1. Es objeto de
anotación en la presente entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno dela Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 14 de julio, de la que fue ponente
la magistrada Milagros Calvo.
La resolución confirma,
en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del
Ministerio Fiscal, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia del País vasco el 19 de diciembre de 2016, de la que fue
ponente la magistrada Ana Isabel Molina, que desestimó la demanda interpuesta,
en procedimiento de despido colectivo, por el sindicato LAB contra Manpower
Group Solutions SLU, Fundación Museo Guggenhein SL y el sindicato ELA-STV.
El interés de la
sentencia radica en el cómputo del número mínimo de trabajadores que debe tener
un centro de trabajo cuando es éste el que se toma como punto de referencia por
la parte demandante para solicitar la nulidad, o subsidiariamente la
improcedencia, del despido colectivo efectuado en aquel, y cómo se aplica la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su acogimiento
por la del TS en la sentencia de 17 de octubre de 2016, a la que ya han seguido
dos más con posterioridad como se recoge en el resumen de la sentencia. La extensión de ésta (24 páginas) se explica
porque recoge muy ampliamente, y de forma literal (págs. 11 a 23) los
fundamentos de derecho tercero a décimo de la primera sentencia, la antes
citada, del TS sobre cómo interpretar la jurisprudencia del TJUE, en concretola sentencia dictada el 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13), conocida comocaso “Rabal Cañas”.
Dicho resumen
oficial de la sentencia del TS, que permite ya tener un buen conocimiento del
conflicto plantado y de la respuesta jurídica formulada, es el siguiente: “Despido
colectivo. Inexistencia. Manpower Group Solutions, S.L.U. Contrata del Museo
Guggenheim. Despidos objetivos. Cómputo en el centro de trabajo. Extinción de
la totalidad de los contratos en número superior a cinco e inferior a veinte.
No constituye despido colectivo. Aplicación de la Directiva 98/59 CE delConsejo de 20 de Julio de 1998 en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de
los Trabajadores. Reitera doctrina SSTS de 17 de octubre de 2016 (Rec.
36/2016), 6 de abril de 2017 (Rcud. 3566/2015) y 13 de junio de 2017 (Rec.
196/2016) del Pleno de la Sala”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial en la presentación de una demanda por el
sindicato LAB contra las empresas y el sindicato enunciados con anterioridad,
el 19 de octubre de 2016, con ocasión de dieciocho extinciones contractuales efectuadas
por Manpower de su personal que prestaba servicios en el Museo Guggenheim de
Bilbao. La demanda solicitaba su
nulidad, y subsidiariamente la improcedencia, así como también el abono de una
indemnización a cada trabajador despedido y también al sindicato demandante en
concepto de daños y perjuicios, e igualmente a publicar el fallo estimatorio
(que obviamente no se produjo) de la sentencia en numerosos medios de
comunicación citados en la demanda. La desestimación de la petición central,
por considerar que no existió un despido colectivo tácito, llevó al TSJ vasco a
no pronunciarse sobre las demás cuestiones planteadas, argumentando su falta de
competencia funcional y remitiendo a “los litigios de despidos individuales
interpuestos, donde, en su caso, se resolverán tales cuestiones”.
Un hecho probado
de la sentencia de instancia tendrá importancia determinante a la hora de la
resolución jurídica del caso, tanto por el TSC en suplicación como por el TS en
casación, concretamente el séptimo, en el que se recoge que ambas partes
estuvieron conformes en que el número de trabajadores de Manpower que prestaban
servicios en el Museo era de dieciocho, con discrepancias sobre el total de
despedidos ya que dos trabajadores extinguieron su contrato y no procedieron a
su impugnación en sede judicial y otros dos siguieron prestando servicios aun
cuando fueron modificadas las condiciones de trabajo.
Digo que será
importante ese dato, el número de trabajadores, porque ya se recogió en la
demanda y se reiteró en el trámite de su ratificación en el juicio y en la fase
de conclusiones, sosteniéndose en todo momento, afirma el TSJ, “que eran dieciocho
los trabajadores de Manpower en el Museo, y también los afectados por el
despido colectivo tácito que mantiene existe, tomando siempre como referencia
el centro de trabajo”. El TSJ enfatiza esta tesis de la parte demandante,
aceptada por la empresa Manpower pero con discrepancias, como he apuntado,
sobre el número de extinciones a considerar a efectos del cómputo para
determinar si se alcanza o no el umbral numérico que obliga a tramitar un
despido colectivo, y lo hace para adelantar en cierta medida cómo se
pronunciará sobre el fondo del asunto, poniendo de manifiesto que “Subrayamos
este dato - que el centro emplea a dieciocho trabajadores- por la indudable
incidencia en nuestro pronunciamiento, como también destacamos que el hecho
probado octavo (plantilla de Manpower en los 90 días previos al 30 de
septiembre de 2016), se ha construido de acuerdo con la documental aportada por
Manpower, a la que la parte actora se ha remitido en orden al dato referido a
los trabajadores de Manpower, sin cuestionar en ningún momento las extinciones
contractuales que figuran en dicho documento (inferior a 30 trabajadores en el
periodo de 90 días a considerar desde el 30 de septiembre hacia atrás)”.
De los restantes
hechos probados conviene destacar que Manpower prestó servicios en el Museo,
desde octubre de 2014 hasta final de septiembre de 2016, en virtud de haber
sido la adjudicataria del contrato para prestar servicios de apoyo en
actividades educativas programadas. Para llevar a cabo tales tareas, Manpower
contrató a trabajadores con la modalidad contractual de “obra o servicio”, a
tiempo parcial (art. 15.1 a de la Ley del Estatuto de los trabajadores). Los
despidos por causas objetivas (art. 52 c LET) se produjeron el 15 de septiembre
de 2016, con efectos del día 30, y la fundamentación de todos ellos, tramitados
de forma individual, era la finalización del contrato con el Museo al proceder
este a la reversión de la actividad, no teniendo la empresa (vid hecho probado
sexto) “vacantes… para la prestación de servicios similares con un perfil
profesional análogo al ostentado por los afectados por los despidos”. También queda constancia que la empresa tenía
un total de 1395 trabajadores en el período comprendido entre el 2 de julio y
el 30 de septiembre de 2016 (período de tres meses en el que deben computarse
los despidos u otras extinciones contractuales por motivos no inherente a las
personas de los trabajadores), y que durante ese período causaron baja en la
empresa un total de veinticinco personas. Dos trabajadoras que extinguieron sus
contratos con Manpower fueron contratadas posteriormente por la Fundación.
Igualmente es
relevante destacar, y del conflicto se hicieron amplio eco los medios de
comunicación autonómicos, que los trabajadores llevaron a cabo concentraciones
el mes de agosto en demanda de mejores condiciones de trabajo, y que, una vez
que se conoció que el contrato finalizaría por reversión la actividad, se
convocó por el sindicato posteriormente demandante una huelga indefinida a
partir del 5 de septiembre, secundada por la mayoría de los trabajadores,
aunque no (vid hecho probado décimo segundo) “por dos de las empleadas que
contrató la Fundación para la prestación de servicios en el Museo, tras la
extinción previa de sus contratos por despido objetivo por parte de Manpower”.
3. El TSJ vasco centra
con prontitud las cuestiones que se plantean por la parte demandante: en primer
lugar, la existencia de un despido colectivo tácito, por no haber respetado
Manpower el art. 51.1 de la LET, entendiendo la parte actora que el número de
despedidos superaba el umbral de dicho precepto según la sentencia del TJUE de
13 de mayo de 2015 y su interpretación del art. 1.1 de la Directiva 98/59/CE;
en segundo lugar, y dado que se desestimará la cuestión principal no se entrará
en esta, la demandante alega que hubiera debido producirse una subrogación de
la Fundación como empleadora de los trabajadores que prestaban sus servicios
para Manpower, por entender que concurrían los requisitos requeridos para ello
tanto en sede legal (art. 44 LET) como convencional (convenio colectivo
aplicable); por último, la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24.1 de la Constitución, en su vertiente de garantía de
indemnidad, por ser del parecer la demandante que la decisión de la Fundación,
que llevó a la extinción del contrato de prestación de servicios y a la
consiguiente extinción de los contratos de los trabajadores que los prestaban,
encontró su razón de ser en las movilizaciones de los trabajadores en demanda
de mejora de las condiciones de trabajo, por lo que debería calificarse como
nulo y con la obligación de abonar una muy importante suma (185.515 euros) para
cada trabajador despedido y también para el sindicato demandante.
¿Tiene competencia
funcional el TSJ para conocer del litigio? La tendrá, al amparo del art. 7 a),
párrafo segundo, de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social, cuando exista un despido colectivo que sea tal por darse
los requisitos requeridos por el art. 51.1 de la LET para su existencia. En
caso negativo, carecería de la competencia para ello. Pues bien, recordemos que
la parte actora articula su demanda tomando el centro de trabajo (Museo
Guggenheim de Bilbao) como unidad de referencia a efectos del cómputo de las
extinciones por causas objetivas, y entiende que estamos en presencia de un
despido colectivo tanto porque el número de trabajadores afectados, a su
parecer dieciocho, supera el umbral de diez en una plantilla inferior a cien
trabajadores, e igualmente porque las extinciones afectan a todo el personal
del centro de trabajo, en número superior al requerido por la normativa
vigente, cinco, para afirmar su existencia, y habiéndose producido en un
período temporal no superior a tres meses tal como requiere la normativa
aplicable.
La Sala recuerda
cuales son las extinciones computables al amparo del art. 51 de la LET (y sin
citarlas soy del parecer que toma en consideración la normativa comunitaria y
su interpretación por el TJUE y el TS), y por ello concluye, a partir de los
hechos probados de instancia, que debe reducirse el número de afectados a
efectos del cómputo para alcanzar el umbral numérico requerido, en cuanto que
tres trabajadores no impugnaron el cese, uno causó baja voluntaria, y dos más
siguieron prestando servicios para la empresa.
En cualquier caso,
seguiríamos teniendo un número superior a diez, y por ello podría ser de
aplicación el art. 51.1 de la LET… siempre y cuando la normativa española de referencia
no hubiera sido ya interpretada por el TS, en su sentencia de 17 de octubre de
2016 que acogió la jurisprudencia del TJUE sentada en la sentencia Rabal Cañas,
de tal manera que para poder afirmar la existencia de un despido colectivo en
un centro de trabajo será requisito previo y obligado que el mismo emplee
habitualmente más de veinte trabajadores. Al no cumplirse tal requisito en este
caso, no estamos en presencia de un despido tácito, añadiendo la Sala que
tampoco lo estaríamos si se hubiera computado la totalidad de los trabajadores
de la empresa, ya que el número de extinciones era inferior al de treinta en
empresas que ocupen a más de trescientos trabajadores.
4. Por su interés
para la mejor comprensión del litigio, y con independencia de que la sentencia del
TS de 14 de julio de 2017 reproduzca literalmente la mayor parte de la
fundamentación jurídica de la de 17 de octubre de 2016, reproduzco un fragmento
del comentario que efectué sobre la misma:
“¿Acoge el TS las
tesis sentadas en las sentencias del TJUE dictadas el 30 de abril y 13 de mayo?
La respuesta es afirmativa, con mención expresa al caso Rabal Cañas, ya que
estaba en juego, a partir de las cuestiones prejudiciales planteadas por el
Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, la interpretación del art. 51.1 de
la LET, y la Sala es del parecer que dicha sentencia, con respecto a dicho
precepto “ofrece todos los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta por el
órgano judicial nacional para establecer el verdadero alcance que ha de darse a
ese precepto, de acuerdo con el contenido de la Directiva conforme a la que
debe ser interpretado”.
¿Juego de
palabras, reinterpretación de lo dicho por la normativa interna, o
reconocimiento expreso de una mejora que se previó en la normativa española y
que no obsta a la interpretación integradora propugnada por el TS? Sea cual
fuere el parecer que cada persona interesada tenga sobre la dicción del art.
51.1 LET, es lo cierto que el TS manifestó expresamente en su sentencia de 8 de
marzo de 2009 que la normativa interna pretendía establecer una “regulación procedimental
más favorable para los trabajadores”, y quien puede más puede lo menos, o si
quieren quien desea lo mejor desea también lo bueno pero menor, o quien
pretende la máxima protección incluye también la protección mínima, entendiendo
la Sala que el precepto interno no quería en modo alguno ir en contra de la
normativa comunitaria, es decir no quería “substraerse a tan categórica
previsión del Derecho de la Unión para descartar en cualquier supuesto el
centro de trabajo como unidad de cómputo”.
Otra vez acudiendo
a una interpretación integradora, donde el elemento teleológico adquiere
especial relevancia, y no el meramente literal, la Sala se pregunta si el art.
51 excluye expresamente la posibilidad de tomar en consideración el centro de
trabajo, y afirma que no es así, ni de manera directa ni indirecta, ya que en
el propio art. 51 se contienen “distintas alusiones en las que expresamente los
incluye” (se refiere la Sala a los centros de trabajo). El elemento teleológico
será determinante para llegar a una solución integradora de la normativa
interna y la comunitaria, y la Sala remacha su importancia previa afirmación,
porque es consciente sin duda de que pueden llegarle críticas por la
interpretación efectuada, “que el canon de interpretación literal, incluso los
antecedentes históricos y legislativos de nuestra norma interna, parezcan
conducir a un resultado diferente”, para concluir que “deberá prevalecer en
este caso el elemento teleológico que es consustancial a la actuación de todas
las Autoridades Públicas de los Estados en la consecución de la finalidad y el
resultado al que obligan las Directivas”.
Así, en apoyo de
su tesis la Sala se refiere en primer lugar a la cita contenida en el art.
51.2, que menciona, con referencia al proceso de consultas, que en el supuesto
de existir varios centros de trabajo dicha negociación “quedará circunscrita a
los centros afectados por el procedimiento”, regulación que lleva a considerar
que no es en modo alguno contra legem la interpretación integradora de permitir
el ejercicio del derecho de información y consulta tanto en el conjunto de la
empresa como en los centros de trabajo que cumplan los requisitos previstos en
el art. 1.1 de la Directiva 98/59. De
menor importancia a mi parecer, pero que demuestran sin duda el esfuerzo
realizado por la Sala para argumentar su tesis de aplicación de la
interpretación conforme de la normativa interna al Derecho de la Unión, son las
referencias al art. 41.4 (atribución de la legitimación para negociar a la
representación del personal cuando la modificación sustancial afecta a
trabajadores de un único centro de trabajo), y a los art. 63 y ss de la LET que
regulan todo lo relativo a la representación de los trabajadores, con “un mismo
tratamiento en su aplicación a la empresa y al centro de trabajo”, o el art.
8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que regula la constitución de las
secciones sindicales en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, precepto
que mereció también la atención del TS en sentencias anteriores, con aceptación
de la constitución a escala de toda la empresa si esa era la voluntad de la
organización sindical. En suma, la conclusión, bien trabajada y argumentada
previamente, a la que llega la Sala es que la normativa interna no contrapone
la empresa y el centro de trabajo “como unidades de referencia empresarial
necesariamente diferenciadas”, sino que por el contrario “los asimila y
equipara en su tratamiento jurídico en todos esos aspectos tan esenciales y
relevantes de las relaciones laborales”.
Falta de
precisión, confusa redacción, son las críticas formuladas por la Sala art.
51.1, fundamentadas en los argumentos expuestos con anterioridad; pero ello, no
impide que puede lograrse esa interpretación conforme de la normativa interna
al Derecho de la Unión; ¿y en qué sentido? Pues en el recogido en el fundamento
décimo transcrito al inicio de esta entrada, algo más concretado, explicado y
fundamentado en el fundamento jurídico noveno: estaremos en presencia de un
despido colectivo no sólo cuando se superen los umbrales numéricos previstos en
el art. 51.1 LET, “sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de
sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más
de 20 trabajadores? ¿Y por qué tomar en
consideración el número de más de 20 trabajadores que deberán ser empleados
habitualmente en un centro de trabajo? Porque no existe otra interpretación
posible en la normativa interna respecto al número de trabajadores a tomar en
consideración cuando se trate de plantear un despido colectivo, sin que tenga
ahora importancia que tengan la consideración como centros de trabajo muchas
unidades productivas que tengan un menor número de trabajadores (realmente
muchas, como lo ponen de manifiesto los datos del Directorio Central de Empresas
a 1 de enero de 2016; del total de 3.236.582 empresas activas, sólo tienen más
de 20 asalariados, en uno o varios centros de trabajo, 64.381)”.
5. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por el sindicato LAB,
con alegación ocho motivos al amparo del art. 207 d) de la LRJS (revisión de
hechos probados) y dos con base en el apartado e) (infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable). Gran parte de la sentencia del TS se dedica al
examen de los hechos probados, y me permito remitir a las personas interesadas,
por su extensión, a la lectura de los motivos alegados.
En cualquier caso,
hay que decir que la Sala rechazará todas las revisiones solicitadas de los
hechos probados. En unos casos, se alega que la parte recurrente efectúa una
valoración subjetiva de las pruebas con la que pretendería sustituir la valoración
objetiva del juzgador de instancia; en otros, se aduce que por medio de la introducción
de una cuestión nueva se pretende modificar el planteamiento fáctico de la
sentencia, no admisible en esta fase procesal. Se rechazan las peticiones de
incorporación del parecer de la Fundación del Museo sobre una posible
subrogación del personal, dado que no afectan a la decisión extintiva que es
objeto de examen; otras revisiones son desestimadas por ser consideradas
intrascendentes para la resolución del litigio. En fin, la referencia a una
empresa no demandada carece de valor jurídico en esta fase procesal de recurso,
debiendo la demandante instar las acciones oportunas contra la misma en la “sede
jurídica adecuada” si así lo considera oportuno.
En el fundamento
de derecho noveno se entra por la Sala en el examen de la motivación expuesta
en el recurso de haber infringido la sentencia de instancia la normativa y
jurisprudencia aplicable, en concreto el art. 51.1 de la LET. Insiste la
recurrente, como ya hizo en la demanda y en el acto de juicio, en considerar,
de acuerdo a las posibilidades ofrecidas por la sentencia del TJUE de 13 de mayo
de 2015 que más adelante serían acogidas por el TS, que el centro de trabajo es
la unidad de referencia más adecuada en el caso concreto enjuiciado. Obsérvese
pues, que no existe discrepancia, y así lo destaca el TS, entre lo resuelto por
la sentencia de instancia “y la conclusión a la que llega sobre el particular
la parte demandante”.
La Sala se detiene
a continuación en el recordatorio de las discrepancias entre la demandante y la
empresa demandada Manpower sobre el número de extinciones que se han producido
y que deben ser computables a efectos de un hipotético despido colectivo, así
como también en la respuesta dada por el TSJ vasco. Insiste la recurrente en
que la media de trabajadores del centro era superior a veinte, tesis ya rechazada
en la revisión de hechos probados y sobre la que ya no procede, por
consiguiente, discusión jurídica según la Sala. Se transcribe a continuación el
importante, como ya he subrayado con anterioridad, hecho probado séptimo de la
sentencia de instancia, así como también el fundamento de derecho tercero de la
misma, e inmediatamente se procede a la reproducción de la sentencia de la Sala
de 17 de octubre de 2016.
Una vez finalizada
la transcripción de dicha sentencia, se recuerda que dicha doctrina ha sido
seguida con posterioridad en la dictada el 13 de junio, sentencia que comentéen su momento y de cuyo comentario reproduzco ahora un breve fragmento:
“En
este punto, la Sala confirma la corrección de la tesis de la sentencia de
instancia al examinar y aplicar la jurisprudencia del TJUE y pasa
inmediatamente, por ser de fecha posterior a la de la sentencia del TSJ
asturiano, a su importante resolución de 17 de octubre de 2016, de la que fue
ponente el magistrado Sebastián Moralo, con una amplia transcripción de los
elementos nucleares de la misma y de la aplicación del principio de
interpretación conforme con la normativa y jurisprudencia del TJUE.
Su doctrina le
lleva a concluir que no es jurídicamente aceptable mezclar los conceptos
recogidos en las normas española y europea para llegar al objetivo perseguido,
la existencia de un despido colectivo, y por ello “la solución adoptada por la
sentencia recurrida fue absolutamente ajustada a derecho, al entender que en el
presente caso claramente no concurría ninguno de los supuestos normativos
invocados y aplicables para que pudiésemos entender que estamos en presencia de
un despido colectivo”. Insiste además la
Sala en que la normativa española se refiere a las “empresas” para determinar
el impacto jurídico del número de trabajadores despedidos, y si bien el art 5
de la Directiva permite a los Estados miembros introducir en su normativa
disposiciones más favorables a los trabajadores, ello no permite, si se
interpreta dicha norma “en el sentido propio de sus palabras”, “extrapolar aquí
el concepto comunitario de "centro de trabajo" donde el art. 51 ET
establece la excepción numérica para "la empresa", y además no
cualquier empresa, sino aquella que prescinda de la totalidad de su plantilla,
siempre y cuando las extinciones sean superiores a cinco, y cuando el despido
determine el cese completo de la actividad empresarial, situación que de manera
obvia en absoluto es la que abordamos y resolvemos en el presente caso”.
6. Por consiguiente,
y para concluir con la desestimación de la pretensión central de la demanda y
del posterior recurso, si la unidad productiva a considerar es el centro de
trabajo, “la aplicación de la doctrina de mérito, al no existir nuevas
consideraciones que aconsejen su modificación determinan, de conformidad con el
informe del Ministerio Fiscal la desestimación del motivo”.
Dicha
desestimación lleva obviamente a no entrar en la resolución de las otras
alegaciones formuladas en el recurso, y que ya fueron desestimadas en
instancia, dado que el fracaso de la pretensión inicial formulada impide entrar
a conocer de las restantes, en cuanto que falta un requisito esencial para que
ello sea posible, cual es que (vid fundamento de derecho séptimo) “Para
declarar viciado de nulidad por vulneración de un derecho fundamental un despido
colectivo, es necesario que se declare su existencia para una vez establecida
ésta decidir si el mismo es legítimo, es injustificado o es nulo a virtud del
vicio denunciado. De igual modo es necesario declarar la existencia de un
despido colectivo para resolver acerca de las consecuencias de una actuación
ilegítima acerca de si ha existido voluntad de desconocer un mecanismo subrogatorio,
bien nacido de la voluntad legal, bien originado en la convencional colectiva”.
Todo ello, no puede ser conocido a los efectos de su resolución al haber sido
desestimada la existencia de un despido colectivo tal como pretendía la parte
actora, primero demandante y después recurrente.
Buena lectura de
la sentencia.
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