1. 15 de agosto: España en fiestas, con la celebración
religiosa de la Asunción de María, día festivo no sólo en todo el territorio español sino
que también es el centro de las fiestas de un buen número de poblaciones. Pero
el Boletín Oficial del Estado no descansa y publica un nuevo suplemento desentencias del Tribunal Constitucional, sólo cinco días después de haber
publicado el suplemento anterior. Desconozco cuántas personas leen el BOE
durante este mes, y cuántas prestan especial atención a las sentencias
publicadas del TC, per presumo que debe ser un número relativamente pequeño, en
el que incluyo lógicamente a las personas y organizaciones que se ven
directamente afectadas por alguna de las resoluciones del alto tribunal.
2. El día 10 eran publicadas cuatro
sentencias, siendo una de ellas de interés para el ámbito jurídico laboral, aun
cuando de efectos muy limitados. Me refiero a la Sentencia 125/2016, de 7 dejulio de 2016, dictada por el Pleno del TC y votada con la unanimidad de todos
sus integrantes, de la que fue ponente el magistrado Andrés Ollero, con ocasión
del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados
del Grupo Popular del Congreso en relación con el Real Decreto-ley 13/2005, de
28 de octubre, por el que se modifica la Ley 4/1986, de 8 de enero, de cesión
de bienes del patrimonio sindical acumulado.
La sentencia no entrará en el fondo
del recurso, en el que se alegaba la vulneración del derecho de libertad
sindical, sino que declarará la nulidad del RDL por no concurrir a su parecer
los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad fijados por el art. 86.1
de la Constitución, es decir por “ausencia del presupuesto habilitante
necesario para reformar con carácter de urgencia el régimen de restitución de
bienes y derechos incautados a las organizaciones sindicales en aplicación de
la Ley de responsabilidades políticas”.
Es obligado reproducir el fundamento
de derecho quinto de la sentencia para dejar constancia de la escasa
repercusión fáctica del fallo y que me atrevo a presumir que es la razón
principal por la que se alcanzó unanimidad en la votación: “5. El Real
Decreto-ley 13/2005, de 28 de octubre, se ha dictado sin que concurriera la
extraordinaria y urgente necesidad que exige el art. 86.1 CE y es, en
consecuencia, inconstitucional y nulo [art. 39.1 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC)], lo que determina que debamos estimar el
recurso sin necesidad de pronunciarnos sobre los otros motivos en que se
fundaba. De conformidad con el art. 40.1 LOTC, la declaración de
inconstitucionalidad y de la nulidad de la citada disposición ‘no permitirá
revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada’ en
los que se haya hecho aplicación de la misma. Y de acuerdo con lo que hemos
dicho en casos anteriores (por ejemplo, en la STC 104/2013, de 25 de abril),
más allá de ese mínimo impuesto por el art. 40.1 LOTC debemos declarar que el
principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) también reclama la
intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas decididas no sólo con
fuerza de cosa juzgada, sino también en resoluciones administrativas firmes, de
modo que la declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz en relación
con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos
judiciales en que aún no haya recaído resolución firme”.
Puede leerse la valoración del
sindicato directamente afectado por el RDL, la UGT, en el enlace que adjunto,con un titular en su información que no es jurídicamente apropiado a mi
parecer, ya que afirmar que “el TC no cuestiona las razones de justicia y la
legitimidad constitucional de UGT para recuperar su patrimonio histórico” puede
dar a entender para quien no haya leído la sentencia que el alto tribunal ha
avalado el contenido del RDL, cuando como acabo de explicar la realidad es que
la falta de título habilitante para dictar el RDL lleva al TC a declarar su
nulidad “sin necesidad de pronunciarnos sobre los otros motivos en que se
fundaba”. Desde el plano formal, la sentencia es interesante por el análisis
que efectúa el TC de cómo no pudo justificarse por el gobierno la
extraordinaria y urgente necesidad, y cómo el tribunal valora caso por caso, y
no estoy seguro de con criterios siempre coincidentes, el valor de los preámbulos
o exposiciones de motivos de la norma cuestionada, las memorias que las acompañan,
y las intervenciones de los representantes gubernamentales en el Congreso de
los Diputados en el debate sobre la convalidación del texto.
3. Como digo, sólo cinco días más
tardes, el BOE publica nada más ni nada menos catorce sentencias y tres autos,
con dos sentencias de indudable importancia no sólo jurídica sino también social,
y con alguna otra también de especial interés, pero hasta ahora no conocida por
no haber sido objeto de difusión con anterioridad en la página web del TC.
4. Me refiero en primer lugar y con
mucha brevedad a la conocida como “sentencia de las tasas judiciales”. Se trata
en concreto de la núm. 140/2016, de 21 de julio de 2016, dictada por unanimidad
y de la que fue ponente el magistrado Ricardo Martínez, con ocasión del recurso
de inconstitucionalidad interpuesto por ciento nueve Diputados del Grupo
Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados respecto de diversos
preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan
determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del
Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Derechos a la tutela
judicial efectiva (acceso a la justicia y acceso al recurso) y a la igualdad en
la ley. Según puede leerse en el resumen oficial de la sentencia, es objeto de
atención el “principio de capacidad económica y control de legalidad de la
actividad administrativa”, y se declara la “nulidad del precepto legal que
determina la cuota tributaria de la tasa por el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en los órdenes civil (recursos de apelación, casación y
extraordinario por infracción procesal), contencioso-administrativo y social”.
En la citada sentencia se declara
que “no se aprecia razón y justificación alguna que acredite que se haya tenido
en cuenta que las cuantías establecidas por el art. 7 de la Ley 10/2012, para
la interposición de recursos, se adecuen a una capacidad económica que no
exceda de la que pueda poseer una persona jurídica; razón por la que esas tasas
resultan contrarias al art. 24.1 CE”, y falla en el sentido de “3.º Declarar la
inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20
de noviembre, en los siguientes incisos: «en el orden jurisdiccional civil: …
apelación: 800 €; casación y extraordinario por infracción procesal: 1.200 €»;
«en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: abreviado: 200 €;
ordinario: 350 €; apelación: 800 €; casación: 1.200 €»; y «en el orden social:
suplicación: 500 €; casación: 750 €»; con los efectos indicados en el anterior
fundamento jurídico 15”.
5. En segundo lugar, y esta es la
que motiva la presente entrada, hay que referirse a la conocida como “sentencia
sobre la sanidad de los inmigrantes irregulares”. En concreto, se trata de la
núm. 139/2016, de 21 de julio de 2016, de la que fue ponente la magistrada
Encarnación Roca, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por el Parlamento de Navarra en relación con diversos preceptos del RealDecreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar lasostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridadde sus prestaciones, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “Límites de los
decretos-leyes, derecho a la salud y competencias sanitarias, derecho a la
protección de datos de carácter personal: nulidad del precepto legal que remite
en blanco al reglamento la determinación del nivel de ingresos que no deben
superar quienes, sin tener vínculo alguno con el sistema de Seguridad Social,
aspiren a acceder a la condición de asegurados”. La sentencia fue publicada el
29 de julio en la web del TC, junto con el texto de los votos particulares
discrepantes emitidos por dos magistrados y una magistrada, y con una nota deprensa cuyo titular era muy expresivo: “El TC avala en su práctica totalidad la
reforma del Sistema Nacional de Salud”.
A) Sobre el RDL me manifesté, en sumomento, de forma crítica, que ahora mantengo igualmente y con independencia
del criterio expresado por el TC, en los siguientes términos:
“…una norma que impactará gravemente
en la pérdida de cohesión social y que puede provocar costes económicos y
sociales colaterales más importantes que el ahorro económico que pretende
obtener el gobierno con la medida, además de ser muy cuestionable su respeto a
la normativa internacional y europea y a nuestra Constitución. Me estoy
refiriendo al derecho a la sanidad y a las limitaciones que se introducen en
forma de restricción para la población en situación irregular, algo que no
tiene nada que ver con el llamado “turismo sanitario” que practican ciudadanos
de países de la UE y que puede requerir de algún cambio normativo ciertamente,
pero sobre todo de una correcta aplicación de la normativa comunitaria.
La restricción del derecho a la
sanidad se encuentra recogida en el Real Decreto-ley 16/2012,de 20 de abril…. A
los efectos de mi exposición sobre los derechos de la población extranjera hay
que acudir a la disposición transitoria primera, que sólo puede entenderse
después de leer la norma citada en la misma, que dispone que “Las personas que,
con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, tuvieran
acceso a la asistencia sanitaria en España, podrán seguir accediendo a la misma
hasta el día 31 de agosto de 2012 sin necesidad de acreditar la condición de
asegurado en los términos previstos en el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28
de mayo”.
¿Cómo afecta el RDL a la población
extranjera? En el preámbulo encontramos una amplia justificación de la medida
por el incumplimiento de la normativa comunitaria yel coste económico que ello
supone para el erario público español por “la imposibilidad de garantizar los
retornos de los gastos ocasionados por la prestación de los servicios
sanitarios y sociales a ciudadanos europeos”, pero no, al menos según mi
parecer, al motivo que justifica la pérdida del derecho general a la sanidad a
las personas extranjeras extracomunitarias que se encuentren empadronadas en el
municipio en el que vivan pero que no dispongan de autorización de residencia y
en su caso de trabajo.
Vayamos en primer lugar a la
disposición final tercera, que procede a la modificación del artículo 12 de la
LO 4/2000 (modificada), quedando ahora reconocido el derecho a la asistencia
sanitaria de los extranjeros “en los términos previstos en la legislación
vigente en materia sanitaria”. Para comprender mejor el alcance del cambio,
recuerdo que la redacción anterior del artículo 12 era la siguiente: “1. Los
extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio
en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia
sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros que
se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de
urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, y a la
continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. 3. Los
extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen
derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la
asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto”. Como el apartado
1 del artículo 12, en la redacción anterior al 24 de abril, hace referencia a
la inscripción en el padrón, es conveniente recordar que el artículo 6.2 de la
LO 4/2000 dispone que “Los extranjeros residentes, empadronados en un
municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la
legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que
les afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación”.
En definitiva, para conocer cuál
será la regulación del acceso de la población extranjera a la asistencia
sanitaria habrá que conocer cuál es la legislación vigente en este ámbito, y se
trata de la Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud, cuyo artículo 3 es modificado por el RDL, siendo el cambio
en el título del precepto una clara y explícita manifestación de aquello que
será inmediatamente después su contenido, ya que en el texto originario se
trataba de “titulares de los derechos”, mientras que en la modificación se
trata “De la condición de asegurado”.
En la redacción anterior eran
titulares de los derechos a la protección de la salud y la asistencia sanitaria
“a) Todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los
términos previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000. b) Los
nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea que tienen los derechos
que resulten del derecho comunitario europeo y de los tratados y convenios que
se suscriban por el Estado español y les sean de aplicación. c) Los nacionales
de Estados no pertenecientes a la Unión Europea que tienen los derechos que les
reconozcan las leyes, los tratados y convenios suscritos”. Con la reforma, será necesario bien estar
afiliado a la Seguridad Social, ser pensionista, perceptor de prestaciones por
desempleo, o inscrito como demandante de empleo tras haberlas agotado, ser
familiar de estas personas en los términos del apartado 4, bien carecer de
recursos económicos si no se encuentran en ninguno de los supuestos anteriores,
o bien suscribir un convenio especial con la Seguridad Social. Pero junto a
este marco general la importancia del cambio, que ya es mucha con el sólo
artículo 3, radica en la incorporación a la Ley 16/2003 de un nuevo artículo 3
ter que se refiere de forma clara y explícita a los extranjeros “no registrados
ni autorizados como residentes en España”, a los que sólo se reconoce una
parcela de la asistencia sanitaria, o por decirlo de forma más clara el
empadronamiento ya no dará derecho a recibir asistencia sanitaria en igualdad
de condiciones que el resto de personas, autóctonas o extranjeras residentes,
ya que estos extranjeros que pueden estar empadronados pero no ser residentes
de acuerdo a la normativa vigente podrán recibir asistencia sanitaria “de
urgencia por enfermedad grave o
accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación del alta
médica”, y también “de asistencia al embarazo, parto y postparto”, salvo que se
trate de menores de 18 años y en cuyo caso “recibirán asistencia sanitaria en
las mismas condiciones que los españoles”. Seguramente los lectores y lectoras
del blog lo entenderán aún mejor con
esta frase de un artículo publicado en La Razón el 23 de abril, un diario bien
cercano al gobierno: tras poner de manifiesto que “ningún inmigrante que
precise atención urgente se verá privado de ella, aunque no tenga papeles”,
afirma bien claro que “ya no bastará con empadronarse para disfrutar de todos
los servicios de la Sanidad Pública, sino que, además de residir en nuestro
país, los extranjeros tendrán que cotizar en la Seguridad Social y pagar
impuestos aquí para tener acceso a la tarjeta sanitaria” (¡Ah!, ¿pero es que no
pagan religiosamente sus impuestos como todos los restantes ciudadanos?)
B) No es mi propósito realizar un
examen detallado de la sentencia, que obviamente ha merecido las críticas de
todos los colectivos, organizaciones y entidades que criticaron duramente en su
momento la aprobación de la norma ahora validada por el TC. Valga por todas el
duro parecer de la UGT, que se manifestó en estos términos tras hacerse pública
la sentencia: “la Unión General de Trabajadores, esta Sentencia supone avalar
el progresivo desmantelamiento del Estado de Bienestar, con consecuencias sobre
la vida y la integridad física, no solo de los extranjeros directamente
excluidos sino sobre el conjunto de la sociedad. El sistema, que ya no es
universal, que se financia con impuestos y por cuyas prestaciones, sin embargo,
debemos pagar dos veces, deja fuera a las personas en peor situación económica”.
Sólo deseo destacar, con referencias
a los argumentos de la parte recurrente, el TC y los votos particulares, cómo y
de qué forma para el alto tribunal es válida y admisible la diferente
protección jurídica en el ámbito sanitario según que se trate de un nacional
española, un ciudadano comunitario, un ciudadano de un tercer país en situación
administrativa regular en el España, o una persona que es menos “ciudadana” que
las anteriores a los efectos de la protección sanitaria por encontrarse en
situación administrativa irregular en España. También es destacable, y lo
subrayo por lo ya expuesto al referirme a la sentencia del patrimonio sindical,
como el TC sí considera existentes en esta ocasión los presupuestos de
extraordinaria y urgente necesidad para la aprobación del RDL aunque los
objetivos y finalidades perseguidas por la norma, al menos en lo que se refiere
a los inmigrantes en situación irregular, tengan muy poco que ver con dicho
colectivo tal como enfatizarán los dos votos particulares discrepantes.
C) En el recurso del Parlamento
navarro se ponía de manifiesto que la reforma, en concreto, el art. 1 Uno,
modificaba sustancialmente el sistema de protección de la salud del que
disfrutaban hasta entonces los inmigrantes, al excluir a “aquellos que no
disponen de autorización de autorización de residencia del derecho a una
asistencia sanitaria normalizada que tenían reconocida en virtud de la Ley
Orgánica 4/2000…”, y que en la tramitación de la norma no se había facilitado
ninguna información por el gobierno del motivo de dicha modificación,
entendiendo vulnerado el art. 43 de la Constitución, del que a su parecer derivaría
un mandato a los poderes públicos “para que establezca un servicio público que
preste la asistencia sanitaria a la población sin diferencias o exclusiones”. La
nueva regulación impediría a los inmigrantes en situación irregular acceder a la
condición de asegurados del sistema nacional de salud, pero ello no debería llevar
a que el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España
permita al legislador privar a los extranjeros “irregulares” “de los derechos
que les corresponden constitucionalmente en su condición de personas con
independencia de su situación administrativa".” La tesis de la igualdad
entre todas las personas, con independencia de su situación administrativa y
por consiguiente de si se trata de nacionales o extranjeros extracomunitarios, no
será aceptada por el TC en la sentencia.
El abogado del Estado defenderá la
constitucionalidad del RDL y destacará que el art. 43 CE no configura un
derecho subjetivo de los ciudadanos por tratarse de un principio rector,
dirigido a los poderes públicos, de política social y económica, enfatizando el
amplio margen de discrecionalidad que tendrían el legislador para su regulación
legal, y de la reflexión general pasa a la concreción para afirmar que el RDL
respeta los límites materiales del art. 86. 1 CE ya que “no regula el régimen
general del derecho a la salud, sino que se limita a modificar un elemento
puntual del mismo, relativo a los requisitos para tener acceso a la prestación
sanitaria de financiación pública”. No sé cuál es el concepto de “elemento
puntual” que tiene la abogacía del Estado, pero desde luego estoy seguro que
era mucho más que “puntual” para quienes quedaban fuera de la protección que
anteriormente tenían reconocida. Defiende que la CE permite establecer
diferencias de trato entre españoles y extranjeros en cuanto al concreción del
derecho a la salud y su ejercicio, y que puede tomarse en consideración la “situación
legal” del extranjero (insisto, extracomunitario), y considera que tan
constitucional es la protección otorgada si el extranjero estaba empadronado
como la que se concede cuando dicha persona tiene reconocido el permiso de
residencia.
No está de más recordar por mi
parte, las importantes diferencias existentes entre estar empadronado y
disponer de permiso de residencia y en su caso de trabajo, al objeto de poder
acceder al mundo jurídico laboral, aun cuando las sentencia núms 236 y 265 de 2007contribuyeran decisivamente a reconocer al trabajador como sujeto de derechos y
con independencia de la situación administrativa regular o irregular. Quede
aquí como un mero ejercicio de derecho ficción la pregunta de si dichas
sentencias, de su contenido con respecto a los derechos de los trabajadores
extranjeros en situación irregular, se hubieran dictado en los mismos o
parecidos términos en 2016.
D) Para el TC, en el fundamento
jurídico sexto, y con una fundamentación que será duramente criticada en el
voto particular del magistrado Fernando Valdés, al que se adhiere la magistrada
Adela Asua, justamente porque no existiría tal, el art. 43 CE se ubica en los principios
rectores, “razón por la que carece contenido constitucionalmente esencial que
pueda ser afectado por la legislación de urgencia”, por lo que “debe partirse
en consecuencia de que el art. 43 CE no
ostenta las características de derecho cuya regulación por decreto-ley impide
el art. 86.1 CE”.
Para quienes suscriben el voto
discrepante, con el alegato de la sentencia, “en el que la conclusión y el argumento
se encuentran fundidos”, esta se instala “en la preocupante senda abierta por
este Tribunal en fechas recientes, preferentemente aplicable en relación con
derechos sociales, consistente en reinterpretar una anterior doctrina de manera
silenciosa, entendida la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio
y sin aprestar los motivos justificativos del propio cambio”. Los firmantes
enfatizan que se trata de la primera ocasión en que el TC “ninguna resolución
de este Tribunal ha procedido a excluir del ámbito de aplicación de la cláusula
de «no afectación» los principios rectores enunciados en el capítulo III,
título I, CE; o, por expresar la misma idea desde la otra vertiente, este
Tribunal, en su ya dilatada trayectoria jurisdiccional, no ha limitado la
operatividad de dicha cláusula a los derechos, deberes y libertades consagrados
–parece ser ese el alcance de la Sentencia de mi discrepancia– en el capítulo
II, de ese mismo título I”, por lo que una modificación de tal importancia” …hubiera
demandado, de seguro, un relevante desarrollo argumentativo. Y no solo ni tanto
por llevar asociada un cambio o, al menos, una reinterpretación en la doctrina
hasta ahora mantenida por este Tribunal. Esa exigencia viene fundada, además y
señaladamente, por los efectos restrictivos que ese cambio o reinterpretación
producen en la protección de los derechos y principios constitucionales o, lo
que es igual, por los efectos expansivos de un poder normativo de carácter
excepcional. La preferencia expresada por la Sentencia a favor de la
eliminación de trabas al ejercicio de este poder, pretiriendo la opción
enderezada a salvaguardar las posiciones jurídicas de los ciudadanos, se
distancia, sin justificación alguna, de la tutela y preservación de la cláusula
social (art. 1.1 CE), debilitando la calidad democrática de nuestro sistema de
monarquía parlamentaria”.
El voto defiende, con cuidada
argumentación, que el derecho a la salud no puede quedar excluido “de la prohibición
de afectación ex art. 86.1 CE”, y de otra que algunos preceptos del RDL entre
el que se incluiría la exclusión de determinadas prestaciones del sistema
sanitario, gratuito, a los extranjeros en situación irregular, hubieran debido
ser declarados inconstitucionales y nulos “al no respetar el límite material
enunciado en ese pasaje constitucional”. Para los firmantes del voto, “poco importa cómo se defina o
conceptualice el derecho a la salud, porque, por encima de todas esas
consideraciones, se halla la conexión instrumental e innegable que se deriva
del recurso interpretativo al art. 10.2 CE entre los arts. 43 y 15 de la
Constitución, recurso que supone que cualquier afectación normativa del derecho
a la asistencia sanitaria y a la salud ha de proyectarse, necesariamente, sobre
el derecho a la vida y la integridad física y moral de los individuos”.
E) En su examen de la alegación de
inconstitucionalidad de la exclusión de los inmigrantes irregulares de la misma
protección sanitaria que el resto de ciudadanos, el TC pasa en primer lugar
revista al marco general de la norma y pone de manifiesto que “ La norma
cuestionada adopta un modelo que se sustenta principalmente en la conexión
entre la cotización al sistema de la Seguridad Social y el derecho a recibir
las correspondientes prestaciones sanitarias en condiciones de gratuidad o de
bonificación. La nueva regulación de la condición de asegurado del Sistema
Nacional de Salud supone un cambio en la política de progresiva extensión de la
asistencia sanitaria gratuita o bonificada, que se aprecia a partir de la
creación del Sistema Nacional de Salud y de la gradual incorporación como
titulares de las prestaciones de colectivos a los que no alcanzaba la condición
de asegurado de la Seguridad Social”. No creo que la palabra “cambio” sea la
más adecuada, sino que sería mucho mejor hablar de “retroceso”, pero esta es
obviamente una valoración personal de la norma que no es la de la mayoría del
TC.
Por otra parte, el TC hace suyos los
argumentos de la abogacía del Estado respecto al amplio margen del que dispone
el legislador para desarrollar el art. 43 CE, bastando sólo, y no es poco ni
mucho menos añado yo ahora, que se respete “el contenido del mandato
constitucional”, y si así lo hace tiene libertad para regular “las condiciones
y términos en que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios
sanitarios”. De acuerdo a esta tesis, y sin desconocer (no podría
hacerlo en ningún caso dado el tenor literal de la norma) que hay un “giro”
(¿retroceso?) en la anterior política de “progresiva extensión de la asistencia
sanitaria gratuita o bonificada, a partir de la creación del SNS”, como el
desarrollo del art. 43 permite legislar en los términos que en cada momento el
legislador considere más adecuado, no será contraria a la CE una norma que no
contemple la gratuidad en las prestaciones y servicios sanitarios para todas
las personas, ya que ello es un objetivo que ciertamente puede marcarse el
legislador pero que ”no se deriva de manera inmediata de la CE sino que ha de
ser, en su caso, apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias
concurrentes..”.
F) En el fundamento jurídico 10 se
examinan, para reconocer su conformidad al texto constitucional, los cambios
introducidos por el RDL “en el régimen de asistencia a los extranjeros
empadronados, sin autorización de residencia en España”. El TC pasa revista a
las distinciones efectuadas en sentencias anteriores (con cita de la núm.
17/2013, que fue objeto de análisis crítico por mi parte en una entrada
anterior que llevaba por título “¿Volvemos al debate entre control de lainmigración y políticas de integración, entre seguridad y libertad? Un apunte apropósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la LO 14/2003”)
entre los derechos que corresponden a españoles y extranjeros por igual,
aquellos que son sólo de titularidad de los nacionales españoles, y finalmente (art.
13 CE) los que podrán atribuirse a extranjeros “según lo dispongan los tratados
y las leyes”, insistiendo en que el derecho a la salud es susceptible de “ser
modulado en su aplicación a los extranjeros”, con cita de la STC 236/2007 que a
su vez se remitía a la STC 95/2000, de 10 de abril; modulación que va a
implicar en el RDL la limitación del derecho para determinado extranjeros que
anteriormente lo tenían reconocido, por tomarse ahora en consideración el criterio de la disposición del permiso de
residencia y no el de estar empadronado para tener derecho pleno a la
asistencia sanitaria gratuita. Desde este planteamiento, el TC concluye que “dentro
del margen del legislador de establecer sus prioridades, la norma examinada no
responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses
constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario
público, sin desconocer las posibilidades del sistema en un momento de intensas
complicaciones económicas, observándose, en la distinción entre extranjeros con
autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida
proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la
materia”.
Obsérvese nuevamente como los
contenidos económicos prevalecen sobre un derecho, en este caso el de la salud,
en el bien entendido que gran parte del pretendido ahorro derivado de la
aplicación de la norma deriva de poner orden en el llamado “turismo sanitario”…
que sólo pueden prácticar los ciudadanos comunitarios, es decir ninguno de
aquellos a los que ahora se reduce su grado de protección sanitaria. Lo pone
muy claramente de manifiesto el voto particular del magistrado Juan Antonio
Xiol al defender la inconstitucionalidad de la norma por vulnerar el art. 86.1
en cuanto que las razones alegadas para su promulgación no justificarían la
exclusión de la asistencia sanitaria de determinados colectivos, entre los que
se incluyen los inmigrantes en situación irregular.
Para el magistrado Xiol, “ La única
medida que se deriva de la nueva regulación es la exclusión de los dos
colectivos anteriormente señalados [los extranjeros en situación de irregularidad
migratoria y la de aquellos españoles o extranjeros que residen legalmente en
España que, por no encontrarse en ninguna de las circunstancias que prevé el
nuevo art. 3.2 de la Ley 16/2003, no tienen la condición de asegurado o
beneficiario del Sistema Nacional de Salud y superan el límite de ingresos que
reglamentariamente se establezca (actualmente 100.000 €)] y, como es evidente,
esta medida no es adecuada para corregir ni los problemas originados por el
«turismo sanitario» ni soluciona los problemas que pueden plantear la
asistencia sanitaria a las ciudadanos comunitarios, pues los asistencia
sanitaria que se prestaba a los colectivos ahora excluidos no planteaba ninguno
de esos problemas”. En parecidos términos
se pronuncia el voto particular del magistrado Fernando Valdés al que se
adhiere la magistrada Adela Asua, poniendo de manifiesto que los argumentos
utilizados, tanto en la norma como en la defensa de la misma por parte del
gobierno en el debate parlamentario, cuales son “la crisis económica, la
aplicación del derecho comunitario y las recomendaciones del Tribunal de
Cuentas”, no sirven en modo alguno para “para justificar las razones de los
preceptos que reforman el ámbito subjetivo del Sistema Nacional de Salud –que
son los únicos que, en el decir de la Sentencia, constituyen el objeto de la
impugnación ex art. 86.1 CE– y que afectan a dos concretos colectivos: los
españoles mayores de 26 años que dispongan de un nivel de renta que habrá de
determinarse reglamentariamente y los extranjeros sin permiso de residencia”.
Aunque, si seguimos con el
razonamiento del TC, formalmente correcto pero que en el terreno de su
aplicación práctica, en atención a su coste y a la disponibilidad económica de
la gran mayoría de los afectados, es completamente diferente, la norma no
excluye a algunas personas (extranjeros extracomunitarios en situación irregular)
del acceso a algunas prestaciones de las que antes disfrutaban, o que ya no
podrán disfrutar quienes lleguen de forma irregular, porque “únicamente toma el
dato de la ausencia o no de residencia
legal en España para exigir la correspondiente contraprestación en los términos
del ya citado Real Decreto 576/2013”. Tampoco considera vulnerada la normativa
internacional que cita porque en toda ella, afirma el TC, no se dispone que
todas las prestaciones sanitarias hayan de ser gratuitas para sus
beneficiarios, insistiendo en que en varias de ellas el ámbito de aplicación se
extiende sólo a quienes residan o trabajen legalmente.
Por cierto, no encontrarán las
personas que lean la sentencia cita alguna de la Convención de la ONU de 1990
sobre los derechos de los trabajadores migrantes y de sus familias. ¿Motivo? Lo
desconozco.
G) Como he indicado con
anterioridad, a la sentencia se formularon dos votos particulares discrepantes,
uno por el magistrado Fernando Valdés al que se adhirió la magistrada Adela
Asua, y el segundo a cargo del magistrado Juan Antonio Xiol, que también se
adhiere parcialmente al voto anterior, por ser su planteamiento totalmente
coincidente, respecto a la inconstitucionalidad del RDL por vulneración del
art. 43 CE “ya que resulta desproporcionado privar del derecho a la protección
de la salud a los extranjeros en situación de irregularidad migratoria”.
Es justamente en el apartado III del
primer voto particular en donde se explica la tesis defendida de infracción del
art. 43 CE por el RDL “en lo relativo a la modificación del sistema de protección
de la salud de que venían disfrutando los extranjeros sin permiso de residencia”,
modificación que es considerada de “claramente regresiva” ya que con la norma
examinada, y a salvo de los supuestos de menores, de mujeres embarazadas y en
situación de post-parto, y los supuestos de urgencias médicas, se excluye del
sistema de prestación sanitaria pública y gratuita a los extranjeros en situación
irregular, enfatizándose nuevamente la importancia de motivar debidamente, algo
que no ha hecho a juicio de los firmantes la sentencia, la medida adoptada en
cuanto que se trata de “una manifiesta reversibilidad de un derecho social”.
Con claridad meridiana el voto sitúa
el debate jurídico en donde a mi parecer se encuentra el núcleo gordiano: es
decir, si la exclusión de un determinado colectivo, en este caso el de los
inmigrantes en situación irregular, “puede basarse en un criterio como el
origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal”,
ya que se trata de circunstancias que “ninguna conexión tienen con la capacidad
económica que, al menos a priori, debería ser la condición determinante para
exigir o no el pago de determinados servicios”.
Puede plantearse, como hipótesis de
trabajo, que se establezcan restricciones al acceso a la asistencia sanitaria
gratuita de los extranjeros, pero los firmantes quieren ir más allá de lo
expuesto hasta el presente por el TC y dar respuesta negativa, a esta
hipótesis; o por decirlo con las propias palabras de su texto, “la cuestión
pendiente y no resuelta adecuadamente por nuestra jurisprudencia previa es
discernir si la limitación del derecho en cuestión, en este caso la que se
establece en el Decreto-ley 16/2012, es constitucionalmente admisible”.
Obsérvese pues que el voto
particular no cuestiona en general la línea doctrinal hasta ahora existente en
la jurisprudencia del TC, y que pueden incluir en su caso motivaciones de índole
económica debidamente justificadas, sino que responde al caso concreto
enjuiciado porque la exclusión de determinadas prestaciones para aquel
colectivo se justifica en razón de “la sostenibilidad financiera del sistema
público sanitario”, y en este punto, argumenta con contundencia, a la medida
gubernamental “le falta la mínima coherencia con la finalidad pretendida, o al
menos declarada, que es garantizar la sostenibilidad del sistema, al no haber
tenido en cuenta la capacidad económica de aquellos a quienes se excluye”.
En efecto, ¿no será más costoso el
remedio que la enfermedad? ¿No se va a incrementar la asistencia, y el gasto
público, en los servicios de urgencia a los que sí pueden acudir tales
personas? Para el voto, la tesis de la reducción del gasto público, que es
acogida por la sentencia, “… es sencillamente imposible y el argumento de la
Sentencia se basa en un simple voluntarismo o, si se prefiere, en un acto de fe
con las afirmaciones proclamadas por el legislador de urgencia”.
El voto particular también desarticula
el paralelismo efectuado por la sentencia sobre el empadronamiento y el permiso
de residencia como requisitos igualmente aceptables a efectos constitucionales
para acceder a las prestaciones sanitarias en igualdad de condiciones con el resto
de ciudadanos, ya que ambas situaciones son muy diferentes en el plano jurídico
y además la falta del primero no privaba del ejercicio del derecho; es decir, “La
inscripción en el padrón se conformaba como mero requisito formal, preordenado
a la mejor gestión y organización de los servicios sanitarios públicos, pero no
como una condición de ejercicio del derecho”. En fin, vale la pena señalar que
el voto particular tiene otros argumentos de interés, a cuya lectura detallada
remito a todas las personas interesadas.
6. Bueno, no quiero acabar esta
entrada sin una visión algo más positiva de los derechos de los ciudadanos
extranjeros, o más exactamente de su interpretación por los tribunales (en
raras ocasiones esta visión positiva aparece en la tramitación administrativa),
y me da pie para ello otra sentencia publicada en el suplemento del BOE del 15
de agosto y que declarará la nulidad de una sentencia de sala
contencioso-administrativa que se pronunciaba sobre la expulsión de un ciudadano
extranjero residente de forma permanente en España. Se trata de la sentencia dictadapor la Sala segunda núm. 131/2016, de 18 de julio de 2016, de la que fue
ponente la magistrada Adela Asua, con ocasión del recurso de amparo promovido por
un ciudadano extracomunitario en relación con una Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimatoria, en apelación,
del recurso interpuesto frente a resolución sancionadora en materia de
extranjería dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia. Según puede
leerse en el resumen oficial de la sentencia, se produjo una “vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva: resoluciones administrativa y judicial
que no ponderan las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la
expulsión de un extranjero del territorio nacional (STC 140/2009)”.
La especial transcendencia
constitucional que se requiere desde la modificación de los arts. 49.1 y 50.1 b)
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional radica según el tribunal en que
la cuestión debatida “afecta potencialmente a numerosos residentes de terceros
países inmersos en un proceso de expulsión en el caso de que fueran objeto de
una condena a pena privativa de libertad superior a un año por una conducta
dolosa, con independencia de sus circunstancias personales, familiares,
laborales y sociales”. Para la Sala, en el caso debatido “encontraríamos una
clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de
acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su
autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición
de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades
inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su
vida familiar y, especialmente, en el cumplimiento de los deberes derivados de
las relaciones paterno filiales, particularmente por cuanto, como consta en las
actuaciones, sus dos hijos menores dependen económicamente de él”.
Buena lectura de las sentencias.
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