El TC refuerza la (des) protección sanitaria de los inmigrantes en situación irregular. Notas críticas a la sentencia núm. 134/2017, de 26 de noviembre (con cinco votos discrepantes) y amplio recordatorio de la sentencia núm. 139/2016 de 21 de julio (I). Actualización a 8 de enero.

Introducción.

1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 134/2017de 16 de noviembre de 2017, a cuyo comentario precede un amplio recordatorio de la sentencia núm. 139/2016 de 21 de julio de 2016, conocida como “la sentencia sobre la sanidad de los inmigrantes irregulares”, por su estrecha relación en cuanto a fundamentos jurídicos constitucionales que se utilizan tanto por la mayoría del Pleno como por los firmantes de los votos particulares discrepantes, que si en la segunda resolución citada fueron tres magistrados (Fernando Valdés, Adela Asua y Juan Antonio Xiol), ahora ya han sido cinco (Fernando Valdés, Juan Antonio Xiol, Cándido Conde-Pumpido, María Luisa Balaguer y Antonio Narváez).

El TC, conviene adelantar el fallo de la sentencia para conocimiento de todas las personas interesadas, estima parcialmente el conflicto positivo de competencias interpuesto por el gobierno contra el Decreto núm. 114/2012 de 26 de junio, “sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi”, que incluía dentro de su ámbito de protección (art. 1 y demás preceptos relacionados con el mismo) a “aquellas personas excluidas del ámbito de aplicación de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios del mismo.

El resumen oficial de la sentencia, publicada en el suplemento del BOE de 20 de diciembre, es el siguiente: “Pleno. Sentencia 134/2017, de 16 de noviembre de 2017. Conflicto positivo de competencia 4540-2012. Planteado por el Gobierno de la Nación en relación con diversos preceptos del Decreto del Gobierno Vasco 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Competencias sobre condiciones básicas de igualdad, inmigración y extranjería, sanidad y régimen económico de la Seguridad Social: nulidad de los preceptos reglamentarios autonómicos que extienden la cobertura sanitaria a sujetos no incluidos en el Sistema Nacional de Salud y modifican las condiciones de aportación de los usuarios en la financiación de medicamentos. Votos particulares”.

2. A la sentencia 134/2017 ha seguido, con el mismo fallo estimatorio en cuanto al orden constitucional de distribución de competencias, la dictada en el conflictopositivo de competencias suscitado por el Gobierno contra la normativa dictadapor la Comunidad Autónoma valenciana en 2015 para proteger a los inmigrantes ensituación irregular, desprotegidos jurídicamente hablando tras la entrada en vigor del “Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones”.

Dicha sentencia ya ha merecido un comentario crítico del profesor Ignacio Durban en un reciente artículo titulado “La (dudosa) inconstitucionalidad de la sanidad universalvalenciana”, en el que subraya que “La decisión del TC, conviene precisarlo, se ha adoptado por motivos estrictamente competenciales al entender que la vigente legislación básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas para determinar quién tiene derecho a recibir la prestación sanitaria fuera de la forma y los límites previamente configurados por el Estado”. En el mismo sentido estimatorio de la tesis gubernamental se ha pronunciado el TC en la 

sentencia 140/2017, de 30 de noviembre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Alfredo Montoya, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con la Ley Foral 18/2012, de 19 de octubre, sobre la complementación de las prestaciones farmacéuticas en la Comunidad Foral de Navarra (publicada en el suplemento del BOE del 8 de enero).

3. En mi análisis de la sentencia 139/2016 ya manifesté mis críticas hacia la fundamentación jurídica de la resolución del TC y mi valoración positiva del contenido de los votos particulares discrepantes, por lo que no puedo sino reiterar dichas críticas hacia la nueva sentencia, que con una interpretación ultraexpansiva del concepto de “bases” pretende cerrar toda posibilidad a las autonomías para ampliar (=mejorar) el ámbito de aplicación subjetivo de las personas protegidas por el sistema sanitario de salud.

Mucho más duras han sido las criticas a la sentencia vertidas por diversas organizaciones sociales y sanitarias. Así, en un comunicado emitido el 14 de diciembre, AmnistíaInternacional, el Centro por los Derechos Económicos y Sociales (CESR), Médicosdel Mundo, Red Acoge, la Red de Denuncia y Resistencia al RDL 16/2012 (REDER) ysemFYC denuncian que la citada sentencia “contraviene obligaciones fundamentales de derechos humanos, es regresiva, discriminatoria y pone en riesgo la vida de las personas excluidas del sistema sanitario por el Real Decreto-Ley 16/2012. La reciente sentencia pone en riesgo la salud de miles de personas que viven en Euskadi y en las Comunidades Autónomas (CCAA) que han adoptado normas orientadas a proteger la universalidad del sistema sanitario que han sido recurridas por el Gobierno central”, añadiendo que “sella la tendencia regresiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la salud en España, profundiza la exclusión sanitaria contra los grupos más vulnerables de la sociedad y pone en riesgo la vida de estas personas”.

Ante el marco jurídico vigente, tales organizaciones manifiestan que “redoblarán sus esfuerzos ante las instancias internacionales pertinentes para evidenciar y paliar los impactos del RDL 16/2012, y de esta sentencia en particular”, recuerdan que “la mayoría de los partidos políticos del arco parlamentario firmaron el pasado 12 de septiembre un Pacto en el que se comprometían a proponer las medidas legislativas necesarias para garantizar el acceso a la sanidad pública sin restricciones a todas las personas que viven en España”, y afirman que “tras la sentencia del TC la puesta en marcha de estas medidas es más urgente que nunca”.

Conviene recordar que en dicho pacto, las organizaciones sociales y fueras políticas firmantes se comprometieron a “Promover las reformas legales necesarias para universalizar la sanidad y blindar el Sistema Nacional de Salud como pilar básico del Estado Social con clara vocación redistributiva y que de forma específica: - Reconozca el acceso universal a la salud como un derecho de todas las personas que viven en España independientemente de su situación administrativa, poniendo fin de este modo al modelo basado en el aseguramiento…”.

4. Sobre el RDL 16/2012me manifesté, en su momento, de forma crítica, que ahora mantengo igualmente y con independencia del criterio expresado por el TC en las sentencias referenciadas, en los siguientes términos:

“…una norma que impactará gravemente en la pérdida de cohesión social y que puede provocar costes económicos y sociales colaterales más importantes que el ahorro económico que pretende obtener el gobierno con la medida, además de ser muy cuestionable su respeto a la normativa internacional y europea y a nuestra Constitución. Me estoy refiriendo al derecho a la sanidad y a las limitaciones que se introducen en forma de restricción para la población en situación irregular, algo que no tiene nada que ver con el llamado “turismo sanitario” que practican ciudadanos de países de la UE y que puede requerir de algún cambio normativo ciertamente, pero sobre todo de una correcta aplicación de la normativa comunitaria.

La restricción del derecho a la sanidad se encuentra recogida en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril…. A los efectos de mi exposición sobre los derechos de la población extranjera hay que acudir a la disposición transitoria primera, que sólo puede entenderse después de leer la norma citada en la misma, que dispone que “Las personas que, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, tuvieran acceso a la asistencia sanitaria en España, podrán seguir accediendo a la misma hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de asegurado en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo”.

¿Cómo afecta el RDL a la población extranjera? En el preámbulo encontramos una amplia justificación de la medida por el incumplimiento de la normativa comunitaria yel coste económico que ello supone para el erario público español por “la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de los servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos”, pero no, al menos según mi parecer, al motivo que justifica la pérdida del derecho general a la sanidad a las personas extranjeras extracomunitarias que se encuentren empadronadas en el municipio en el que vivan pero que no dispongan de autorización de residencia y en su caso de trabajo.

Vayamos en primer lugar a la disposición final tercera, que procede a la modificación del artículo 12 de la LO 4/2000 (modificada), quedando ahora reconocido el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros “en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria”. Para comprender mejor el alcance del cambio, recuerdo que la redacción anterior del artículo 12 era la siguiente: “1. Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto”. Como el apartado 1 del artículo 12, en la redacción anterior al 24 de abril, hace referencia a la inscripción en el padrón, es conveniente recordar que el artículo 6.2 de la LO 4/2000 dispone que “Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación”.

En definitiva, para conocer cuál será la regulación del acceso de la población extranjera a la asistencia sanitaria habrá que conocer cuál es la legislación vigente en este ámbito, y se trata de la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyo artículo 3 es modificado por el RDL, siendo el cambio en el título del precepto una clara y explícita manifestación de aquello que será inmediatamente después su contenido, ya que en el texto originario se trataba de “titulares de los derechos”, mientras que en la modificación se trata “De la condición de asegurado”.

En la redacción anterior eran titulares de los derechos a la protección de la salud y la asistencia sanitaria “a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000. b) Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les reconozcan las leyes, los tratados y convenios suscritos”.  Con la reforma, será necesario bien estar afiliado a la Seguridad Social, ser pensionista, perceptor de prestaciones por desempleo, o inscrito como demandante de empleo tras haberlas agotado, ser familiar de estas personas en los términos del apartado 4, bien carecer de recursos económicos si no se encuentran en ninguno de los supuestos anteriores, o bien suscribir un convenio especial con la Seguridad Social. Pero junto a este marco general la importancia del cambio, que ya es mucha con el sólo artículo 3, radica en la incorporación a la Ley 16/2003 de un nuevo artículo 3 ter que se refiere de forma clara y explícita a los extranjeros “no registrados ni autorizados como residentes en España”, a los que sólo se reconoce una parcela de la asistencia sanitaria, o por decirlo de forma más clara el empadronamiento ya no dará derecho a recibir asistencia sanitaria en igualdad de condiciones que el resto de personas, autóctonas o extranjeras residentes, ya que estos extranjeros que pueden estar empadronados pero no ser residentes de acuerdo a la normativa vigente podrán recibir asistencia sanitaria “de urgencia por enfermedad grave o  accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación del alta médica”, y también “de asistencia al embarazo, parto y postparto”, salvo que se trate de menores de 18 años y en cuyo caso “recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.

Seguramente los lectores y lectoras lo entenderán aún mejor con esta frase de un artículo publicado en La Razón el 23 de abril, un diario bien cercano al gobierno: tras poner de manifiesto que “ningún inmigrante que precise atención urgente se verá privado de ella, aunque no tenga papeles”, afirma bien claro que “ya no bastará con empadronarse para disfrutar de todos los servicios de la Sanidad Pública, sino que, además de residir en nuestro país, los extranjeros tendrán que cotizar en la Seguridad Social y pagar impuestos aquí para tener acceso a la tarjeta sanitaria” (¡Ah!, ¿pero es que no pagan religiosamente sus impuestos como todos los restantes ciudadanos?)…”.

5. Tras esta introducción, procedo a recordar los contenidos más relevantes de la sentencia 139/2016, para posteriormente analizar la 134/2017, así como de los votos particulares discrepantes.

Sentencia TC núm. 139/2016 de 21 de julio.

1. La sentencia, de la que fue ponente la magistrada Encarnación Roca, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra en relación con diversos preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “Límites de los decretos-leyes, derecho a la salud y competencias sanitarias, derecho a la protección de datos de carácter personal: nulidad del precepto legal que remite en blanco al reglamento la determinación del nivel de ingresos que no deben superar quienes, sin tener vínculo alguno con el sistema de Seguridad Social, aspiren a acceder a la condición de asegurados”. La sentencia fue publicada el 29 de julio en la web del TC, junto con el texto de los votos particulares discrepantes emitidos por dos magistrados y una magistrada, y con una nota de prensa cuyo titular era muy expresivo: “El TC avala en su práctica totalidad la reforma del Sistema Nacional de Salud”.

2. No es mi propósito realizar un examen detallado de la sentencia, que obviamente ha merecido las críticas de todos los colectivos, organizaciones y entidades que criticaron duramente en su momento la aprobación de la norma ahora validada por el TC.  Sólo deseo destacar, con referencias a los argumentos de la parte recurrente, el TC y los votos particulares, cómo y de qué forma para el alto tribunal es válida y admisible la diferente protección jurídica en el ámbito sanitario según que se trate de un nacional española, un ciudadano comunitario, un ciudadano de un tercer país en situación administrativa regular en el España, o una persona que es menos “ciudadana” que las anteriores a los efectos de la protección sanitaria por encontrarse en situación administrativa irregular en España. También es destacable, y lo subrayo por lo ya expuesto al referirme a la sentencia del patrimonio sindical, como el TC sí considera existentes en esta ocasión los presupuestos de extraordinaria y urgente necesidad para la aprobación del RDL aunque los objetivos y finalidades perseguidas por la norma, al menos en lo que se refiere a los inmigrantes en situación irregular, tengan muy poco que ver con dicho colectivo tal como enfatizarán los dos votos particulares discrepantes.

3. En el recurso del Parlamento navarro se ponía de manifiesto que la reforma, en concreto, el art. 1 Uno, modificaba sustancialmente el sistema de protección de la salud del que disfrutaban hasta entonces los inmigrantes, al excluir a “aquellos que no disponen de autorización de autorización de residencia del derecho a una asistencia sanitaria normalizada que tenían reconocida en virtud de la Ley Orgánica 4/2000…”, y que en la tramitación de la norma no se había facilitado ninguna información por el gobierno del motivo de dicha modificación, entendiendo vulnerado el art. 43 de la Constitución, del que a su parecer derivaría un mandato a los poderes públicos “para que establezca un servicio público que preste la asistencia sanitaria a la población sin diferencias o exclusiones”. La nueva regulación impediría a los inmigrantes en situación irregular acceder a la condición de asegurados del sistema nacional de salud, pero ello no debería llevar a que el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España permita al legislador privar a los extranjeros “irregulares” “de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de personas con independencia de su situación administrativa".” La tesis de la igualdad entre todas las personas, con independencia de su situación administrativa y por consiguiente de si se trata de nacionales o extranjeros extracomunitarios, no será aceptada por el TC en la sentencia.

El abogado del Estado defenderá la constitucionalidad del RDL y destacará que el art. 43 CE no configura un derecho subjetivo de los ciudadanos por tratarse de un principio rector, dirigido a los poderes públicos, de política social y económica, enfatizando el amplio margen de discrecionalidad que tendrían el legislador para su regulación legal, y de la reflexión general pasa a la concreción para afirmar que el RDL respeta los límites materiales del art. 86. 1 CE ya que “no regula el régimen general del derecho a la salud, sino que se limita a modificar un elemento puntual del mismo, relativo a los requisitos para tener acceso a la prestación sanitaria de financiación pública”. No sé cuál es el concepto de “elemento puntual” que tiene la abogacía del Estado, pero desde luego estoy seguro de que era mucho más que “puntual” para quienes quedaban fuera de la protección que anteriormente tenían reconocida. Defiende que la CE permite establecer diferencias de trato entre españoles y extranjeros en cuanto al concreción del derecho a la salud y su ejercicio, y que puede tomarse en consideración la “situación legal” del extranjero (insisto, extracomunitario), y considera que tan constitucional es la protección otorgada si el extranjero estaba empadronado como la que se concede cuando dicha persona tiene reconocido el permiso de residencia.

No está de más recordar por mi parte, las importantes diferencias existentes entre estar empadronado y disponer de permiso de residencia y en su caso de trabajo, al objeto de poder acceder al mundo jurídico laboral, aun cuando las sentencia núms 236 y 265 de 2007contribuyeran decisivamente a reconocer al trabajador como sujeto de derechos y con independencia de la situación administrativa regular o irregular. Quede aquí como un mero ejercicio de derecho ficción la pregunta de si dichas sentencias, de su contenido con respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros en situación irregular, se hubieran dictado en los mismos o parecidos términos en 2016.

4. Para el TC, en el fundamento jurídico sexto, y con una fundamentación que será duramente criticada en el voto particular del magistrado Fernando Valdés, al que se adhiere la magistrada Adela Asua, justamente porque no existiría tal, el art. 43 CE se ubica en los principios rectores, “razón por la que carece contenido constitucionalmente esencial que pueda ser afectado por la legislación de urgencia”, por lo que “debe partirse en consecuencia de que el art. 43 CE  no ostenta las características de derecho cuya regulación por decreto-ley impide el art. 86.1 CE”.

Para quienes suscriben el voto discrepante, con el alegato de la sentencia, “en el que la conclusión y el argumento se encuentran fundidos”, esta se instala “en la preocupante senda abierta por este Tribunal en fechas recientes, preferentemente aplicable en relación con derechos sociales, consistente en reinterpretar una anterior doctrina de manera silenciosa, entendida la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio y sin aprestar los motivos justificativos del propio cambio”. Los firmantes enfatizan que se trata de la primera ocasión en que el TC “ninguna resolución de este Tribunal ha procedido a excluir del ámbito de aplicación de la cláusula de «no afectación» los principios rectores enunciados en el capítulo III, título I, CE; o, por expresar la misma idea desde la otra vertiente, este Tribunal, en su ya dilatada trayectoria jurisdiccional, no ha limitado la operatividad de dicha cláusula a los derechos, deberes y libertades consagrados –parece ser ese el alcance de la Sentencia de mi discrepancia– en el capítulo II, de ese mismo título I”, por lo que una modificación de tal importancia” …hubiera demandado, de seguro, un relevante desarrollo argumentativo. Y no solo ni tanto por llevar asociada un cambio o, al menos, una reinterpretación en la doctrina hasta ahora mantenida por este Tribunal. Esa exigencia viene fundada, además y señaladamente, por los efectos restrictivos que ese cambio o reinterpretación producen en la protección de los derechos y principios constitucionales o, lo que es igual, por los efectos expansivos de un poder normativo de carácter excepcional. La preferencia expresada por la Sentencia a favor de la eliminación de trabas al ejercicio de este poder, pretiriendo la opción enderezada a salvaguardar las posiciones jurídicas de los ciudadanos, se distancia, sin justificación alguna, de la tutela y preservación de la cláusula social (art. 1.1 CE), debilitando la calidad democrática de nuestro sistema de monarquía parlamentaria”.

El voto defiende, con cuidada argumentación, que el derecho a la salud no puede quedar excluido “de la prohibición de afectación ex art. 86.1 CE”, y de otra que algunos preceptos del RDL entre el que se incluiría la exclusión de determinadas prestaciones del sistema sanitario, gratuito, a los extranjeros en situación irregular, hubieran debido ser declarados inconstitucionales y nulos “al no respetar el límite material enunciado en ese pasaje constitucional”. Para los firmantes  del voto, “poco importa cómo se defina o conceptualice el derecho a la salud, porque, por encima de todas esas consideraciones, se halla la conexión instrumental e innegable que se deriva del recurso interpretativo al art. 10.2 CE entre los arts. 43 y 15 de la Constitución, recurso que supone que cualquier afectación normativa del derecho a la asistencia sanitaria y a la salud ha de proyectarse, necesariamente, sobre el derecho a la vida y la integridad física y moral de los individuos”.

5. En su examen de la alegación de inconstitucionalidad de la exclusión de los inmigrantes irregulares de la misma protección sanitaria que el resto de ciudadanos, el TC pasa en primer lugar revista al marco general de la norma y pone de manifiesto que “ La norma cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexión entre la cotización al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir las correspondientes prestaciones sanitarias en condiciones de gratuidad o de bonificación. La nueva regulación de la condición de asegurado del Sistema Nacional de Salud supone un cambio en la política de progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada, que se aprecia a partir de la creación del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporación como titulares de las prestaciones de colectivos a los que no alcanzaba la condición de asegurado de la Seguridad Social”. No creo que la palabra “cambio” sea la más adecuada, sino que sería mucho mejor hablar de “retroceso”, pero esta es obviamente una valoración personal de la norma que no es la de la mayoría del TC.

Por otra parte, el TC hace suyos los argumentos de la abogacía del Estado respecto al amplio margen del que dispone el legislador para desarrollar el art. 43 CE, bastando sólo, y no es poco ni mucho menos añado yo ahora, que se respete “el contenido del mandato constitucional”, y si así lo hace tiene libertad para regular “las condiciones y términos en que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios”.   De acuerdo a esta tesis, y sin desconocer (no podría hacerlo en ningún caso dado el tenor literal de la norma) que hay un “giro” (¿retroceso?) en la anterior política de “progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada, a partir de la creación del SNS”, como el desarrollo del art. 43 permite legislar en los términos que en cada momento el legislador considere más adecuado, no será contraria a la CE una norma que no contemple la gratuidad en las prestaciones y servicios sanitarios para todas las personas, ya que ello es un objetivo que ciertamente puede marcarse el legislador pero que ”no se deriva de manera inmediata de la CE sino que ha de ser, en su caso, apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentes..”.

6. En el fundamento jurídico 10 se examinan, para reconocer su conformidad al texto constitucional, los cambios introducidos por el RDL “en el régimen de asistencia a los extranjeros empadronados, sin autorización de residencia en España”. El TC pasa revista a las distinciones efectuadas en sentencias anteriores (con cita de la núm. 17/2013, que fue objeto de análisis crítico por mi parte en una entrada anterior que llevaba por título “¿Volvemos al debate entre control de lainmigración y políticas de integración, entre seguridad y libertad? Un apunte apropósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la LO 14/2003”) entre los derechos que corresponden a españoles y extranjeros por igual, aquellos que son sólo de titularidad de los nacionales españoles, y finalmente (art. 13 CE) los que podrán atribuirse a extranjeros “según lo dispongan los tratados y las leyes”, insistiendo en que el derecho a la salud es susceptible de “ser modulado en su aplicación a los extranjeros”, con cita de la STC 236/2007 que a su vez se remitía a la STC 95/2000, de 10 de abril; modulación que va a implicar en el RDL la limitación del derecho para determinado extranjeros que anteriormente lo tenían reconocido, por tomarse ahora en consideración  el criterio de la disposición del permiso de residencia y no el de estar empadronado para tener derecho pleno a la asistencia sanitaria gratuita. Desde este planteamiento, el TC concluye que “dentro del margen del legislador de establecer sus prioridades, la norma examinada no responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario público, sin desconocer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones económicas, observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la materia”.

Obsérvese nuevamente como los contenidos económicos prevalecen sobre un derecho, en este caso el de la salud, en el bien entendido que gran parte del pretendido ahorro derivado de la aplicación de la norma deriva de poner orden en el llamado “turismo sanitario”… que sólo pueden practicar los ciudadanos comunitarios, es decir ninguno de aquellos a los que ahora se reduce su grado de protección sanitaria. Lo pone muy claramente de manifiesto el voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol al defender la inconstitucionalidad de la norma por vulnerar el art. 86.1 en cuanto que las razones alegadas para su promulgación no justificarían la exclusión de la asistencia sanitaria de determinados colectivos, entre los que se incluyen los inmigrantes en situación irregular.

Para el magistrado Xiol, “ La única medida que se deriva de la nueva regulación es la exclusión de los dos colectivos anteriormente señalados [los extranjeros en situación de irregularidad migratoria y la de aquellos españoles o extranjeros que residen legalmente en España que, por no encontrarse en ninguna de las circunstancias que prevé el nuevo art. 3.2 de la Ley 16/2003, no tienen la condición de asegurado o beneficiario del Sistema Nacional de Salud y superan el límite de ingresos que reglamentariamente se establezca (actualmente 100.000 €)] y, como es evidente, esta medida no es adecuada para corregir ni los problemas originados por el «turismo sanitario» ni soluciona los problemas que pueden plantear la asistencia sanitaria a las ciudadanos comunitarios, pues los asistencia sanitaria que se prestaba a los colectivos ahora excluidos no planteaba ninguno de esos problemas”. En parecidos  términos se pronuncia el voto particular del magistrado Fernando Valdés al que se adhiere la magistrada Adela Asua, poniendo de manifiesto que los argumentos utilizados, tanto en la norma como en la defensa de la misma por parte del gobierno en el debate parlamentario, cuales son “la crisis económica, la aplicación del derecho comunitario y las recomendaciones del Tribunal de Cuentas”, no sirven en modo alguno para “para justificar las razones de los preceptos que reforman el ámbito subjetivo del Sistema Nacional de Salud –que son los únicos que, en el decir de la Sentencia, constituyen el objeto de la impugnación ex art. 86.1 CE– y que afectan a dos concretos colectivos: los españoles mayores de 26 años que dispongan de un nivel de renta que habrá de determinarse reglamentariamente y los extranjeros sin permiso de residencia”.

Aunque, si seguimos con el razonamiento del TC, formalmente correcto pero que en el terreno de su aplicación práctica, en atención a su coste y a la disponibilidad económica de la gran mayoría de los afectados, es completamente diferente, la norma no excluye a algunas personas (extranjeros extracomunitarios en situación irregular) del acceso a algunas prestaciones de las que antes disfrutaban, o que ya no podrán disfrutar quienes lleguen de forma irregular, porque “únicamente toma el dato de la ausencia  o no de residencia legal en España para exigir la correspondiente contraprestación en los términos del ya citado Real Decreto 576/2013”. Tampoco considera vulnerada la normativa internacional que cita porque en toda ella, afirma el TC, no se dispone que todas las prestaciones sanitarias hayan de ser gratuitas para sus beneficiarios, insistiendo en que en varias de ellas el ámbito de aplicación se extiende sólo a quienes residan o trabajen legalmente.

Por cierto, no encontrarán las personas que lean la sentencia cita alguna de la Convención de la ONU de 1990 sobre los derechos de los trabajadores migrantes y de sus familias. ¿Motivo? Lo desconozco. 

7. Como he indicado con anterioridad, a la sentencia se formularon dos votos particulares discrepantes, uno por el magistrado Fernando Valdés al que se adhirió la magistrada Adela Asua, y el segundo a cargo del magistrado Juan Antonio Xiol, que también se adhiere parcialmente al voto anterior, por ser su planteamiento totalmente coincidente, respecto a la inconstitucionalidad del RDL por vulneración del art. 43 CE “ya que resulta desproporcionado privar del derecho a la protección de la salud a los extranjeros en situación de irregularidad migratoria”.  

Es justamente en el apartado III del primer voto particular en donde se explica la tesis defendida de infracción del art. 43 CE por el RDL “en lo relativo a la modificación del sistema de protección de la salud de que venían disfrutando los extranjeros sin permiso de residencia”, modificación que es considerada de “claramente regresiva” ya que con la norma examinada, y a salvo de los supuestos de menores, de mujeres embarazadas y en situación de post-parto, y los supuestos de urgencias médicas, se excluye del sistema de prestación sanitaria pública y gratuita a los extranjeros en situación irregular, enfatizándose nuevamente la importancia de motivar debidamente, algo que no ha hecho a juicio de los firmantes la sentencia, la medida adoptada en cuanto que se trata de “una manifiesta reversibilidad de un derecho social”.

Con claridad meridiana el voto sitúa el debate jurídico en donde a mi parecer se encuentra el núcleo gordiano: es decir, si la exclusión de un determinado colectivo, en este caso el de los inmigrantes en situación irregular, “puede basarse en un criterio como el origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal”, ya que se trata de circunstancias que “ninguna conexión tienen con la capacidad económica que, al menos a priori, debería ser la condición determinante para exigir o no el pago de determinados servicios”.

Puede plantearse, como hipótesis de trabajo, que se establezcan restricciones al acceso a la asistencia sanitaria gratuita de los extranjeros, pero los firmantes quieren ir más allá de lo expuesto hasta el presente por el TC y dar respuesta negativa, a esta hipótesis; o por decirlo con las propias palabras de su texto, “la cuestión pendiente y no resuelta adecuadamente por nuestra jurisprudencia previa es discernir si la limitación del derecho en cuestión, en este caso la que se establece en el Decreto-ley 16/2012, es constitucionalmente admisible”.

Obsérvese pues que el voto particular no cuestiona en general la línea doctrinal hasta ahora existente en la jurisprudencia del TC, y que pueden incluir en su caso motivaciones de índole económica debidamente justificadas, sino que responde al caso concreto enjuiciado porque la exclusión de determinadas prestaciones para aquel colectivo se justifica en razón de “la sostenibilidad financiera del sistema público sanitario”, y en este punto, argumenta con contundencia, a la medida gubernamental “le falta la mínima coherencia con la finalidad pretendida, o al menos declarada, que es garantizar la sostenibilidad del sistema, al no haber tenido en cuenta la capacidad económica de aquellos a quienes se excluye”. 

En efecto, ¿no será más costoso el remedio que la enfermedad? ¿No se va a incrementar la asistencia, y el gasto público, en los servicios de urgencia a los que sí pueden acudir tales personas? Para el voto, la tesis de la reducción del gasto público, que es acogida por la sentencia, “… es sencillamente imposible y el argumento de la Sentencia se basa en un simple voluntarismo o, si se prefiere, en un acto de fe con las afirmaciones proclamadas por el legislador de urgencia”.

El voto particular también desarticula el paralelismo efectuado por la sentencia sobre el empadronamiento y el permiso de residencia como requisitos igualmente aceptables a efectos constitucionales para acceder a las prestaciones sanitarias en igualdad de condiciones con el resto de ciudadanos, ya que ambas situaciones son muy diferentes en el plano jurídico y además la falta del primero no privaba del ejercicio del derecho; es decir, “La inscripción en el padrón se conformaba como mero requisito formal, preordenado a la mejor gestión y organización de los servicios sanitarios públicos, pero no como una condición de ejercicio del derecho”. En fin, vale la pena señalar que el voto particular tiene otros argumentos de interés, a cuya lectura detallada remito a todas las personas interesadas.