sábado, 22 de octubre de 2016

Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015 (I).



I. Introducción.

1. Era muy esperada la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 17 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y que obtuvo, conviene destacarlo, la unanimidad del Pleno, que ya ha sido publicada en la base de datos del CENDOJ. El TS debía pronunciarse, al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia del País Vasco el 21de mayo de 2015, de la que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrún, sobre qué criterio utilizar en relación al cómputo de trabajadores, por empresa o por centro de trabajo, para garantizar los derechos de información y consulta. Todo ello, teniendo en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en tres sentencias de 30 de abril y (dos) de 13 de mayo del mismo año, que merecieron una atención muy detallada en el blog y a cuya lectura remito a todas las personas interesadas, sin olvidar además que también serán objeto de mucha atención por el TS en la sentencia que motiva este comentario.

El TS desestimará el recurso de casación, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. La sentencia ya ha merecido una muyinteresante aportación doctrinal del profesor Ignacio Bertrán de Heredia en sublog, cuya lectura recomiendo, que destaca algunos de los interrogantes que deja abierta aquella para su aplicación y las dificultades de índole práctica que pueden suscitarse en su aplicación, en especial en relación con el concepto de centro de trabajo y su interpretación conforme a la normativa comunitaria, al tiempo que propugna, y estoy seguro que no será el último, una reforma de la normativa interna para adecuar normativamente, y no sólo por vía jurisprudencial, el ordenamiento interno al comunitario, es decir a transponer correctamente la normativa comunitaria, en el bien entendido, añado yo ahora, que el principio de interpretación conforme es el que ha permitido al TS resolver este litigio sin cuestionar frontalmente la normativa interna, y buena y clara manifestación de ello es que el Pleno “ratifica y completa el criterio establecido en la STS de 18 de marzo de 2009”.

2. La Salade lo Social emitió un comunicado el día 23 de septiembre con el siguiente contenido: “El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha acordado, por unanimidad, en el recurso de casación 36/2016 y de conformidad con la Directiva 98/59 aplicada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13/5/2015, asunto “Rabal Cañas”, que debe calificarse como despido colectivo, y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º Estatuto de los Trabajadores, tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales en los casos en que afecten a un único centro de trabajo siempre que en el mismo presten servicios más de 20 trabajadores”.  En la nota de prensa del gabinete decomunicación del Poder Judicial, con el título “El Tribunal Supremo fija que un despido es colectivo si supera el umbral legal en un único centro con más de 20 trabajadores”, y el subtítulo “El Pleno de la Sala de lo Social aplica la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, se añadía que “La Sala ha desestimado el recurso planteado por la empresa Zardoya Otis S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 21 de mayo de 2015, que declaró la nulidad del despido de 12 trabajadores llevado a cabo en febrero de 2014 en el centro de trabajo de Mungia (Vizcaya), donde trabajaban 77 personas. En el total de la empresa, había más de 3.000 empleados”.

Me adelanto a la explicación general de la sentencia y voy directamente al final, ya que el fundamento jurídico décimo  de la sentencia permite conocer exactamente cuál es la doctrina sentada por el TS, que ya avanzo que combina la aplicación de la normativa española (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) y comunitaria (art. 1 de la Directiva98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de laslegislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos): “… deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia,  tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET  tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales   
afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores”.


Lasentencia del TSJ del País Vasco fue objeto de atención detallada en unaentrada anterior del blog, de la que ahora recupero los contenidos más relevantes para enmarcar adecuadamente la sentencia del TS, ya que también hay algunas referencias que considero importantes sobre la argumentación de la sentencia del TJUE en la sentencia de 13 de mayo de 2105 (asunto C-392/13, caso Rabal Cañas)    

1. “La sentencia da respuesta a una demanda planteada por la representación unitaria de la empresa Zardoya-Otis en la que solicitaba la nulidad de la decisión empresarial de extinción de un determinado número de contratos en el centro de trabajo sito en Mungia y en otros centros del resto de España, por entender que había una actuación fraudulenta por parte de la empresa al tramitarlos vía extinciones individuales de contrato y no como lo que eran, al parecer de la representación de los trabajadores, realmente, un despido colectivo. Ya adelanto, por lo que interesa a mi comentario, que la sentencia declara la nulidad “de los doce trabajadores despedidos el día 24 de febrero de 2015” (Nota de ERT: la sentencia dice 2014 por error)…  “en el centro de trabajo de Mungia… declarando el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad…..”.


2. El gabinete de estudios jurídicos de la Confederación Sindical de  Comisiones Obreras ha publicado un breve informe sobre la sentencia, del que he tenido conocimiento por el blog del profesor Carlos Alfonso Mellado, de la Universidad de Valencia, del que reproduzco por su indudable interés el apartado 5, en el que aborda los “efectos prácticos de la sentencia”

“La Sentencia cuestiona el criterio legalmente expresado en el Estatuto de los Trabajadores, y asumido por la doctrina jurisprudencial, de que el ámbito de cálculo de los umbrales del despido colectivo sea la empresa, y no el centro de trabajo. Ello debe motivar, de forma directa, una reconsideración de la doctrina jurisprudencial para admitir la aplicación del criterio del centro de trabajo cuando resulte más favorable al ejercicio del derecho de consultas.
Sin embargo, ello se puede hacer de varias formas:

‐ O interpretando el art. 51.1 ET en el sentido que resulta conforme a la Directiva, de modo que la referencia sea la empresa o el centro de trabajo, según que sea más favorable para el ejercicio del derecho de consultas. De esta forma, se obvia la objeción formulada por la Sentencia, respecto de la normativa recogida en el ET, ya que su disconformidad radica en que el concepto de empresa es el único tomado en consideración, lo que ocasiona que se perjudique la intervención de los representantes de los trabajadores, si utilizando el ámbito del centro de trabajo, se alcanza la calificación de despido colectivo.

O aplicando literalmente el art. 51.1 ET con arreglo al criterio de la empresa, pero aplicando los umbrales mínimos de la Directiva cuando no se califique como despido colectivo. Ello exige determinar que la opción por los distintos umbrales fijados en el art. 1.a) de la Directiva es al modelo del apartado i) o del apartado ii), partiendo, como aclara el Tribunal, que en los dos casos se usa el mismo concepto de centro de trabajo –apartado 48‐. Parece que la legislación española opta por el inciso i), aunque cambian los parámetros del ET.

Se trata de una solución que presupone el efecto directo de la Directiva, pero que, en cualquier caso, nunca justifica que se deje de aplicar el umbral de la empresa, previsto en el art. 51.1 ET, ni que se utilice la Sentencia del TJUE para corregir la doctrina jurisprudencial que había aludido a la empresa, y no al centro, para aplicar dicho precepto. Por tanto, no es aceptable que se utilice esta Sentencia como argumento para eliminar la protección de los trabajadores ante el despido colectivo, implantando exclusivamente el umbral mínimo establecido en la Directiva, y eliminando el umbral que viene reconociendo nuestra legislación desde 1994, más beneficioso en la mayoría de los supuestos, y que tiene perfecta legitimidad con la Directiva, dado que la misma acepta que se establezcan, por los Estados, un mayor nivel del protección”.

3. Pasemos ya a la sentencia pionera en la aplicación de la jurisprudencia europea. Se trata, como ya he dicho, de la sentencia de 21 de mayo, dictada tras la celebración del acto del juicio el 5 de mayo, y la demanda se interpone contra Zardoya-Otis, un muy amplio número de otras empresas pertenecientes al grupo Zardoya-Otis, y Randstat ETT.

La parte trabajadora alegó que estábamos en presencia de un despido colectivo encubierto y que por ello la actuación de la empresa era fraudulenta, y además de haberse incumplido toda la normativa reguladora de la tramitación procedimental del despido colectivo alegaba la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical “en su vertiente de negociación colectiva, tutela judicial efectiva y huelga”.

Por la empresa principal demandada se arguyó que había respetado tanto la normativa legal como la convencional, en concreto el convenio colectivo de empresa aplicable, y respecto al núcleo gordiano de la cuestión que ocupa este comentario, cómo se computan los trabajadores, argumentó que no existía ningún despido colectivo por no haberse superado los umbrales del art. 51 de la LET, esto es el computo de la plantilla de la empresa (3100 trabajadores, con 24 despedidos en el período de referencia) siguiendo la interpretación efectuada de dicho precepto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2009, añadiendo que “si se considera que estamos ante un despido colectivo este sería nulo porque no se ha seguido la tramitación prevista en el art. 51 ET, pero que, si no es despido colectivo, esta Sala no sería competente para analizar las extinciones”.

Con respecto a las restantes empresas del grupo, la principal demandada alegó falta de legitimación pasiva de todas ellas. Por parte de Randstat también se alegó falta de legitimación pasiva “por no haber sido nunca empleadora de las personas despedidas ni tener ninguna implicación en las medidas de traslados y extinción”, y que su relación con Zardoya Otis era sólo la de poner a su disposición, de acuerdo a la normativa vigente, personal contratado para la realización de tareas temporales, finalizando los contratos sin que se produjera impugnación alguna en sede judicial contra las extinciones. En cuanto al Ministerio fiscal, defendió la inadecuación de procedimiento por no tratarse de un despido colectivo (con cita de la Directiva de 1998 y de la sentencia del propio TSJ de 3 de marzo de 2015), aceptó la falta de legitimación pasiva de las empresas codemandadas y consideró inexistente la alegada vulneración del derecho fundamental de libertad sindical.

De especial interés para mi comentario es la alegación de la parte demandante, en fase de réplica a la demandada, de estar en presencia de un despido colectivo por deber tomar como punto de referencia, según la sentencia del TJUE de 30 de abril, el centro de trabajo, siendo así que en el de Munguía se habían producido 17 despidos sobre una plantilla de 77 trabajadores; pero además, y supongo que ad cautelam para el caso de no aceptarse la tesis anterior, defendió que también existía un despido colectivo si se computaban todos los trabajadores de la empresa, dado que entre el período de 26 de noviembre de 2014 a 24 de febrero de 2015 se habían producido más de treinta extinciones contractuales en los diversos centros de trabajo.

4. ¿Qué interesa destacar de los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia? Como cuestión más relevante sin duda, por su incidencia sobre la resolución del conflicto, el número de trabajadores del centro de trabajo de Mungia (77) y de toda la empresa (“alrededor de 3.100”), con convenio colectivo propio. En segundo término, que en el citado centro de trabajo de la localidad vizcaína se ha reducido la plantilla desde septiembre de 2014 mediante negociaciones individuales con sus trabajadores, de tal manera que al día de la fecha del juicio se habían producido (hecho probado tercero) “9 traslados, 12 cambios de centro en la misma provincia, 8 movilidades funcionales dentro del centro y 6 despidos reconocidos como improcedentes”.

Sigo el hilo conductor de los hechos probados y constatamos que la empresa Randstat ETT facilitó 12 trabajadores a Zardoya-Otis en el centro de trabajo de Madrid, finalizando los contratos en la fecha prevista y, esto es lo importante a efectos jurídicos, “sin que conste que tales extinciones hayan sido impugnadas”. Sí es de especial interés conocer con detalle en el hecho probado quinto que la principal demandada comunicó el mismo día, 24 de febrero de 2015, la extinción contractual, a 12 trabajadores, tratándose de una extinción individual objetiva “por causas organizativas y productivas”, y así como también en el hecho probado sexto que en el conjunto de los centros de trabajo de la empresa demandada se produjeron 33 extinciones contractuales durante el periodo de computo de 90 días que va del 26 de noviembre de 2014 al 24 de febrero de 2015, en las que obviamente se incluyen las 12 del centro de trabajo vizcaíno, y de estas 33  extinciones 6 lo fueron por vencimiento del término pactado en el contrato de duración determinada, “sin que conste hayan sido impugnadas”. Los hechos probados dejan constancia igualmente de negociaciones entre la dirección de la empresa y el comité, de denuncias de este ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de la convocatoria de una huelga en el centro vizcaíno en fechas anteriores muy cercanas a las decisiones extintivas de la empresa, más exactamente entre los días 2 y 6 de febrero. 

5. Llega el momento de entrar en el análisis de los fundamentos de derecho de la sentencia, y dos son las cuestiones fundamentales que resolverá la sentencia: en primer lugar, si el cómputo de trabajadores para determinar si estamos en presencia de un despido colectivo debe llevarse a cabo por centro de trabajo o empresa, en cumplimiento de la reciente jurisprudencia del TJUE y siempre tomando en consideración algo que es particularmente importante a mi parecer, las circunstancias concretas de cada caso; en segundo término, la existencia o no de responsabilidad solidaria de todas las empresas según se acepte o no que estamos en presencia no sólo de un grupo mercantil sino también laboral o patológico, desestimando la Sala la alegación de la parte demandante y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, con un voto particular bien fundamentado a mi entender del magistrado Florentino Eguaras.

La sentencia, muy didáctica en la forma y con amplias remisiones a la jurisprudencia del TJUE y del TS, se pronuncia en primer lugar “sobre la existencia o no de despido colectivo, y, en su caso, calificación”, centrando de forma clara e indubitada el debate jurídico, cual es el de determinar “cuál haya de ser el marco de referencia en el que las extinciones computables han de ser contabilizadas, a saber: si la empresa en su conjunto o en el concreto centro de trabajo en el que se han producido las extinciones combatidas…”. A partir de ahí, la Sala procede al estudio del marco normativo vigente, en concreto el art. 51.1 de la LET, para pasar posteriormente a concretar “qué tipo de extinciones” han de ser incluida a los efectos de un despido colectivo, esto es aquellas que se produzcan “por motivos no inherentes a la persona del trabajador”, y recuerda, con cita de jurisprudencia que resolvió sobre litigios concretos, que deben incluirse “… los despidos disciplinarios declarados o acordados improcedentes…, los despidos objetivos del art. 52 c) y e) ET incluso con finiquito…, despidos de personas vinculadas por relación laboral indefinida no fija en las Administraciones Públicas…, y la extinción declarada improcedente de contratos temporales…”. No entrarían dentro del cómputo las extinciones conforme a derecho de los contratos de duración determinada, aplicando aquí ya la Sala la sentencia del TJUE de 13 de mayo (asunto C-392/13).

Recordemos que en dicha sentencia el TJUE se manifestó en unos determinados términos,  y me permito aquí reproducir, por considerarlo relevante, mi comentario a este apartado de aquella: “La tesis del juzgador español, que no mereció valoración positiva en las conclusiones del abogado general de 5 de febrero, será rechazada por el TJUE, que afirma que la exclusión del cómputo, a efectos del despido colectivo, de los contratos finalizados por vencimiento del plazo, legal o convencional, fijado, “resulta claramente del tenor y del sistema de dicha Directiva”. El planteamiento del TJUE, como en muchas otras ocasiones en que se ha pronunciado sobre los contratos de duración determinada, es formalista y no entra en interpretaciones de aquello que pudiera ser una utilización incorrecta de aquellos como vía de eludir otras responsabilidades por parte empresarial. El TJUE parte, pues, de que tales contratos se extinguen cuando llegan a su término, y que en tal caso resulta carente de sentido (formalmente jurídico) que se computen a los efectos de determinar el número que requerirá, por alcanzar la consideración de colectivo, que la empresa tenga que abrir negociación con los representantes de los trabajadores y garantizar el ejercicio de los derechos de información y consulta, ya que el objetivo de esa negociación, “consistente en evitar los despidos o reducir su número y en buscar alternativas para atenuar sus consecuencias no puede alcanzarse en modo alguno en lo que respecta a los despidos resultantes de la extinción de los contratos”. Sí da más concreta respuesta a la tesis de la cuestión prejudicial antes reseñada respecto a que el cómputo de las extinciones individuales debería servir para llevar a cabo un control de su justificación por parte de lo representantes, poniendo de manifiesto que ese control no está previsto en la Directiva de 1998 pero que sí hay otras normas comunitarias que garantizan ese control (no ciertamente, apunto yo ahora, en los términos señalados por el auto del JS), como son la Directiva de 1999 sobre la contratación de duración determinada y la Directiva de 2002 que regula el marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. En definitiva, el TJUE concluye que el art. 1, apartado 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que “para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada”. 

Pasa a continuación el TSJ al análisis de cuál debe ser el ámbito de referencia a efectos de computar el número de trabajadores afectados, esto es la empresa o el centro de trabajo, afirmando previamente que “conoce el intenso debate jurídico que se está produciendo”, recordando a continuación como se pronunció el TS en su sentencia de 18 de marzo de 2009 y la reciente sentencia del TJUE de 30 de abril (asunto C-80/14), para añadir inmediatamente a continuación (repárese en que el acto de juicio ante el TSJ se celebró el 5 de mayo) que el TJUE también se ha pronunciado el 13 de mayo, en su asunto C-392/13, sobre la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo social número 33 de Barcelona, y se trata de una sentencia “cuyo criterio vamos a seguir por ser resolutiva de duda interpretativa de la legislación nacional española sobre la cuestión que ahora toca decidir”.

La sentencia del TSJ, tras haber planteado el interrogante de cómo debe efectuarse el cómputo y decidir la aplicación de la jurisprudencia sentada en la sentencia de 13 de mayo, procede a una amplia transcripción literal de la misma, en concreto de los apartados 41 a 57, “para el conocimiento de las partes dada su novedad respecto a la legislación española que se analiza en relación con la Directiva 98/59”, y a continuación a sintetizar la doctrina del TJUE sobre la infracción que se producirá cuando se utilice un criterio de cómputo que obstaculice el correcto ejercicio de los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, para pasar inmediatamente a la aplicación de esta doctrina al caso concreto enjuiciado.

Sobre el cómputo en el ámbito de la empresa, de los 33 trabajadores cuyo contrato de trabajo se extinguió entre el 26 de noviembre de 2014 y 24 de febrero de 2015, 6 no pueden computarse ya que se trató de extinciones de contratos de duración determinada en el plazo previsto y por ello conformes a derecho según la doctrina del TJUE. De ahí, que el número de extinciones se reduzca a 27, en cuyo caso, siempre aplicando el criterio de empresa, no existiría un despido colectivo al no haber afectado a más de 30 trabajadores en empresas que ocupen a más de 300 trabajadores (art. 5.11 LET). Por consiguiente, en tal caso no podrían garantizarse los derechos de información y consulta.

Ahora bien, dado que la Sala acoge el criterio jurisprudencial europeo sentado en la sentencia de 13 de mayo, el cómputo de centro de trabajo será en este caso el que garantizará el correcto ejercicio de tales derechos, y por ello al tratarse de 12 extinciones por causas no inherentes a las personas de los trabajadores en un centro de 77, estaremos en presencia de un despido colectivo para el que la empresa no ha tramitado el correspondiente procedimiento regulado en el art. 51 de la LET y RD 1483/2012, por lo que procede la declaración de nulidad de sus 12 decisiones individuales al amparo de lo dispuesto en el art. 124.11 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. 

Una vez leída la sentencia en este punto, me queda la duda de saber cómo hubiera resuelto el TSJ en el supuesto de estar en presencia de un número de extinciones superior a 30, por motivos no inherentes a las personas de los trabajadores, en el total de centros de la empresa. Mi tesis al respecto es clara, con carácter general, y así me manifesté en mi comentario a la sentencia de 13 de mayo: “Corolario de todo lo anterior es la obligación que se impone al empleador de garantizar en tiempo y forma útil los derechos de información y consulta en todo aquello que afecte, en cualquier caso, al centro o centros de trabajo afectados por los despidos, debiendo remitir dicha información a los representantes de los trabajadores en los términos que disponga la normativa nacional aplicable (su concreción en España se encuentra en el art. 41.4 de la LET, al que se remite el art. 51). Es decir, el empleador debe, esencialmente, cumplir con la obligación de “consultar en tiempo hábil a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo”, debiendo las consultas versar, como mínimo “sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”.

¿Dónde se garantiza mejor, para los trabajadores, el cumplimiento de tales obligaciones, en un centro de trabajo o en la empresa? La sentencia deja la puerta abierta a ambas posibilidades, que también vendrán muy condicionadas por la existencia o no de representantes legales de los trabajadores (en el bien entendido que la inexistencia tampoco cierra la posibilidad de negociar los despidos en el ámbito del centro de trabajo, por la posibilidad de nombrar una comisión ad hoc que represente al personal, o bien de aceptar que sean representados por los representantes que haya en otros centros), y que aquello que no permite la Directiva, aquello a lo que se opone según el TJUE, es a una interpretación del artículo 1, apartado 1, a) que introduzca como único criterio de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando, y esto es lo verdaderamente importante a mi parecer, “la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo» a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva”.  

Concluyo. Buena lectura de la sentencia, dada su importancia, y tocará esperar a conocer si la empresa interpone recurso de casación y cual será, si ello se produce, la resolución del TS”.