que desestima el recurso de la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 19 de noviembre de 2014, en un procedimiento de despido colectivo en el que las personas trabajadoras afectadas, involuntariamente of course, son las camareras de piso (aunque también hay tres trabajadores afectados) de dos hoteles de una importante cadena hotelera. El resumen de la sentencia del TSJ es este: “Despido colectivo. Se discute: si existe una discriminación indirecta por razón de sexo; el derecho de libertad sindical, en su vertiente de la negociación colectiva, y; si concurren las causas, económica y productiva”, mientras que el del TS es el siguiente: “Despido colectivo, ajustado a derecho. No discriminación ni vulneración de derechos fundamentales ni atentado a la dignidad. Externalización del servicio de limpieza. Existe causa organizativa. Voto Particular”.

Pues bien, toca cumplir con la autoobligación impuesta y efectuar el análisis de esa importante sentencia, no tanto por el caso concreto enjuiciado, que también lo es, sino por las reflexiones y consideraciones generales que formula sobre las causas que pueden llevar a una empresa  a iniciar un procedimiento de despido colectivo, en las que une la causa económica con todas las demás, de tal manera que cualquier medida acaba teniendo relevancia económica y puede verse desde la óptica del coste económico, o más exactamente reducción de coste, que la medida supone para la empresa, y que a mi parecer queda muy bien reflejada en la afirmación contenida en el fundamento de derecho sexto, 2, ya que tras realizar una explicación de cómo debe entenderse la relación entre las diversas causas de despido (que no recuerdo haber leído en ninguna sentencia anterior, al menos en los términos que aparecen en la ahora comentada), concluye que “..La Ley”, refiriéndose supongo al Estatuto de los trabajadores, “reconoce que los cambios que producen una disminución de los costes no son ilícitos per se”. 

3. El litigio del que ha conocido el TS en la sentencia de 20 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, y que cuenta con el voto particular de la magistrada Rosa Virolés, al que se adhieren los magistrados Fernando Salinas y Jordi Agustí, y la magistrada Mª Luisa Segoviano, encuentra su origen en la decisión empresarial,  concretamente de Meliá Hotel International SA, de proceder al despido de 40 trabajadoras y tres trabajadores que prestaban sus servicios, en los hoteles Meliá Barajas y Meliá Alameda. Tal como se recoge en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, dictada el 19 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de la que fue ponente la magistrada María Luz Paredes, “Meliá Hotels International SA es una sociedad formalmente constituida en Madrid el 24 de julio de 1986 bajo la denominación social Investman SA, dedicada a la gestión, explotación y administración de hoteles en régimen de propiedad, gestión, alquiler o franquicia, así como a operaciones de régimen vacacional”, operando en el mercado a través de varias marcas, entre ellas la de Meliá.

La tramitación del procedimiento de despido colectivo se inició mediante la obligada comunicación empresarial el 16 de junio de 2014 a las representaciones legales de los trabajadores de ambos centros de trabajo, procediéndose después al preceptivo período de consultas que finalizó el 12 de agosto sin acuerdo entre las partes, y con la posterior decisión empresarial comunicada en tiempo y forma de despedir a 40 trabajadoras y 3 trabajadores. Queda constancia en el hecho probado quinto que la empresa demandada externalizó el servicio Departamento de pisos/limpieza “a la empresa Lloyd Outsourcing, SLU que presta el servicio concertado -limpieza de habitaciones y zonas comunes- con un total de 52 trabajadores, de los cuales 49 son trabajadoras”.

Contra la decisión empresarial se interpuso demanda en procedimiento de despido colectivo, pidiendo en primer lugar que se declarara la nulidad de la decisión empresarial por estar ante un supuesto de discriminación indirecta que vulneraría el art. 14 de la Constitución, de manera subsidiaria por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical al violentar tal decisión “lo dispuesto en el convenio colectivo de hospedaje de la comunidad autónoma de Madrid”, igualmente de manera subsidiaria por vulneración del art. 10 de la Constitución en cuanto que la medida adoptada suponía “la precarización extrema de condiciones de trabajo que atentan gravemente a la dignidad de la persona”; en fin, también de manera subsidiaria y para el supuesto de no aceptación de ninguna de las causas de nulidad afectadas, se pedía la declaración de improcedencia de los despidos por inexistencia de las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa y tratarse en realidad de una causa económica no negociada durante la tramitación del PDC, y si era aceptada la existencia de las causas alegadas por la empresa también se solicitaba la declaración de improcedencia porque  la decisión “no es razonable, idónea ni adecuada por no estar ante una amortización de puestos de trabajo sino ante una decisión de política empresarial que nada tiene que ver con las causas alegadas en el ERE y encontrarnos realmente ante una situación de dumping social, que lleva a la precarización leonina de las condiciones de trabajo”.

En el acto del juicio, celebrado el 20 de octubre, la parte demandante se ratificó en las peticiones contenidas en la demanda. La parte empresarial negó la existencia de discriminación por haber también trabajadores varones en la lista de personal despedido, número reducido pero que encontraría su razón de ser en el hecho de tratarse de una actividad en la que quienes prestan sus servicios son muy mayoritariamente mujeres. Alegó, por otra parte, haber presentado diversas propuestas durante el período de consultas que fueron rechazadas por la parte trabajadora, y defendió la existencia de las causas alegadas ya que “… en el sector hotelero y en la zona en la que se encuentran ubicados el nivel de ocupación hotelera se ha incrementado por las expectativas que la ciudad de Madrid tenía, a distintos niveles, y ello unido a otras circunstancias, como el menor nivel de viajeros en el Aeropuerto y desapareciendo de líneas aéreas, se ha visto afectada la producción y la forma en que se ha afrontado esa situación ha sido la adecuada, además, a lo que en el sector se está organizando para salir de ese índice negativo que se manifiesta en el descenso de habitaciones ocupadas” (Antecedente de hecho cuarto).

4. El TSJmadrileño, en sentencia de 19 de noviembre de 2014, desestimó la demanda y contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación. La resolución de instancia rechazó la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, tanto por ser una actividad fuertemente feminizada como porque tal circunstancia “no ha sido la que ha motivado la decisión empresarial impugnada en este proceso porque existen criterios objetivos que, ajenos a la condición de los trabajadores, han motivado la medida extintiva…”, argumentando además que la decisión empresarial “…trae causa principal del descenso de habitaciones ocupadas y es en este foco en donde se encuentra la razón de adoptar decisiones que permitan superar esa situación y no en el hecho de que el colectivo que lo atiende sea de uno u otro sexo o cualquier otra circunstancias que no sea la que realmente ha llevado a la decisión extintiva.”.

También rechaza la vulneración de los arts. 28 y 10 de la CE con la siguiente argumentación: “este caso estamos ante una medida extintiva en donde las condiciones laborales de los trabajadores afectados no han pasado, por otro efecto jurídico aquí no aplicado, a ningún empresa ni siquiera a la que ha asumido el servicio externalizado y, por tanto, no es posible entender cómo se ha podido ignorar por la demandada, en lo que al despido colectivo que aquí se enjuicia se refiere, el artículo 2 y 4 del Convenio Colectivo cuando en ellos se está regulando el ámbito de aplicación y personal del convenio colectivo que rigen en la empresa demandada y no advertimos en qué medida le puede vincular a la demandada en la externalización del servicio lo que haga al respecto la empresa que lo ha asumido con sus trabajadores ni la repercusión que ello pueda tener en lo que aquí se está cuestionando..”.

En fin, la cuestión más relevante a mi entender, a los efectos del debate sobre qué supone la externalización de un servicio como el que prestan las personas trabajadores en el servicio/departamento de limpieza de pisos de un hotel, es la aceptación por parte de la Sala de la existencia de la causa organizativa aducida por la empresa, apoyándose en primer lugar en el art. 38 de la CE (“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”), del que la Sala extrae la conclusión, no sé exactamente con qué argumentos, que las empresas “pueden descentralizar la producción o su forma de organización”, y acude a la jurisprudencia del TS que ha aceptado la externalización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa, ciertamente aceptada en el art. 42 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, si bien inmediatamente acompaña la cita de otras sentencias en las que el TS concluía, por ejemplo la dictada el 11 de octubre de 2006 con mención de las dictadas los días 3 y 4 de octubre de 2000 en sala general que una contrata puede operarse no de manera indiscriminada sino sólo en determinadas circunstancias, estos es “…únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial..”. También me parece relevante la cita de la sentencia del TS de 20 de enero de 2014, en un caso relativo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo y la necesaria justificación de las medidas adoptadas por la empresa “en el marco de una relación de instrumentalidad o funcionalidad”.

La tesis de la parte actora, que será reiterada en el recurso de casación y que en gran medida será acogida en el voto particular, esto es la existencia real de una causa económica consistente esencialmente en el abaratamiento de los costes salariales de la empresa, es rechazada por la Sala que defiende que estamos en presencia de una causa organizativa, más exactamente la reestructuración de un servicio,  de tal manera que según la Sala la decisión empresarial no persigue “un mejor resultado de la explotación que redunde en un mayor nivel de ingreso o beneficios”, sino “una mejor oferta del servicio que pueda incrementar la producción”. Está por ver, aunque las manifestaciones vertidas en el libro citado al inicio de esta entrada arrojan bastante luz (negativa) al respecto, que la externalización, con unos ritmos de trabajo muy elevados y con salarios abonados al personal sensiblemente inferiores al del personal de plantilla del hotel, puedan mejorar la calidad de la prestación, con independencia de que quizás sí puedan incrementar la producción (la apuesta hotelera, me pregunto, ¿es por la cantidad – turismo low cost por ejemplo, o por la calidad?)

La Sala se basa en los datos aportados por la parte empresarial, y que quedan recogidos en los hechos probados, que demostrarían que la reducción de costes que supone la decisión empresarial, aunque no se diga de esta esta forma, contribuiría a mejorar la situación empresarial en un momento, cuando se produjeron los despidos, de baja ocupación hotelera (así como en los años anteriores) y permitiría tener “una mejor posición competitiva en el sector” acogiendo la tesis defendida en un informe técnico presentado por la empresa.

Insisto, estamos en presencia de una reducción de costes, y ello incluso es aceptado por la propia Sala aunque inmediatamente expone que tal reducción “no es el eje central sobre el que pivota la mejor posición competitiva de la empresa en el mercado, ya que, como hemos indicado, existe un elemento objetivo que permite acudir a esa externalización, como es el de la baja ocupación hotelera en los dos establecimientos que se ha ido reduciendo en los últimos años de forma notable y que la externalización del servicio que atiende las habitaciones/limpieza es una respuesta adecuada o razonable a esa situación de deficitaria ocupación que permite, por medio de ese modo de organizar el servicio, mejorar la posición competitiva y no obtener beneficios ya que el ajuste del coste del Departamento de Pisos/Limpieza no es una cuestión de rentabilidad final de la empresa como elemento esencial sino que, lógicamente, resulta ser un efecto final al que le precede una mejor organización empresarial de los recursos de los que dispone y que permite que el número de habitaciones ocupadas se eleve y, de paso, los otros servicios complementarios a los que aquella mayor ocupación puede extender sus efectos. No hay que olvidar que el descenso en el nivel de ocupación es evidente y constante desde 2011 y que la falta de ocupación de las habitaciones disponibles desequilibra los medios humanos y materiales de que dispone la empresa para ofrecer el servicio y por ello surge la necesidad de dotar de una mejor organización a esos recursos”.

Tras esta larga cita de la argumentación de la Sala, que sin duda será compartida por buena parte de las direcciones de recursos humanos en las empresas hoteleras, hay a mi entender una clara constatación de una realidad que se reconoce por el tribunal pero que se considera menos relevante que la mejora de la competitividad empresarial: si hay descenso de la ocupación, hay menos habitaciones ocupadas, y si el personal “fijo” de la empresa se mantiene, el coste es más elevado que si se pudiera ajustar el número de personas que prestan sus servicios según cómo vaya la demanda, de tal manera que es más rentable económicamente y más adecuado a los intereses empresariales disponer de una mano de obra flexible y que además pertenezca a otra empresa, en lugar de la plantilla propia. Este es el argumento central del caso a mi entender, sin darle más vueltas al asunto, y por ello me sorprende mucho la tesis de estar ante una causa organizativa porque “existe una baja productividad que provoca el mayor coste del servicio (a menor ocupación se incrementa el coste del servicio que se ofrece)”. Que yo sepa, pero no quiero entrar ahora en cuestiones que escapan del ámbito jurídico, las habitaciones, estén o no ocupadas, deben mantenerse “en perfecto estado de revista”, e incluso en época de baja ocupación puede mejorar mucho el servicio de mantenimiento ante la inexistencia de la tensión o estrés derivada de una ocupación total y que lleva a las trabajadoras, como se explica en el libro, a trabajar con unos ritmos que les provocan frecuentes problemas físicos  y en algunas ocasiones psíquicos.

Por último, la Sala no considera existente la causa productiva alegada por la empresa, más exactamente que la medida encuentra su razón de ser en la falta de ocupación hotelera, porque la misma no encuentra acogida en la definición que proporciona el art. 51 de la LET, los cambios en la demanda de los productos o servicios de la empresa, ni en una nueva configuración de estos, acudiendo en apoyo de su tesis a la jurisprudencia del TS (en este caso sin cita concreta de la sentencia referenciada) que afirma que “no es productiva cualquier medida que constituya "un menor gasto para la empresa", reduciendo "el coste del producto en el mercado", pues de esta forma no se está definiendo el ámbito de afectación, sino el resultado de la medida; resultado que, como el indicado, puede derivarse de distintas medidas que reaccionan ante causas también distintas, como, por ejemplo, una innovación técnica, que reduce los costes de producción".