1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 18 de julio (rec. 1616/2013), de la que fue
ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, dictada en Pleno, Como reza el
título del post, el TS se partió o dividió en dos bloques claramente
diferenciados en esta sentencia, ya que la misma cuenta con el voto particular
del magistrado Jordi Agusti, al que se adhieren tres magistradas y tres
magistrados más, es decir prácticamente la mitad de la Sala. Ya adelanto que la
sentencia, que acoge la tesis defendida en el informe del Ministerio Fiscal,
desestima el recurso de la parte trabajadora recurrente. La misma tesis, con el mismo voto particular, se recoge en seis sentencias de la misma fecha, dictadas en pleno, siendo ponente de cuatro de ellas (Rec1861/2013, Rec. 1119/2013, Rec 1134/2013, y Rec 1618/2013), el magistrado Jesús Souto, y de la dos restantes (Rec. 1428/2013 y Rec. 1429/2013) el magistrado José Manuel López.
La sentencia (o má cos correcto sería decir las siete sentencias)
merece(n) mi atención no sólo, obviamente, por contar con ese voto particular,
sino también, y en primer lugar, porque aborda una cuestión de especial interés
e importancia, cuál es la interpretación (ya adelanto que a mi parecer se trata
más bien de una reinterpretación) de una cláusula convencional pactada en
convenio colectivo. El debate no es baladí desde luego, porque está en juego la
autonomía negocial y hasta qué punto puede la autoridad judicial interpretar o
reinterpretar lo pactado por las partes, en el bien entendido lógicamente que
la resolución judicial, y por ello la tesis que adopte el tribunal, se dicta
como consecuencia de un conflicto laboral en el que las partes mantienen tesis contrapuestas sobre cómo debe
interpretarse aquello que se pactó en sede negocial. Dicho sea incidentalmente,
recuerdo la importancia de las actas de las sesiones negociadoras como elemento
útil de primer orden para averiguar qué quisieron pactar las partes, y menos
incidentalmente que es el juzgador de instancia el que tiene un conocimiento
mejor y más directo de los hechos y que debe ser respetado, salvo revisión
probada de los mismos, por los tribunales que conozcan de los recursos que se
interpongan. Además, la sentencia puede
tener una incidencia indudable (se trata de una resolución dictada en unificación
de doctrina) en conflictos planteados en otras empresas a las que se aplique
convenios colectivos que contengan una cláusula en los mismos, o muy parecidos,
términos, que la del convenio del Hospital Clínic.
Además, el
interés del caso radica en que se trata de una cláusula convencional muy poco
frecuente de encontrar en los convenios colectivos, cual es la concesión al
trabajador de optar entre la readmisión o indemnización en caso de que el
despido (y utilizo ahora este término sin añadidos que lo vinculen a un medida
disciplinaria del empleador o a otra forma de extinción del vínculo
contractual) sea declarado improcedente por los tribunales. Es decir, estamos
ante una cláusula convencional que mejora sensiblemente para el trabajador lo
dispuesto en la normativa legal aplicable, ya que el art. 56 (con la excepción
del despido de los representantes de los trabajadores) dispone que “1. Cuando
el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días
desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del
trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de
salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción
por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá
producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. El texto del art. 72
del convenio vigente en la fecha de la extinción (y no hay cambios de fondo en
el texto actualmente en vigor) disponía
que “en caso de sentencia firme en que
se declare expresamente la improcedencia del despido, la opción entre la
reincorporación al trabajo o la indemnización corresponderá siempre al
trabajador”.
2. Centremos en
primer lugar el debate y analicemos el supuesto de hecho. La sentencia del TS
se dicta con ocasión del recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por el trabajador despedido contra la sentencia del TSJ de Cataluñade 24 de abril de 2013. La resolución del tribunal autonómico estimó parcialmente
el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona el 31 de julio de
2012 que había declarado el despido improcedente, de tal manera que reconoció
el derecho de opción entre la readmisión o indemnización “en las condiciones ya
fijadas, a la empresa demandada”.
De la sentencia
de instancia interesa reseñar que el trabajador demandante fue contratado el 22 de mayo de 2009 y que
desde ese momento hasta aquel en que se le comunicó, verbalmente, la extinción
del vínculo contractual, formalizó contratos “en número superior a 245”, si
bien posteriormente siguió siendo contratado, de tal manera que en la fecha de
celebración del juicio había suscrito “48 nuevos contratos de interinidad... a
tiempo completo o parcial”. Es decir, el cese impugnado en sede judicial se
produjo por haberse dado alguno de los supuestos previstos en la normativa
vigente (art. 15.1 c de la LET y RD 2720/1998) que permite la contratación por
interinidad (vid art. 49.1 c de la LET).
3. El RCUD se
interpone al amparo de lo dispuesto en los arts. 218 y 219 de la LRJS (“Artículo
218. Son recurribles en casación para la unificación de doctrina, las
sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia. Artículo 219. 1. El recurso tendrá por objeto la
unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por
las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran
contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos
Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los
mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a
hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado
a pronunciamientos distintos...”). La parte recurrente aporta como sentencia de
contraste la dictada también por el TSJ catalán el 18 de julio de 2007,
tratándose de una sentencia que cumple el requisito de contradicción ya que se
trata de un supuesto sensiblemente semejante al de la sentencia recurrida y en
cuya resolución el TSJ declaró que ante el despido improcedente la opción de
readmisión o indemnización correspondía al trabajador. En el plano normativo,
el RCUD alega vulneración del precepto convencional (art. 72 del convenio
entonces vigente), arts. 110.1 y 3 de la LRJS, que regulan los efectos del
despido improcedente, y art. 56.1 y 3 de la LET, a los que me he referido con
anterioridad y que conceden la opción, con carácter general y sin perjuicio de
que se pacte otra fórmula en sede negocial, al empleador. También se alega en
defensa de la tesis de la recurrente cómo deben interpretarse las normas ex
art. 3.1 del Código Civil, y las reglas sobre interpretación de los contratos
recogidas en los arts. 1281 a 1289 del mismo texto. De contrario, la tesis
empresarial mantiene que la sentencia del TSJ recurrida es plenamente conforme
a derecho y que la opción del trabajador sólo procede en caso de despido
disciplinario y que así ya lo ha ratificado la sala autonómica en sentencias
posteriores a la ahora debatida, como han sido la dictada por el Pleno el 16 deabril de 2013 y la posterior de 16 de septiembre.
4. Una vez
expuesto de forma sintética el contenido del RCUD y las alegaciones de
impugnación por la parte empresarial recurrida, el TS centra la cuestión objeto
de debate jurídico, cual es “en exclusividad, .. la interpretación que haya de
darse al texto y contenido del tan aludido art 72 convencional que dice que en
caso de sentencia firme en que se declare expresamente la improcedencia del
despido, la opción por la readmisión o la indemnización corresponde siempre al
trabajador”.
De forma
inmediata, y sin ninguna reflexión o consideración introductoria, la Sala se
pronuncia en contra del recurso y acudirá inmediatamente a su sentencia de 3 deoctubre de 2011, en un despido efectuado por AENA, cuyo convenio colectivo
también tenía una cláusula que concedía la opción al trabajador. Ahora bien,
antes de reproducir “in extenso” la sentencia citada (no toda, como recordará
más adelante el voto particular), con tesis reproducida en una posterior de 11
de julio, el TS formula una argumentación que a mi parecer no interpreta sino
“reinterpreta” lo pactado por las partes en el convenio, ya que al referirse al
artículo convencional cuestionado, y tras recordar que se encuentra ubicado en
el capítulo X del Convenio que regula el régimen disciplinario, concluye que
“es lógico entender que el despido al que se refiere se circunscribe
precisamente a los de esta naturaleza y no a los de cualquier clase...”. Esa
“lógica” a la que se refiere la sentencia es justamente la que desvirtúa el
voto particular al analizar, como expondré más adelante, cuales son los las
diferentes clases de extinción contractual y los efectos anudados por la
normativa sustantiva y procesal cuando se trate de decisiones empresariales
contrarias a derecho, aplicando la misma normativa que cuando se trate de un
despido disciplinario. En el caso de AENA, por cierto, conviene recordar que
nos encontramos en presencia de una empresa a cuyo personal es aplicable la
normativa contenida en la ley del estatuto básico del empleado público, cuyo
art. 96.2 dispone que “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando
sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la
incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”,
norma que será interpretada de muy distinta manera por la sentencia y por el
voto particular de los siete magistrados y magistradas. Pero como ahora estamos
analizando la sentencia, hay que explicar que la Sala defiende la tesis de que
la inclusión de la opción a favor del trabajador en un marco regulador del
régimen disciplinario implica necesariamente que sólo será de aplicación en
despidos disciplinarios (es decir cuando estemos en presencia de una
incumplimiento grave y culpable del trabajador), “... pero no así cuando la
declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad
en los contratos suscritos por la entidad aquí demandada”.
Hay dos
argumentos adicionales en la sentencia que deben merecer mi atención. El
primero es, a mi parecer, peculiar interpretación del término “siempre” que
aparece en la redacción del art. 72 del convenio del hospital clínico y que
también estaba recogida en el art. 94.4 del convenio de AENA. La sentencia no
acepta la tesis de la recurrente de que el término “siempre” se referiría a
toda extinción (interpretación que si sería la más “lógica” para toda persona,
versada o no derecho, que conozca los entresijos de una negociación y el valor
que se concede a ciertas palabras como la ahora debatida), “sino que
circunscribiéndose a los disciplinarios lo que hace es reforzar, como recurso
dialéctico, lo categórico de la prescripción normativa excluyendo toda
posibilidad de excepción en tales supuestos pero siempre en el ámbito que le es
propio de los despidos de esa clase y no otros”. La tesis sería aceptable siempre y cuando los
negociadores hubieran querido circunscribirla a los disciplinarios, pero
repárese por su importancia que el cambio de criterio judicial se produce tras
numerosas sentencias en las que nunca se había cuestionado la interpretación
del precepto favorable a la opción del trabajador. Cambio de criterio judicial
sin duda aceptable si el tribunal, y así lo ha entendido el TS y el TSJ de
Cataluña, considera que concurren los requisitos para ello, pero ¿hay o ha
habido cambio de criterio de los negociadores? En suma, y vuelvo a la pregunta
inicial, ¿Qué hace el TS, interpreta una norma únicamente o reinterpreta la
voluntad negociadora de las partes, con una cierta interferencia en la esfera propia
de la autonomía de la voluntad?
Last but not the
least, ultimo pero no menos importante, o por decirlo con mayor claridad hay un
razonamiento de la sentencia que demuestra el temor a extender cambios
sustanciales en la regulación de los efectos del despido que están contemplados
en la normativa legal, es decir a extender la opción a extinciones no
disciplinarias (pero esa decisión quien ha de adoptarla son las partes, ¿no les
parece?), temor o precaución que se acompaña de un argumento de
reinterpretación del texto convencional para defender que si las partes
hubieran querido extender los efectos de la opción a favor del trabajador a todos
los supuestos de extinción hubieran podido introducir una referencia expresa a
los despidos improcedentes “no disciplinarios”, algo que ciertamente no aparece
en el artículo convencional debatido pero que me resulta difícil pensar que
pudieran incorporar cuando tampoco se hace referencia a despidos improcedentes
no disciplinarios, al menos con esta terminología, en la normativa laboral
sustantiva y procesal. En fin, para que los lectores y lectoras del blog
juzguen con mejor conocimiento de causa reproduzco el último párrafo del
fundamento de derecho segundo: “La conclusión a que se llega en el caso
presente, en fin, resulta comprensible si se repara en que un despido por
motivos disciplinarios que se declara finalmente improcedente añade un plus de
trascendencia a estos efectos en cuanto que tales motivos, por su propia
naturaleza, dañan la imagen del trabajador, al que se le imputa la comisión de
una falta, resultando aquéllos y ésta desvirtuados o cuanto menos no
acreditados en el proceso, de ahí que se pueda entender preciso o conveniente
otorgar una especie de reparación o compensación como la que el convenio
recoge, lo que no sucede con otra clase diferente de despido que igualmente
pueda declararse improcedente, resultando, en fin, evidente que si las partes
hubieran querido otra cosa pudieron, incluso con la misma ubicación, haber
precisado que la opción correspondería al trabajador también en el caso de
despidos improcedentes no disciplinarios, lo que, sin embargo, no se ha hecho”.
5. El voto particularque formulan siete magistrados y magistradas es bastante más extenso que la
sentencia y es digno de ser analizado con mucha atención, dada la variedad de
argumentos utilizados para mantener una tesis radicalmente contraria a la de la
mayoría de la Sala, en una línea con la que manifiesto mi acuerdo y que me recuerda mucho al voto particular
emitido por la magistrada Matilde Aragó, y al que se adhirieron otras dos magistradasy cuatro magistrados, en una sentencia de Pleno del TSJ de Cataluña de 16 de
abril de 2013, sentencia que resolvió en
los mismos términos que ha hecho ahora la sentencia de 18 de julio y con apoyo
en la misma sentencia de AENA que ahora utiliza el TS.
En dicha
sentencia autonómica, la Sala argumenta que “Y partiendo de que lo realmente a
tener en cuenta ha de ser la jurisprudencia del Tribunal Supremo y no la
doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia a los fines propuestos (art.1.6
C.Civ.), lo cierto es que dicha jurisprudencia, STS 3/10/2011 , ha venido a
afianzar actualmente la tesis sostenida por la sentencia de instancia, que
también ha hecho suya y ha aplicado recientemente la doctrina de esta Sala a un
caso como el presente, que ha de prevalecer pese al criterio contradictorio
expresado en sus sentencias de 24/1/2013 y 4/2/2013, aparte de otras varias con
anterioridad a ese criterio jurisprudencial, dada la argumentación de la sentencia
del Tribunal Supremo referida que entiende este Tribunal es aquí plenamente
aplicable”. El voto particular emitido en sentido contrario afirmaba que “se debía mantener doctrina, tal como venia interpretando esta Sala Social
durante años, sin que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a la
interpretación de convenio colectivo de entes o empresas públicas, deba ser
extendida a los empleados del Hospital Clínic de Barcelona, cuyas relaciones laborales
no se rigen por criterios analógicos a los del Estatuto Básico del Empleado
Público”.
Especialmente relevante, y jurídicamente muy correcta a mi parecer, es la
tesis expuesta en el apartado octavo del voto particular: “En el caso concreto,
entendemos que la interpretación propia de las palabras ("siempre", qué
sentido tendría?) y de la intención de los contratantes, expresada en la
reiteración de una cláusula que venía siendo interpretada y aplicada y
consentida en un sentido, a lo largo de más de quince años, se deduce la
expresión de la voluntad de las partes, que no puede ser otra que entender que
pretendieron una mejora de la opción, favorable al trabajador, en tota
declaración de improcedencia del despido, cuya interpretación no puede ser
eludida ni ignorada, sin vulnerar los elementos interpretativos del convenio,
antes referidos”. Es evidente que el clausulado del convenio puede variar a lo
largo de sucesivas negociaciones, y que ninguna cláusula es inmodificable
cuando las partes consienten en su modificación, adaptación o supresión, pero
no es menos cierto que si la cláusula se mantiene inalterada a lo largo de
muchos convenios, y ha sido interpretada en los mismos términos por los
tribunales, cabrá necesariamente acudir a la voluntad de las partes para realizar
su interpretación y si no hay manifestación diferente o contraria a la expuesta
con anterioridad deberá seguirse con la misma interpretación. Por decirlo con
las propias palabras del voto particular: “Si bien es cierto que genéricamente,
de la reiteración de una cláusula interpretada en un sentido por sentencia, no
se deduce mecánicamente la conformidad de las partes negociadoras, también lo
es que si se ha de tener en cuenta la trayectoria histórica de la negociación,
porque si puede ser que evidencie la voluntad de los contratantes. Y en el caso
concreto, se trata de la reiteración de como mínimo 5 convenios colectivos, a
lo largo de casi 15 años, y con más 10 sentencias firmes, de un convenio de
ámbito de empresa. Lo que es realmente difícil de establecer es la valoración
contraria, como pretende la posición mayoritaria, es decir, la interpretación
restrictiva de la voluntad pactada, a pesar de la reiterada y constante
declaración de los tribunales y el mantenimiento del texto por los negociadores”.
O dicho de otra
forma y con mayor claridad expositiva: a mi parecer el asunto no está cerrado
ni mucho menos, dada la polarización existente en el seno de ambas Salas. La
manifestación contenida en el apartado 1 de la consideración jurídica segunda
pone claramente de manifiesto las importantes y sustanciales diferencias entre
dos bloques del TS; el magistrado suscriptor del voto particular manifiesta que
“discrepo profundamente de la posición mantenida por la mayoría de la Sala, ya
que en mi opinión, la opción debe corresponderle al trabajador en todos los
casos de despido improcedente, no siendo el criterio mayoritario acorde con una
interpretación integradora del artículo 72 del Convenio Colectivo de la
demandada "Hospital Clínic", así como con la doctrina de esta Sala
contenida en las sentencias que serán objeto de cita y exposición particularizada,
y ni siquiera es acorde, a tenor de la resultancia fáctica del caso, con la
propia doctrina que se invoca por la mayoría para sostener su posición, como
más adelante se advertirá”.
6. El voto
particular no manifiesta discrepancias sobre los hechos declarados probados en
instancia, de los que destaca en su primera consideración jurídica aquellos que
considera más relevantes para la resolución del caso. Se detiene a continuación
en el fundamento jurídico cuarto que nos recuerda cómo deben interpretarse las
normas (=convenio colectivo) y la aplicación de las reglas contenidas en el
art. 3.1 y 1281 a 1289 del Código Civil, concluyendo que “lo cierto es que la
actora ha acreditado resoluciones recaídas en otros procedimientos frente al
Hospital Clinic donde la actora ha ejercitado tal derecho de opción y la
demandada así lo ha respetado y aceptado en supuestos distintos al despido
disciplinario por lo que parece haber sido práctica habitual, que de forma
unilateral, la demandada en contra de sus propios actos, ha modificado desde la
sentencia que alega referente a AENA". A continuación recuerda que el TSJ
estimó parcialmente el recurso de suplicación y concedió la opción a la parte
empleadora a los efectos de readmitir o indemnizar al trabajador despedido
improcedentemente.
7. Es a partir
de esta reconstrucción del caso enjuiciado cuando el voto particular entre en
la cuestión jurídica que ha motivado el conflicto, es decir a quién corresponde
la opción. El núcleo duro se centra (al
igual que lo hizo el voto particular en la sentencia antes citada del TSJ de
Cataluña) en la critica a la utilización del caso AENA para aplicar la misma
doctrina recogida en la dos sentencias de 3 de octubre de 2011 y 11 de julio de
2012. El voto reproduce in extenso el razonamiento de la decisión mayoritaria
contenida en el fundamento jurídico segundo y al que me he referido, y
analizado críticamente, con anterioridad. Es aquí donde la minoría recuerda que
la sentencia ha transcrito, en defensa de su argumentación, los párrafos
primero y tercero de la sentencia de 3 de octubre de 2011, “olvidándose” de la
existencia de un segundo párrafo que el voto reproduce íntegramente por
considerar que del mismo pueden extraerse tesis favorables a su planteamiento,
y con mayor dureza jurídica, no exenta de elegancia dialéctica, el voto pone de
manifiesto que la sentencia se ha “olvidado” del inicio del párrafo tercero, ya
que ha omitido la mención “Y en este orden de cosas...” que es como se inicia y
que vincula pues lo que se expone a continuación con las tesis defendidas no
sólo en el párrafo primero sino también en el segundo (repito, el que se ha
“olvidado” la mayoría); olvido de un párrafo entero y de la primera frase de
otro sí reproducido que resulta, para
los firmantes del voto, “tan evidente como interesada”, poniendo el acento en
el carácter deliberadamente interesado de esas omisiones, en cuanto que “leídos
en su integridad los párrafos primero, segundo y tercero del fundamento
jurídico quinto de la sentencia de 3 de octubre de 2011 (rcud. 4649/2010), la
doctrina que contiene, aplicado al presente caso, lleva, precisamente, al
resultado contrario al sostenido en la sentencia mayoritaria”.
Dado que el voto
particular destaca rotundamente la importancia de ese párrafo “olvidado” por la
sentencia, será necesaria su reproducción para un mejor conocimiento del
planteamiento de la minoría de la Sala: "Como ha recapitulado esta Sala en
su sentencia de 21-10-2010 (R. 1075/09), al analizar cláusulas similares de la
negociación colectiva, " el punto de partida obligado ha de ser la
consideración de que el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen
convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación
haya de atender tanto a las reglas legales propias de las normas jurídicas [
arts. 3 y 4 CC ] como a aquellas otras que disciplinan la hermenéutica de los
contratos [ arts. 1281 a 1289 CC ] (con muchas otras anteriores, SSTS 03/12/08
-rco 180/07 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 21/07/09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco11/09
-; y 02/12/09 -rco 66/09 -). Por ello, la interpretación del Convenio Colectivo
ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con
el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (así,
SSTS 27/06/08 -rco 107/06 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11/08 -rco 139/07 -;
27/01/09 –rcud 2407/07 -; y 21/12/09 -rco 11/09 -), lo que confiere especial
relevancia al Tribunal «a quo» ante el que se ha desarrollado la actividad
probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes
(en este sentido, recientemente, SSTS 22/04/09 -rco 51/08 -; 15/09/09 -rco
78/08 -; 08/10/09 -rco 13/09 -; 02/12/09 - rco 66/09 -; 17/12/09 -rco 120/08 -;
y 21/12/09 -rco 11/09 -) ".
El voto
particular, a partir del reconocimiento de la importancia de las tesis
expuestas en ese fundamento “olvidado”, le da la vuelta como un calcetín a la
tesis de la mayoría. Si la Sala, con acertado criterio, otorga prevalencia a la
interpretación efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia, al ser el
que ha tenido un mejor y más directo conocimiento de los hechos y que a partir
de su análisis ha llegado a una
determinada conclusión jurídica, y si justamente en instancia quedó probado que
la empresa sólo modificó su posición tras la sentencia de AENA, no cabrá sino
coincidir con la tesis recogida en instancia, es decir, “el derecho de opción
lo tiene el demandante, conforme los criterios de aplicación de orden lógico,
gramatical, histórico y literal, así como de intención y finalidad de los
contratantes, como razonadamente expone en el fundamento jurídico cuarto de su
sentencia, al analizar la prueba practicada”. Si se defiende la relevancia de
la conclusión a las que llega el tribunal a quo ante el que se ha desarrollado
toda la actividad probatoria, resulta incoherente, “contrasentido” es el
término que utiliza el voto particular, que después la Sala sostenga
“exactamente lo contrario”.
Ya se enfatizó
en el voto particular de la sentencia del TSJ de Cataluña la diferente naturaleza
jurídica de AENA (carácter público de la entidad) y del Hospital Clínico
(carácter privado), y el voto particular vuelve sobre esta misma cuestión para
enfatizar, como crítica a la sentencia, que se haya acudido a una sentencia en
la que se hace referencia al art. 96 de la Ley del estatuto Básico del empleado
público cuando justamente este precepto sí se aplica sólo a los despidos
disciplinarios, esto es a los acordados “como consecuencia de la incoación de
un expediente disciplinario por la comisión de una falta grave”. Si estamos en
presencia de una entidad de naturaleza pública, a la que se aplica esta norma,
y de otra de naturaleza privada (ya reconocida desde antiguo por el propio TS
en sentencia, citada en el voto, de 23 de mayo de 1985) a la que se aplica otra
normativa, la Ley del Estatuto de los trabajadores, no puede utilizarse el
argumento defendido en las sentencias de AENA para trasladarlo miméticamente, y
sin detenerse en la diferente naturaleza jurídica de la parte empleador en uno
y otro caso, a una relación contractual en una empresa, insisto, de naturaleza
jurídica privada.
Pero donde
concentra más su atención y donde el voto particular hace un fino análisis
jurídico del concepto amplio o estricto de “despido” y de las consecuencias que
el marco normativo, sustantivo y procesal, anuda a una decisión judicial de no
ser conforme a derecho la extinción contractual decidida por el empleador, es
en el apartado D) de la consideración jurídica tercera, para poner de
manifiesto que el argumento “sistemático” de la ubicación del art. 72 del
convenio en el capítulo relativo al régimen disciplinario, y que es el
utilizado por la Sala para defender su tesis, queda contrarrestado por otros
argumentos de orden sistemático y que tienen mucho que ver con el conjunto de
la norma convencional, como es por ejemplo que no exista ningún bloque concreto
dedicado a los efectos de los contratos temporales fraudulentos; pero es que
tampoco ello ocurre en la normativa sustantiva y procesal por la vis atractiva
de la regulación de los efectos del despido disciplinario a otras causas de
extinción que puedan no ser ajustadas a derecho, tal como puede ocurrir en
despidos objetivos sin causa justificadora, y las extinciones de contratos de
duración determinada que no se ajusten a derecho.
En todos los
supuestos, lo recuerda con finura jurídica el voto, se producirá una misma
situación jurídica, una actuación empresarial no conforme a derecho (es decir,
inexistencia de causa para la extinción) y en la normativa vigente, para los
despidos disciplinarios y objetivos individuales y colectivos, la norma dispone
que se declarará su improcedencia con los efectos jurídicos de readmisión
obligatoria (nulidad) o de opción entre readmisión o indemnización
(improcedencia). ¿Y qué ocurre con aquellos supuestos en los que formalmente se
ha producido una extinción contractual por cumplimiento de la causa que
justifica un contrato temporal, pero que en realidad es contraria a derecho, y
así se declara por los tribunales, por la no concurrencia o inexistencia de
aquella, de tal manera que la relación jurídica no era temporal en el momento
de la extinción sino de carácter indefinido? Pues que se ha producido una
extinción sin causa, por lo que estamos en presencia de un despido efectuado sin
cumplir los requisitos legales para ello.
Pues bien, no
encontramos en la normativa sustantiva y procesal un precepto expreso que anude
las consecuencias pertinentes, por lo que ha sido la jurisprudencia “desde
tiempo inmemorial”, recuerda el voto, la que “ha estimado que dicho despido es
nulo o improcedente”. Todos los caminos conducen a Roma, y todos los caminos
jurídicos de las extinciones contractuales conducen a la declaración de
improcedencia cuando no hubiere causa o causas para las mismas. Y es aquí
cuando hay que acudir a las consecuencias jurídicas del despido disciplinario
porque es el marco normativo al que se remiten los restantes supuestos de
extinción, como se observa si se presta atención a la redacción del art. 56 en
relación con el art. 53 (despidos disciplinarios y despidos objetivos), sin
olvidar, añado yo ahora, la idéntica regulación para los despidos colectivos
(art. 51 de la LET y art. 124 de la LRJS). La normativa vigente, recuerdo,
concede la opción al empleador entre readmitir o indemnizar, pero no impide ni
prohíbe (no hay nada en el art. 56 de la LET que permita calificar esa opción
de indisponible para las partes en beneficio de la parte trabajadora, es decir
no nos encontramos ante una norma de derecho necesario absoluto) que se pacte
en la negociación colectiva una regulación que invierta los términos de la
opción (y que podría ser, no olvidemos el carácter complejo y dinámico de la
negociación colectiva, una contrapartida empresarial a cambio de la obtención
de mayores poderes de dirección, por ejemplo, en materia de flexibilidad del
tiempo de trabajo).
Y es aquí donde
creo que el voto particular “da en el clavo” cuando afirma (de forma prudente y
educada afirma que “no le parece muy razonable”) que no puede pedirse a los
negociadores una rigurosidad jurídica superior a la que tiene hasta ahora el
legislador, que no ha regulado de forma expresa los efectos de la extinción
contractual contraria a derecho pero que la jurisprudencia ha aplicado, con
total corrección jurídica a mi entender, las mismas reglas que caso de un
despido disciplinario o de un despido objeto declarado improcedente.
8. Todas las
argumentaciones anteriormente expuestas son las que llevan lógicamente a los
firmantes del voto particular a defender que hubiera debido estimarse el RCUD
por considerar que la justa y recta doctrina era la contenida en la sentencia
aportada de contraste, o por decirlo con las propias palabras del voto, a modo
de conclusión, “la interpretación sistemática del conjunto del ordenamiento laboral
y de la jurisprudencia aplicativa conduce al resultado mantenido en la
deliberación y en el que me ratifico : cuando se habla de despido, se está
hablando de cualquier tipo de despido; y en su consecuencia, ello conlleva a
que la interpretación correcta del artículo 72 del Convenio Colectivo del
"Hospital Clinic" demandado, sea la de que la opción debe
corresponderle al trabajador en todos los casos de despido improcedente”.
Buena lectura de
la sentencia, y aquí si puedo decir que sólo una, porque la seis restantes del TS son de idéntico contenido.
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