miércoles, 12 de noviembre de 2014

Sobre la interpretación, o reinterpretación, judicial de una cláusula convencional pactada en convenio colectivo (o cuando el Tribunal Supremo se parte en dos). Notas a una de las siete sentencias dictadas el 18 de julio, caso “Hospital Clínic i Provincial de Barcelona”.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 18 de julio (rec. 1616/2013), de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, dictada en Pleno, Como reza el título del post, el TS se partió o dividió en dos bloques claramente diferenciados en esta sentencia, ya que la misma cuenta con el voto particular del magistrado Jordi Agusti, al que se adhieren tres magistradas y tres magistrados más, es decir prácticamente la mitad de la Sala. Ya adelanto que la sentencia, que acoge la tesis defendida en el informe del Ministerio Fiscal, desestima el recurso de la parte trabajadora recurrente. La misma tesis, con el mismo voto particular, se recoge en seis sentencias de la misma fecha, dictadas en pleno, siendo ponente de cuatro de ellas (Rec1861/2013Rec. 1119/2013, Rec 1134/2013, y Rec 1618/2013),  el magistrado Jesús Souto, y de la dos restantes  (Rec. 1428/2013 y Rec. 1429/2013) el magistrado José Manuel López.

La sentencia (o má cos correcto sería decir las siete sentencias) merece(n) mi atención no sólo, obviamente, por contar con ese voto particular, sino también, y en primer lugar, porque aborda una cuestión de especial interés e importancia, cuál es la interpretación (ya adelanto que a mi parecer se trata más bien de una reinterpretación) de una cláusula convencional pactada en convenio colectivo. El debate no es baladí desde luego, porque está en juego la autonomía negocial y hasta qué punto puede la autoridad judicial interpretar o reinterpretar lo pactado por las partes, en el bien entendido lógicamente que la resolución judicial, y por ello la tesis que adopte el tribunal, se dicta como consecuencia de un conflicto laboral en el que las partes mantienen  tesis contrapuestas sobre cómo debe interpretarse aquello que se pactó en sede negocial. Dicho sea incidentalmente, recuerdo la importancia de las actas de las sesiones negociadoras como elemento útil de primer orden para averiguar qué quisieron pactar las partes, y menos incidentalmente que es el juzgador de instancia el que tiene un conocimiento mejor y más directo de los hechos y que debe ser respetado, salvo revisión probada de los mismos, por los tribunales que conozcan de los recursos que se interpongan.  Además, la sentencia puede tener una incidencia indudable (se trata de una resolución dictada en unificación de doctrina) en conflictos planteados en otras empresas a las que se aplique convenios colectivos que contengan una cláusula en los mismos, o muy parecidos, términos, que la del convenio del Hospital Clínic.

Además, el interés del caso radica en que se trata de una cláusula convencional muy poco frecuente de encontrar en los convenios colectivos, cual es la concesión al trabajador de optar entre la readmisión o indemnización en caso de que el despido (y utilizo ahora este término sin añadidos que lo vinculen a un medida disciplinaria del empleador o a otra forma de extinción del vínculo contractual) sea declarado improcedente por los tribunales. Es decir, estamos ante una cláusula convencional que mejora sensiblemente para el trabajador lo dispuesto en la normativa legal aplicable, ya que el art. 56 (con la excepción del despido de los representantes de los trabajadores) dispone que “1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. El texto del art. 72 del convenio vigente en la fecha de la extinción (y no hay cambios de fondo en el texto actualmente en vigor)  disponía que “en caso  de sentencia firme en que se declare expresamente la improcedencia del despido, la opción entre la reincorporación al trabajo o la indemnización corresponderá siempre al trabajador”.

2. Centremos en primer lugar el debate y analicemos el supuesto de hecho. La sentencia del TS se dicta con ocasión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador despedido contra la sentencia del TSJ de Cataluñade 24 de abril de 2013. La resolución del tribunal autonómico estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona el 31 de julio de 2012 que había declarado el despido improcedente, de tal manera que reconoció el derecho de opción entre la readmisión o indemnización “en las condiciones ya fijadas, a la empresa demandada”.    

De la sentencia de instancia interesa reseñar que el trabajador demandante  fue contratado el 22 de mayo de 2009 y que desde ese momento hasta aquel en que se le comunicó, verbalmente, la extinción del vínculo contractual, formalizó contratos “en número superior a 245”, si bien posteriormente siguió siendo contratado, de tal manera que en la fecha de celebración del juicio había suscrito “48 nuevos contratos de interinidad... a tiempo completo o parcial”. Es decir, el cese impugnado en sede judicial se produjo por haberse dado alguno de los supuestos previstos en la normativa vigente (art. 15.1 c de la LET y RD 2720/1998) que permite la contratación por interinidad (vid art. 49.1 c de la LET).

3. El RCUD se interpone al amparo de lo dispuesto en los arts. 218 y 219 de la LRJS (“Artículo 218. Son recurribles en casación para la unificación de doctrina, las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Artículo 219. 1. El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos...”). La parte recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada también por el TSJ catalán el 18 de julio de 2007, tratándose de una sentencia que cumple el requisito de contradicción ya que se trata de un supuesto sensiblemente semejante al de la sentencia recurrida y en cuya resolución el TSJ declaró que ante el despido improcedente la opción de readmisión o indemnización correspondía al trabajador. En el plano normativo, el RCUD alega vulneración del precepto convencional (art. 72 del convenio entonces vigente), arts. 110.1 y 3 de la LRJS, que regulan los efectos del despido improcedente, y art. 56.1 y 3 de la LET, a los que me he referido con anterioridad y que conceden la opción, con carácter general y sin perjuicio de que se pacte otra fórmula en sede negocial, al empleador. También se alega en defensa de la tesis de la recurrente cómo deben interpretarse las normas ex art. 3.1 del Código Civil, y las reglas sobre interpretación de los contratos recogidas en los arts. 1281 a 1289 del mismo texto. De contrario, la tesis empresarial mantiene que la sentencia del TSJ recurrida es plenamente conforme a derecho y que la opción del trabajador sólo procede en caso de despido disciplinario y que así ya lo ha ratificado la sala autonómica en sentencias posteriores a la ahora debatida, como han sido la dictada por el Pleno el 16 deabril de 2013 y la posterior de 16 de septiembre.

4. Una vez expuesto de forma sintética el contenido del RCUD y las alegaciones de impugnación por la parte empresarial recurrida, el TS centra la cuestión objeto de debate jurídico, cual es “en exclusividad, .. la interpretación que haya de darse al texto y contenido del tan aludido art 72 convencional que dice que en caso de sentencia firme en que se declare expresamente la improcedencia del despido, la opción por la readmisión o la indemnización corresponde siempre al trabajador”.

De forma inmediata, y sin ninguna reflexión o consideración introductoria, la Sala se pronuncia en contra del recurso y acudirá inmediatamente a su sentencia de 3 deoctubre de 2011, en un despido efectuado por AENA, cuyo convenio colectivo también tenía una cláusula que concedía la opción al trabajador. Ahora bien, antes de reproducir “in extenso” la sentencia citada (no toda, como recordará más adelante el voto particular), con tesis reproducida en una posterior de 11 de julio, el TS formula una argumentación que a mi parecer no interpreta sino “reinterpreta” lo pactado por las partes en el convenio, ya que al referirse al artículo convencional cuestionado, y tras recordar que se encuentra ubicado en el capítulo X del Convenio que regula el régimen disciplinario, concluye que “es lógico entender que el despido al que se refiere se circunscribe precisamente a los de esta naturaleza y no a los de cualquier clase...”. Esa “lógica” a la que se refiere la sentencia es justamente la que desvirtúa el voto particular al analizar, como expondré más adelante, cuales son los las diferentes clases de extinción contractual y los efectos anudados por la normativa sustantiva y procesal cuando se trate de decisiones empresariales contrarias a derecho, aplicando la misma normativa que cuando se trate de un despido disciplinario. En el caso de AENA, por cierto, conviene recordar que nos encontramos en presencia de una empresa a cuyo personal es aplicable la normativa contenida en la ley del estatuto básico del empleado público, cuyo art. 96.2 dispone que “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave”, norma que será interpretada de muy distinta manera por la sentencia y por el voto particular de los siete magistrados y magistradas. Pero como ahora estamos analizando la sentencia, hay que explicar que la Sala defiende la tesis de que la inclusión de la opción a favor del trabajador en un marco regulador del régimen disciplinario implica necesariamente que sólo será de aplicación en despidos disciplinarios (es decir cuando estemos en presencia de una incumplimiento grave y culpable del trabajador), “... pero no así cuando la declaración de improcedencia traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad aquí demandada”.

Hay dos argumentos adicionales en la sentencia que deben merecer mi atención. El primero es, a mi parecer, peculiar interpretación del término “siempre” que aparece en la redacción del art. 72 del convenio del hospital clínico y que también estaba recogida en el art. 94.4 del convenio de AENA. La sentencia no acepta la tesis de la recurrente de que el término “siempre” se referiría a toda extinción (interpretación que si sería la más “lógica” para toda persona, versada o no derecho, que conozca los entresijos de una negociación y el valor que se concede a ciertas palabras como la ahora debatida), “sino que circunscribiéndose a los disciplinarios lo que hace es reforzar, como recurso dialéctico, lo categórico de la prescripción normativa excluyendo toda posibilidad de excepción en tales supuestos pero siempre en el ámbito que le es propio de los despidos de esa clase y no otros”.  La tesis sería aceptable siempre y cuando los negociadores hubieran querido circunscribirla a los disciplinarios, pero repárese por su importancia que el cambio de criterio judicial se produce tras numerosas sentencias en las que nunca se había cuestionado la interpretación del precepto favorable a la opción del trabajador. Cambio de criterio judicial sin duda aceptable si el tribunal, y así lo ha entendido el TS y el TSJ de Cataluña, considera que concurren los requisitos para ello, pero ¿hay o ha habido cambio de criterio de los negociadores? En suma, y vuelvo a la pregunta inicial, ¿Qué hace el TS, interpreta una norma únicamente o reinterpreta la voluntad negociadora de las partes, con una cierta interferencia en la esfera propia de la autonomía de la voluntad? 

Last but not the least, ultimo pero no menos importante, o por decirlo con mayor claridad hay un razonamiento de la sentencia que demuestra el temor a extender cambios sustanciales en la regulación de los efectos del despido que están contemplados en la normativa legal, es decir a extender la opción a extinciones no disciplinarias (pero esa decisión quien ha de adoptarla son las partes, ¿no les parece?), temor o precaución que se acompaña de un argumento de reinterpretación del texto convencional para defender que si las partes hubieran querido extender los efectos de la opción a favor del trabajador a todos los supuestos de extinción hubieran podido introducir una referencia expresa a los despidos improcedentes “no disciplinarios”, algo que ciertamente no aparece en el artículo convencional debatido pero que me resulta difícil pensar que pudieran incorporar cuando tampoco se hace referencia a despidos improcedentes no disciplinarios, al menos con esta terminología, en la normativa laboral sustantiva y procesal. En fin, para que los lectores y lectoras del blog juzguen con mejor conocimiento de causa reproduzco el último párrafo del fundamento de derecho segundo: “La conclusión a que se llega en el caso presente, en fin, resulta comprensible si se repara en que un despido por motivos disciplinarios que se declara finalmente improcedente añade un plus de trascendencia a estos efectos en cuanto que tales motivos, por su propia naturaleza, dañan la imagen del trabajador, al que se le imputa la comisión de una falta, resultando aquéllos y ésta desvirtuados o cuanto menos no acreditados en el proceso, de ahí que se pueda entender preciso o conveniente otorgar una especie de reparación o compensación como la que el convenio recoge, lo que no sucede con otra clase diferente de despido que igualmente pueda declararse improcedente, resultando, en fin, evidente que si las partes hubieran querido otra cosa pudieron, incluso con la misma ubicación, haber precisado que la opción correspondería al trabajador también en el caso de despidos improcedentes no disciplinarios, lo que, sin embargo, no se ha hecho”. 

5. El voto particularque formulan siete magistrados y magistradas es bastante más extenso que la sentencia y es digno de ser analizado con mucha atención, dada la variedad de argumentos utilizados para mantener una tesis radicalmente contraria a la de la mayoría de la Sala, en una línea con la que manifiesto mi acuerdo y  que me recuerda mucho al voto particular emitido por la magistrada Matilde Aragó, y al que se adhirieron otras dos magistradasy cuatro magistrados, en una sentencia de Pleno del TSJ de Cataluña de 16 de abril de  2013, sentencia que resolvió en los mismos términos que ha hecho ahora la sentencia de 18 de julio y con apoyo en la misma sentencia de AENA que ahora utiliza el TS.  

En dicha sentencia autonómica, la Sala argumenta que “Y partiendo de que lo realmente a tener en cuenta ha de ser la jurisprudencia del Tribunal Supremo y no la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia a los fines propuestos (art.1.6 C.Civ.), lo cierto es que dicha jurisprudencia, STS 3/10/2011 , ha venido a afianzar actualmente la tesis sostenida por la sentencia de instancia, que también ha hecho suya y ha aplicado recientemente la doctrina de esta Sala a un caso como el presente, que ha de prevalecer pese al criterio contradictorio expresado en sus sentencias de 24/1/2013 y 4/2/2013, aparte de otras varias con anterioridad a ese criterio jurisprudencial, dada la argumentación de la sentencia del Tribunal Supremo referida que entiende este Tribunal es aquí plenamente aplicable”. El voto particular emitido en sentido contrario afirmaba que “se debía mantener doctrina, tal como venia interpretando esta Sala Social durante años, sin que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a la interpretación de convenio colectivo de entes o empresas públicas, deba ser extendida a los empleados del Hospital Clínic de Barcelona, cuyas relaciones laborales no se rigen por criterios analógicos a los del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Especialmente relevante, y jurídicamente muy correcta a mi parecer, es la tesis expuesta en el apartado octavo del voto particular: “En el caso concreto, entendemos que la interpretación propia de las palabras ("siempre", qué sentido tendría?) y de la intención de los contratantes, expresada en la reiteración de una cláusula que venía siendo interpretada y aplicada y consentida en un sentido, a lo largo de más de quince años, se deduce la expresión de la voluntad de las partes, que no puede ser otra que entender que pretendieron una mejora de la opción, favorable al trabajador, en tota declaración de improcedencia del despido, cuya interpretación no puede ser eludida ni ignorada, sin vulnerar los elementos interpretativos del convenio, antes referidos”. Es evidente que el clausulado del convenio puede variar a lo largo de sucesivas negociaciones, y que ninguna cláusula es inmodificable cuando las partes consienten en su modificación, adaptación o supresión, pero no es menos cierto que si la cláusula se mantiene inalterada a lo largo de muchos convenios, y ha sido interpretada en los mismos términos por los tribunales, cabrá necesariamente acudir a la voluntad de las partes para realizar su interpretación y si no hay manifestación diferente o contraria a la expuesta con anterioridad deberá seguirse con la misma interpretación. Por decirlo con las propias palabras del voto particular: “Si bien es cierto que genéricamente, de la reiteración de una cláusula interpretada en un sentido por sentencia, no se deduce mecánicamente la conformidad de las partes negociadoras, también lo es que si se ha de tener en cuenta la trayectoria histórica de la negociación, porque si puede ser que evidencie la voluntad de los contratantes. Y en el caso concreto, se trata de la reiteración de como mínimo 5 convenios colectivos, a lo largo de casi 15 años, y con más 10 sentencias firmes, de un convenio de ámbito de empresa. Lo que es realmente difícil de establecer es la valoración contraria, como pretende la posición mayoritaria, es decir, la interpretación restrictiva de la voluntad pactada, a pesar de la reiterada y constante declaración de los tribunales y el mantenimiento del texto por los negociadores”.

O dicho de otra forma y con mayor claridad expositiva: a mi parecer el asunto no está cerrado ni mucho menos, dada la polarización existente en el seno de ambas Salas. La manifestación contenida en el apartado 1 de la consideración jurídica segunda pone claramente de manifiesto las importantes y sustanciales diferencias entre dos bloques del TS; el magistrado suscriptor del voto particular manifiesta que “discrepo profundamente de la posición mantenida por la mayoría de la Sala, ya que en mi opinión, la opción debe corresponderle al trabajador en todos los casos de despido improcedente, no siendo el criterio mayoritario acorde con una interpretación integradora del artículo 72 del Convenio Colectivo de la demandada "Hospital Clínic", así como con la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias que serán objeto de cita y exposición particularizada, y ni siquiera es acorde, a tenor de la resultancia fáctica del caso, con la propia doctrina que se invoca por la mayoría para sostener su posición, como más adelante se advertirá”.

6. El voto particular no manifiesta discrepancias sobre los hechos declarados probados en instancia, de los que destaca en su primera consideración jurídica aquellos que considera más relevantes para la resolución del caso. Se detiene a continuación en el fundamento jurídico cuarto que nos recuerda cómo deben interpretarse las normas (=convenio colectivo) y la aplicación de las reglas contenidas en el art. 3.1 y 1281 a 1289 del Código Civil, concluyendo que “lo cierto es que la actora ha acreditado resoluciones recaídas en otros procedimientos frente al Hospital Clinic donde la actora ha ejercitado tal derecho de opción y la demandada así lo ha respetado y aceptado en supuestos distintos al despido disciplinario por lo que parece haber sido práctica habitual, que de forma unilateral, la demandada en contra de sus propios actos, ha modificado desde la sentencia que alega referente a AENA". A continuación recuerda que el TSJ estimó parcialmente el recurso de suplicación y concedió la opción a la parte empleadora a los efectos de readmitir o indemnizar al trabajador despedido improcedentemente.

7. Es a partir de esta reconstrucción del caso enjuiciado cuando el voto particular entre en la cuestión jurídica que ha motivado el conflicto, es decir a quién corresponde la opción.  El núcleo duro se centra (al igual que lo hizo el voto particular en la sentencia antes citada del TSJ de Cataluña) en la critica a la utilización del caso AENA para aplicar la misma doctrina recogida en la dos sentencias de 3 de octubre de 2011 y 11 de julio de 2012. El voto reproduce in extenso el razonamiento de la decisión mayoritaria contenida en el fundamento jurídico segundo y al que me he referido, y analizado críticamente, con anterioridad. Es aquí donde la minoría recuerda que la sentencia ha transcrito, en defensa de su argumentación, los párrafos primero y tercero de la sentencia de 3 de octubre de 2011, “olvidándose” de la existencia de un segundo párrafo que el voto reproduce íntegramente por considerar que del mismo pueden extraerse tesis favorables a su planteamiento, y con mayor dureza jurídica, no exenta de elegancia dialéctica, el voto pone de manifiesto que la sentencia se ha “olvidado” del inicio del párrafo tercero, ya que ha omitido la mención “Y en este orden de cosas...” que es como se inicia y que vincula pues lo que se expone a continuación con las tesis defendidas no sólo en el párrafo primero sino también en el segundo (repito, el que se ha “olvidado” la mayoría); olvido de un párrafo entero y de la primera frase de otro sí reproducido que resulta,  para los firmantes del voto, “tan evidente como interesada”, poniendo el acento en el carácter deliberadamente interesado de esas omisiones, en cuanto que “leídos en su integridad los párrafos primero, segundo y tercero del fundamento jurídico quinto de la sentencia de 3 de octubre de 2011 (rcud. 4649/2010), la doctrina que contiene, aplicado al presente caso, lleva, precisamente, al resultado contrario al sostenido en la sentencia mayoritaria”.

Dado que el voto particular destaca rotundamente la importancia de ese párrafo “olvidado” por la sentencia, será necesaria su reproducción para un mejor conocimiento del planteamiento de la minoría de la Sala: "Como ha recapitulado esta Sala en su sentencia de 21-10-2010 (R. 1075/09), al analizar cláusulas similares de la negociación colectiva, " el punto de partida obligado ha de ser la consideración de que el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación haya de atender tanto a las reglas legales propias de las normas jurídicas [ arts. 3 y 4 CC ] como a aquellas otras que disciplinan la hermenéutica de los contratos [ arts. 1281 a 1289 CC ] (con muchas otras anteriores, SSTS 03/12/08 -rco 180/07 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 21/07/09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco11/09 -; y 02/12/09 -rco 66/09 -). Por ello, la interpretación del Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (así, SSTS 27/06/08 -rco 107/06 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 27/01/09 –rcud 2407/07 -; y 21/12/09 -rco 11/09 -), lo que confiere especial relevancia al Tribunal «a quo» ante el que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (en este sentido, recientemente, SSTS 22/04/09 -rco 51/08 -; 15/09/09 -rco 78/08 -; 08/10/09 -rco 13/09 -; 02/12/09 - rco 66/09 -; 17/12/09 -rco 120/08 -; y 21/12/09 -rco 11/09 -) ".
El voto particular, a partir del reconocimiento de la importancia de las tesis expuestas en ese fundamento “olvidado”, le da la vuelta como un calcetín a la tesis de la mayoría. Si la Sala, con acertado criterio, otorga prevalencia a la interpretación efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia, al ser el que ha tenido un mejor y más directo conocimiento de los hechos y que a partir de  su análisis ha llegado a una determinada conclusión jurídica, y si justamente en instancia quedó probado que la empresa sólo modificó su posición tras la sentencia de AENA, no cabrá sino coincidir con la tesis recogida en instancia, es decir, “el derecho de opción lo tiene el demandante, conforme los criterios de aplicación de orden lógico, gramatical, histórico y literal, así como de intención y finalidad de los contratantes, como razonadamente expone en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, al analizar la prueba practicada”. Si se defiende la relevancia de la conclusión a las que llega el tribunal a quo ante el que se ha desarrollado toda la actividad probatoria, resulta incoherente, “contrasentido” es el término que utiliza el voto particular, que después la Sala sostenga “exactamente lo contrario”.

Ya se enfatizó en el voto particular de la sentencia del TSJ de Cataluña la diferente naturaleza jurídica de AENA (carácter público de la entidad) y del Hospital Clínico (carácter privado), y el voto particular vuelve sobre esta misma cuestión para enfatizar, como crítica a la sentencia, que se haya acudido a una sentencia en la que se hace referencia al art. 96 de la Ley del estatuto Básico del empleado público cuando justamente este precepto sí se aplica sólo a los despidos disciplinarios, esto es a los acordados “como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta grave”. Si estamos en presencia de una entidad de naturaleza pública, a la que se aplica esta norma, y de otra de naturaleza privada (ya reconocida desde antiguo por el propio TS en sentencia, citada en el voto, de 23 de mayo de 1985) a la que se aplica otra normativa, la Ley del Estatuto de los trabajadores, no puede utilizarse el argumento defendido en las sentencias de AENA para trasladarlo miméticamente, y sin detenerse en la diferente naturaleza jurídica de la parte empleador en uno y otro caso, a una relación contractual en una empresa, insisto, de naturaleza jurídica privada.
Pero donde concentra más su atención y donde el voto particular hace un fino análisis jurídico del concepto amplio o estricto de “despido” y de las consecuencias que el marco normativo, sustantivo y procesal, anuda a una decisión judicial de no ser conforme a derecho la extinción contractual decidida por el empleador, es en el apartado D) de la consideración jurídica tercera, para poner de manifiesto que el argumento “sistemático” de la ubicación del art. 72 del convenio en el capítulo relativo al régimen disciplinario, y que es el utilizado por la Sala para defender su tesis, queda contrarrestado por otros argumentos de orden sistemático y que tienen mucho que ver con el conjunto de la norma convencional, como es por ejemplo que no exista ningún bloque concreto dedicado a los efectos de los contratos temporales fraudulentos; pero es que tampoco ello ocurre en la normativa sustantiva y procesal por la vis atractiva de la regulación de los efectos del despido disciplinario a otras causas de extinción que puedan no ser ajustadas a derecho, tal como puede ocurrir en despidos objetivos sin causa justificadora, y las extinciones de contratos de duración determinada que no se ajusten a derecho.
En todos los supuestos, lo recuerda con finura jurídica el voto, se producirá una misma situación jurídica, una actuación empresarial no conforme a derecho (es decir, inexistencia de causa para la extinción) y en la normativa vigente, para los despidos disciplinarios y objetivos individuales y colectivos, la norma dispone que se declarará su improcedencia con los efectos jurídicos de readmisión obligatoria (nulidad) o de opción entre readmisión o indemnización (improcedencia). ¿Y qué ocurre con aquellos supuestos en los que formalmente se ha producido una extinción contractual por cumplimiento de la causa que justifica un contrato temporal, pero que en realidad es contraria a derecho, y así se declara por los tribunales, por la no concurrencia o inexistencia de aquella, de tal manera que la relación jurídica no era temporal en el momento de la extinción sino de carácter indefinido? Pues que se ha producido una extinción sin causa, por lo que estamos en presencia de un despido efectuado sin cumplir los requisitos legales para ello.
Pues bien, no encontramos en la normativa sustantiva y procesal un precepto expreso que anude las consecuencias pertinentes, por lo que ha sido la jurisprudencia “desde tiempo inmemorial”, recuerda el voto, la que “ha estimado que dicho despido es nulo o improcedente”. Todos los caminos conducen a Roma, y todos los caminos jurídicos de las extinciones contractuales conducen a la declaración de improcedencia cuando no hubiere causa o causas para las mismas. Y es aquí cuando hay que acudir a las consecuencias jurídicas del despido disciplinario porque es el marco normativo al que se remiten los restantes supuestos de extinción, como se observa si se presta atención a la redacción del art. 56 en relación con el art. 53 (despidos disciplinarios y despidos objetivos), sin olvidar, añado yo ahora, la idéntica regulación para los despidos colectivos (art. 51 de la LET y art. 124 de la LRJS). La normativa vigente, recuerdo, concede la opción al empleador entre readmitir o indemnizar, pero no impide ni prohíbe (no hay nada en el art. 56 de la LET que permita calificar esa opción de indisponible para las partes en beneficio de la parte trabajadora, es decir no nos encontramos ante una norma de derecho necesario absoluto) que se pacte en la negociación colectiva una regulación que invierta los términos de la opción (y que podría ser, no olvidemos el carácter complejo y dinámico de la negociación colectiva, una contrapartida empresarial a cambio de la obtención de mayores poderes de dirección, por ejemplo, en materia de flexibilidad del tiempo de trabajo).
Y es aquí donde creo que el voto particular “da en el clavo” cuando afirma (de forma prudente y educada afirma que “no le parece muy razonable”) que no puede pedirse a los negociadores una rigurosidad jurídica superior a la que tiene hasta ahora el legislador, que no ha regulado de forma expresa los efectos de la extinción contractual contraria a derecho pero que la jurisprudencia ha aplicado, con total corrección jurídica a mi entender, las mismas reglas que caso de un despido disciplinario o de un despido objeto declarado improcedente.
8. Todas las argumentaciones anteriormente expuestas son las que llevan lógicamente a los firmantes del voto particular a defender que hubiera debido estimarse el RCUD por considerar que la justa y recta doctrina era la contenida en la sentencia aportada de contraste, o por decirlo con las propias palabras del voto, a modo de conclusión, “la interpretación sistemática del conjunto del ordenamiento laboral y de la jurisprudencia aplicativa conduce al resultado mantenido en la deliberación y en el que me ratifico : cuando se habla de despido, se está hablando de cualquier tipo de despido; y en su consecuencia, ello conlleva a que la interpretación correcta del artículo 72 del Convenio Colectivo del "Hospital Clinic" demandado, sea la de que la opción debe corresponderle al trabajador en todos los casos de despido improcedente”.  

Buena lectura de la sentencia, y aquí si puedo decir que sólo una, porque la seis restantes del TS son de idéntico contenido.