domingo, 29 de mayo de 2016

Despidos colectivos. Nuevamente sobre la “contabilidad b”, que no es causa de nulidad si quedan justificadas las causas alegadas por la empresa. Notas a la sentencia del TS de 31 de marzo de 2016 (caso GICOFA).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 31 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 23 defebrero de 2015. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “DESPIDO COLECTIVO SCoop Farmacéutica del Campo de Gibraltar (GICOFA). CUESTIONES.- 1) Recurso del Comité con deficiencias formales importantes. Aplicación de doctrina. 2) Contabilidad doble y fondos "B". Aplicación doctrina de STS 18 febrero 2014 (Curbimetal) pero con resultado diverso, dada heterogeneidad hechos. 3) DC con ERTE vigente. Aplicación doctrina de STS 19 mayo 2015 (Sargadelos) y otras. 4) Doctrina.- si la realidad de la empresa es conocida, una anomalía contable y fiscal de índole menor no contamina necesariamente el DC; casuismo analítico. FALLO.- Confirma STSJ And/Sevilla 531/2015, conforme a Fiscal. Ajustado a Derecho”.

2. La sentencia del TSJ andaluz, de la que fue ponente el magistrado Luis Lozano, fue objeto de especial atención por mi parte en una entrada anterior, si bien esta se centró principalmente en la posible discriminación en la selección de los trabajadores afectados por razón de edad avanzada. Recupero algunos de sus contenidos de interés para el caso ahora analizado

“El litigio encuentra su origen en las demandas interpuestas en procedimiento de despido colectivo por la representación unitaria de la empresa (Cooperativa farmacéutica del Campo de Gibraltar GICOFA) y de los sindicatos CC OO y UGT contra la decisión empresarial de despedir a 44 trabajadores. El acto del juicio se celebró el 5 de febrero.

De los hechos probados de instancia interesa destacar lo siguiente: la comunicación por la empresa el 22 de julio de 2014 del inicio de la tramitación de un despido colectivo que afectaba, en su propuesta inicial, a 38 trabajadores (en plantilla compuesta por 75), con alegación de causas económicas y productivas; el debate durante el período de consultas de los criterios de selección, criticándose por la parte trabajadora que en el departamento de telefonistas se tomara la decisión en razón de la edad de las personas afectadas a diferencia de los restantes departamentos en los que se tomaba en consideración la antigüedad, argumentándose por la empresa, con remisión a lo expuesto en la memoria justificativa de los despidos, que “en ese departamento se ha acudido al criterio de menor edad porque estos trabajadores son susceptibles de adaptarse mejor a los cambios tecnológicos que pudieran darse en el mismo” (hecho probado quinto, reunión del 5 de agosto).

En los fundamentos segundo a quinto se abordan varias de estas argumentaciones, siendo todas ellas rechazadas por la Sala, y en apretada síntesis cabe decir que el Consejo Rector de la cooperativa sí es competente para adoptar la decisión de los despidos colectivos (y no la Asamblea General como postulaban los demandantes); que la empresa cumplió con las obligaciones legales de entrega de toda la documentación requerida por la normativa vigente; que sí se comunicó en tiempo y forma la decisión a la representación de los trabajadores (la firmaron cuatro miembros de la representación unitaria y el quinto rompió la copia, “lo que en cualquier caso no puede impedir que se tenga por realizada la notificación preceptiva”); que se negoció de buena fe, con propuestas por la parte empresarial que no llegaron finalmente a buen puerto pero que ponen de manifiesto su voluntad negociadora, añadiendo la Sala, para justificar la decisión empresarial y a la vista de los hechos probados, que “no parece que la empresa gozara de un margen superior de actuación en la negociación, dada la muy negativa situación económica en la que se encontraba ya al inicio del período de consultas”. También se rechaza, en el fundamento de derecho séptimo, la tesis de la parte trabajadora de no concurrir causas para los despidos cuando aún estaba en vigor un expediente de suspensión, por entender la Sala que la empresa había acreditado que concurrían las causas (grave empeoramiento de la situación económica) que obligaban a los despidos colectivos. Por el contrario, si se aceptará la existencia de discriminación por razón de edad (avanzada) de los despidos en el departamento de telefonistas, estimando pues parcialmente la demanda y declarando “la nulidad del despido del grupo de telefonistas, condenando a la demandada a su inmediata readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir hasta que esta se produzca, sin que se puedan deducir los correspondientes al plazo de preaviso, con devolución por estos de la cantidad que hubieran podido percibir en concepto de indemnización, declarando ajustado a derecho el despido del resto de los trabajadores”. La estimación parcial de la demanda sólo implica la nulidad de los despidos de los telefonistas, pero no de todos los demás afectados, en cuanto que en el segundo supuesto la empresa actuó conforme a derecho, adoptando el tribunal esta decisión por entender que una extensión de la nulidad a todos los despidos podría significar comprometer la viabilidad de los puestos de trabajo de la empresa que no han sido afectados por los despidos, tratándose además, insisto, de decisiones ajustadas a derecho”.  

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por el Comité de Empresa de GICOFA, en primer lugar al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”. Más concretamente, la infracción alegada fue la siguiente: “infracción del art. 4 RD 1483/12, art. 52.c) ET en relación con el art. 51.1, 51.2 ET y 53.4 ET, y 122 LRJS, en relación con el art. 7.1 y 2 CC”. Recordemos que el art. 4 del RD versa sobre la documentación que debe presentarse por la empresa en los despidos económicos. La parte recurrente alega inexistencia de causa económica, vulneración de la buena fe negocial y abuso de derecho por la parte empresarial. Como segundo motivo, al amparo del art. 207 c) de la LRJS (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte), se argumenta indefensión de la ahora recurrente, por entender que la sentencia de instancia argumentaba “que la carga de probar la existencia de contabilidad b correspondía a los demandantes, produciéndose la violación del derecho a la tutela judicial efectiva”.

La Sala se detiene en primer lugar en las cuestiones formales, pero de no poca importancia ni mucho menos, sobre los requisitos que debe cumplir el escrito de formalización de un recurso de casación, insistiendo en su doctrina antiformalista ya manifestada en anteriores sentencias… , siempre y cuando el recurso cumpla mínimamente los requisitos exigibles, doctrina que queda perfectamente ejemplificada en los dos primeros párrafos del apartado 1 del fundamento de derecho segundo: “Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación”. Pasa a continuación la Sala a fundamentar esa tesis, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la suya propia, por lo que respecta a “la proyección antiformalista de la tutela judicial”, la “necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos”, y las “exigencias formales en la casación”.

Una vez expuesta la argumentación general en defensa de la tesis antiformalista “moderada”, la Sala pasa ya a examinar si todas las exigencias requeridas para el escrito de interposición del recurso, contenidas en el art. 210.2 de la LRJS (“… expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada y, en particular, los siguientes extremos: a) En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido. b) En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna”) se cumplen en el recurso presentado por el comité de empresa, no sin antes recordar cuál es la doctrina jurisprudencial sobre cómo deben cumplirse tales requisitos. Es en el fundamento tercero cuando se procede de forma muy detallada al examen del escrito de casación, poniendo de manifiesto en primer lugar, y señalando su incorrección jurídica, que la recurrente no solicite revisión de hechos probados pero a lo largo de su recurso realice diversos razonamientos “a partir de hechos diversos a los acreditados judicialmente”, en los que pide a la Sala “que atendamos al contenido de diversos testimonios o rechaza lo que para esta Sala es un forzoso punto de partida”. La Sala es formalmente muy correcta pero materialmente muy dura y contundente contra los incumplimientos de la recurrente al formalizar el recurso, lo que llevará a su desestimación porque “no se expresan por separado cada uno de los motivos de casación; no se han redactado con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia; como consecuencia, no se ha seguido el orden expositivo de los motivos del artículo 207 LRJS ; no se ha razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo; tampoco aparece explicitado y argumentado el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas; la rectificación de hechos no se interesa e modo preciso a partir de uno o varios documentos en que se fundamente, pero aparece constantemente asumida”.

4. No obstante ya anunciar la desestimación del recurso, y aquí hubiera podido darse por finiquitado el caso, la Sala entrará en el examen de las infracciones normativas denunciadas en el recurso, previa consideración, que califica de “especial”, sobre “la indirecta revisión de hechos”, que es a juicio de la Sala construir su argumentación jurídica a partir de su concreta (y no la de la Sala de instancia) valoración de los hechos, reprochando en definitiva al TSJ que haya efectuado una “incorrecta valoración de lo acaecido”, tesis que no va a prosperar, y que merece también una dura crítica del TS, porque “está condenada al fracaso esta forma de relaborar el relato de lo acaecido, pues se separa por completo de los requerimientos normativos”, que son los previstos en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, con recordatorio por parte de la Sala de su consolidada doctrina sobre los requisitos que debe cumplir un recurso para que pueda prosperar la revisión de hechos probados, señaladamente (así lo vengo destacando desde hace tiempo en mis comentarios a la jurisprudencia del TS) “que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo”.

Leído con mucha atención este apartado segundo del fundamento de derecho tercero, parece que la Sala desea entrar, como ya he indicado, en el examen de la presunta vulneración normativa, y antes necesitar resaltar, tomando como vía adecuada para hacerlo la crítica a la solicitud, incorrectamente formulada, de la revisión de hechos probados, para destacar la solidez jurídica de la sentencia de instancia, la que denomina “arquitectura sólida sobre la concurrencia de la causa de despido”, en particular con cita del fundamento jurídico octavo en el que se argumenta como “a pesar de las irregularidades constatadas”, la existencia de una contabilidad b, “considera acreditada la existencia de las causas económicas”, y en el que manifiesta que la irregularidad contable, que ha existido, "no puede conllevar automáticamente la declaración de que el despido colectivo no es ajustado a derecho, si de la prueba practicada se puede deducir la concurrencia de causa económica justificativa de las extinciones contractuales operadas por la empresa", habiendo en efecto llegado la Sala de instancia a la conclusión de la existencia de una realidad económica negativa que justificaba la decisión empresarial.

La parte recurrente argumenta a favor de su tesis la doctrina contenida en otra sentencia del TS en el que también se debatió la importancia de la contabilidad b al objeto de la posible declaración de nulidad de la decisión empresarial, en concreto la sentencia de 18 defebrero de 2014, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Aragón de 18 de diciembre de 2012, que declaró dicha nulidad.  

La sentencia delTS mereció especial atención en una anterior entrada, de la que recupero ahora su contenido más relevante a los efectos de mi explicación: “Desde el plano social y no sólo jurídico, el interés de la sentencia radica en la respuesta de la Sala al intento de la recurrente de desvirtuar la importancia de un hecho probado, no modificado, en instancia, cual es que una parte de la facturación empresarial no se efectuara de forma legal, es decir se realizara “en B”, por considerar que esta parte de facturación “fue una conducta de trascendencia mínima en relación con el volumen total de facturación de la empresa”…. ¿se cumplió o no por la empresa que inició el procedimiento de despido colectivo el art. 51 de la LET y el RD 1483/2012 respecto a la información obligatoria a presentar durante el período de consultas? La respuesta es negativa justamente porque ha quedado probado que la representación trabajadora no dispuso de la información económica sobre facturación “en B”, aquella de la que no quedaba constancia en la contabilidad oficial de la empresa tal como quedó probado en instancia y reitera ahora el TS, por lo que no pudo llevarse a cabo una negociación de forma eficaz para alcanzar un acuerdo en cuanto que la empresa faltó a su obligación de negociar de buena fe “con vistas a la consecución de un acuerdo”. La discusión jurídica que puede generar esta sentencia se centrará sin duda en las manifestaciones contenidas en el apartado d) del fundamento de derecho quinto. En primer lugar, repárese en que la parte empresarial recurrente defiende su derecho a instar un procedimiento de despido colectivo con independencia de que una parte de su facturación fuera no oficial, ya que en cualquier caso, se alega, el despido se produciría porque “las ventas o ingresos se reducen significativamente”. La tesis de ese posible despido cuando concurran las circunstancias reseñadas (es decir sin cuestionarse a efectos estrictamente laborales en punto a la extinción – o añado yo ahora de suspensión de contratos y reducción de jornada -- ) es aceptada por la Sala siempre y cuando todos los datos económicos salgan a la luz pública y se pongan a disposición de la representación trabajadora durante el período de consultas, luz pública que implica por consiguiente que también tengan conocimiento de esa realidad económica no oficial y contraria a derecho la autoridad administrativa laboral competente y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Es decir, la Sala enfatiza la importancia del desarrollo completo, ordenado y eficaz del período de consultas, en cuanto que las partes estarían en igualdad de condiciones para alcanzar o no un acuerdo, y también el órgano judicial dispondría de toda la información necesaria, en el supuesto de impugnación de la decisión empresarial, para decidir “sobre la idoneidad, adecuación y proporcionalidad de la medida propuesta”… eso sí, advierte también pedagógicamente la Sala y lanzando un claro mensaje a los autores de la vulneración jurídica, “sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales procedentes”,  o dicho de otra forma que en caso de infringir las normas se atengan a todas las consecuencias que se deriven en los distintos órdenes jurisdiccionales implicados. La “ficción contable” acaecida en el litigio enjuiciado, con la ocultación de datos “trascendentes” que han impedido una negociación con datos objetivos sobre la mesa, lleva en definitiva a la Sala a la desestimación del recurso, ya que dicha ocultación al acreedor tributario “no comporta que los restantes acreedores, y menos los trabajadores, tengan que someterse a la ficción de unas cuentas cuya certeza y realidad ha quedado desvirtuada”.

En la sentencia ahora objeto de comentario, y tras efectuar una crítica de índole formal a la argumentación de la recurrente por no basar su argumentación en un apartado concreto del art. 207 LRJS y no introducir o explicar lo que pretendía, aunque a mi parecer es muy claro que era desvirtuar la argumentación del juzgador de instancia, la Sala rechaza que la doctrina sentada en la sentencia de 18 de febrero de 2014 pueda ser de aplicación al caso actual, por existir numerosas diferencias fácticas , de las que cabe destacar que en aquella, a diferencia de la del 31 de marzo, se acreditó que el volumen de la defraudación era importante, que la ocultación de ingresos tuvo “trascendencia en orden a la situación económica negativa”, y aún y más relevante a mi parecer que la empresa no pudo probar la realizar y certeza de la causa económica alegada. Por el contrario, subraya el TS, en la sentencia del TSJ andaluz “se reconoce que la empresa ha ocultado ciertos ingresos pero, valorando todas las pruebas, se considera que existe una innegable causa económica y que su entidad es tal que no queda ensombrecida por deficiencias documentales pues las anomalías (los datos ocultos) no poseen suficiente trascendencia…”

5. Es en el fundamento de derecho cuarto en el que se analizan, para ser desestimadas, las infracciones normativas denunciadas por la parte recurrente, argumentando la Sala que se entra en su examen a pesar de que, como ya ha señalado con anterioridad, el recurso “dista de cumplir los requerimientos legales y jurisprudenciales”, si bien, dado que el recurso contiene “un razonamiento coherente y comprensible” se va a entrar en su análisis… pero con límites obligados por la normativa procesal laboral, ya que la Sala, advierte, no puede “llevar la argumentación crítica más allá de donde permita la tutela judicial de la contraparte y el respeto a las exigencias legales”.

A) Inalterados los hechos probados de instancia, la argumentación jurídica de la recurrente sobre la inexistencia de la causa económica decaerá por basar su argumentación en una reelaboración o reconstrucción de tales hechos para concluir que la existencia de la doble contabilidad implicaría la nulidad del despido, ya que el TS parte de los hechos probados y confirma la tesis de instancia de “no estar ante un supuesto de doble contabilidad estructural y sistémica, sino ante una ocultación censurable e ilegal pero de segundo orden”.

La Sala debe dar respuesta, una vez aceptado entrar en el examen de fondo del conflicto, a la tesis de la recurrente de que la existencia acreditada de contabilidad b “impide automáticamente la apreciación de la situación económica negativa de la empresa”, y confirma su carácter de “menor importancia” por haber quedado debidamente acreditada la situación económica negativa, apoyándose también en la propia actuación de la parte trabajadora durante el período de consultas al haber aceptado el número de extinciones planteado por la empresa y haber firmado un preacuerdo que finalmente no llegó a buen puerto por la negativa de los trabajadores a su ratificación. Por consiguiente, la tesis central de instancia, y ahora del TS, que destaco por su importancia para casos venideros en los que puedan darse parecidas circunstancias, es que la contabilidad b, no es por sí misma y valorada de forma aislada, causa de nulidad de un despido colectivo, sino que habrá que estar a las circunstancias concretas y concurrentes del supuesto litigioso.

B) La parte trabajadora alegó transgresión de la buena fe contractual por parte de la empresa por haber ocultado los datos de la contabilidad b durante el período negocial, aun cuando no sea esta la tesis recogida en los hechos probados de la sentencia de instancia, y vuelve a insistir en la defensa de la tesis de la sentencia de la Sala de 18 de febrero de 2014. El TS resalta nuevamente las importantes diferencias entre ambas sentencias, poniendo de manifiesto que en el caso de aquella la parte trabajadora no tuvo conocimiento de su existencia, mientras que en el caso actual sí la tuvo a partir de toda la información económica a la que tuvo acceso durante el período de consultas. Incluso, el TS va más lejos que el TSJ andaluz y formula una nada velada crítica a la parte trabajadora en el PDC porque dispuso de tal información y además se argumentó en base a ella en la demanda, ya que el dinero obtenido con las facturas cobradas y no contabilizadas sirvió para abonar horas extras realizadas por trabajadores, por lo que el comité debía tener legalmente conocimiento de esa situación. La tesis de la Sala en su crítica a la parte trabajadora sitúa pues el eje del debate jurídico no sólo sobre la existencia de la contabilidad b y su mayor o menor importancia en la resolución del conflicto, sino también sobre su conocimiento previo por parte de la representación trabajadora y el uso que se haga de la misma en sede negociadora y judicial, con un claro aviso para futuros negociadores y la estrategia que deberán adoptar en casos semejantes.

Estas son las propias palabras de la sentencia, recogidas en los dos últimos párrafos del apartado 3 del fundamento de derecho cuarto: “Quienes negociaron el despido colectivo eran los miembros del Comité de Empresa que ahora recurre por lo que tenían necesariamente que saber que con las facturas cobradas que no se contabilizaban se abonaban el 75% de las horas extras realizadas en dos departamentos así como las guardias realizadas por otros trabajadores. Ese conocimiento de la anomalía por parte de los trabajadores afectados y del Comité de Empresa resulta evidente y relevante. De hecho, en la demanda de impugnación del DC, sin que hubiera ocurrido nada novedoso desde el final de las negociaciones, ya afirma el Comité la existencia de doble contabilidad y refiere el abono a ciertos trabajadores de conceptos fuera de nómina. Y si los RLT lo sabían resulta imposible alegar que la empresa no negoció de buena fe por este incumplimiento, so pena de incurrir ellos mismos en mala fe durante el periodo de consultas al no solicitar ninguna aclaración al respecto y admitir que era necesario el despido de un número importante de trabajadores para adecuar la plantilla a las necesidades reales de la empresa (HP 8°) …”.   

C) Siempre partiendo de su propio relato de los hechos, que repito que no es el de la sentencia de instancia y que por ello no toma en consideración el TS, la parte recurrente argumenta que al estar vigente un expediente de regulación temporal de empleo cuando se inició la tramitación del PDC, y no ser posible conocer la verdadera situación económica negativa de la empresa y los posibles cambios con respecto a la que motivó el ERTE, la actuación empresarial sería contraria a la buena fe, una actuación que implicaría un claro abuso de derecho, trayendo a colación en defensa de su tesis la sentencia del TS de 12 de marzo de 2014.

Dicha sentenciafue objeto de atención en una entrada anterior, de la que ahora recupero un significativo fragmento: “C) La doctrina unificada adoptada por la Sala (art. 228 LRJS) se contiene en el fundamento jurídico segundo, y al estimar el RCUD declara que es “la contenida en la sentencia de contraste”. La Sala acepta la posibilidad de extinguir un contrato por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de la LET (económicas, técnicas, organizativas o de producción), cuando esté vigente un ERE de suspensión de contratos (como ocurre en el caso enjuiciado, por existencia de causas económicas y productivas que no se discuten) siempre y cuando se haya producido una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de dicho acuerdo de suspensión, alteración que puede darse bien cuando exista una nueva causa “distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta en la suspensión”, o bien aunque se trate de la misma causa o causas que motivaron el ERE vigente se ha producido, en el período que media desde que se aprobó éste hasta la decisión extintiva empresarial, “un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión”. Tras el análisis de la sentencia recurrida, la Sala concluye, con adecuado y fundado criterio a mi parecer, que no se ha dado ninguna de las dos alteraciones que posibilitarían la decisión extintiva, ya que las causas son las mismas y no se ha producido ningún cambio sustancial en los meses transcurridos desde que se acordó el ERE. Frente a la tesis del TSJ andaluz, que estima la validez del despido aunque sea por las mismas causas que el ERE y que apoya su argumentación en el dato fáctico de que la empresa mantiene en dicho período de tiempo “altas pérdidas y descenso en el volumen de negocio”, el TS entiende que la respuesta es justamente la contraria porque la situación de la empresa es justamente la que afirma la sentencia recurrida, es decir “que no ha mejorado” con respecto a la situación anterior, pero el hecho de que no haya mejorado y siga manteniendo pérdidas (repito, según los propios términos de la sentencia recurrida) es lo que lleva al TS a fundamentar su tesis de la no conformidad a derecho de la decisión empresarial ya que “la situación de la empresa, sigue siendo la misma –no ha mejorado, pero tampoco ha empeorado- que la existente en la fecha de la repetida autorización suspensiva de las relaciones contractuales de un grupo de trabajadores, entre ellos, el demandante..”.

Como se parte de una valoración jurídica de los hechos probados totalmente diferente por el TS y la parte recurrente, dado que la primera afirma que no pudo conocer la situación económica de la empresa y el segundo, con base en la sentencia del TSJ, afirma justamente lo contrario, la situación en el caso ahora analizado es diferente de la de la sentencia de 12 de marzo de  2014, por lo que no puede prosperar en modo alguno la tesis de la recurrente, haciendo suya además la Sala la tesis del Ministerio Fiscal al respecto, ya que en la sentencia de instancia quedó debidamente acreditada la “variación sustancial y relevante” (económicamente negativa) entre el momento de presentación del ERTE y el del PDC. La sentencia de instancia entendió debidamente acreditada la gravedad de la situación económica y su agravamiento con respecto a la del momento de presentación del ERTE, por lo que procede su confirmación “también por sus propios y acertados fundamentos”.

D) Por fin, respecto a la posible vulneración de las garantizas procesales del procedimiento, que llevaría aparejada la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por entender la sentencia del TSJ andaluz que debía ser la parte demandante la que probara la existencia de la contabilidad b, se desestima el recurso por la incorrección formal del mismo en cuanto que no se denuncia la concreta norma procesal infringida y la parquedad del recurso obliga, según la Sala, a “una auténtica construcción” del mismo que, obviamente, no le corresponde efectuar al TS. También se rechaza la pretendida tesis de ser la demandante la que deba justificar la existencia de la contabilidad b, ya que ello en modo alguno se recoge en la sentencia de instancia y para el TS esta “presupone que corresponde a la empresa acreditar su situación económica negativa”.

6. En conclusión, el Pleno de la Sala del TS, por unanimidad, desestima el recurso, no sin antes dejar constancia en la parte final de la sentencia, como obiter dicta, que no se ha entrado en el examen jurídico de diversas cuestiones inicialmente planteadas pero que después no tuvieron continuidad en el recurso, tales como por ejemplo “capacidad del órgano empresarial que adopta la decisión de despedir, posibilidad de que un despido colectivo sea calificado como ajustado a Derecho pero nulo respecto de un  concreto colectivo, suficiencia de la documentación ..” En tales extremos, por tanto, subraya la Sala, “la desestimación del recurso no tiene por qué comportar asunción de los criterios reflejados en la sentencia ahora confirmada”. Habrá que esperar, pues, a próximos pronunciamientos judiciales para conocer las tesis del TS sobre los puntos citados y no abordados, aun cuando conviene recordar, en relación con el segundo supuesto, que el caso Celsa Atlantic marcó un claro camino a seguir.

Buena lectura de la sentencia.