Facturar “en B” podría permitir un despido colectivo…siempre y cuando aflore la contabilidad real en el período de consultas (y se asuman las demás responsabilidades jurídicas). Nota a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014.

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la  reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que desestima el recurso de casación interpuesto por las dos empresas condenadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de diciembrede 2012. La sentencia del alto tribunal me ha sido facilitada por la profesora, y buena amiga, Carolina Martínez Moreno, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Oviedo, a quien agradezco desde aquí su amabilidad. Hasta el momento de redactar este texto no he encontrado publicada la sentencia en la base de datos del CENDOJ

2. La sentencia de instancia fue objeto de un breve comentario en una entradaanterior, que ahora reproduzco para un mejor conocimiento del litigio.

“En la sentencia de 18 de diciembre de 2012 (Recurso núm. 526/2012), la parte demandante es el comité de empresa y las demandadas las empresas Curbimetal SA, Curbiperfil SA y Carlos Bayo SL, así como varias personas físicas (Nota: de las que en la sentencia del TS, fundamento de derecho primero, se explica que sus relaciones con las empresas derivaba de “estar unidas por relaciones familiares y socios, y/o apoderados o administradores societarios”), la Administración Concursal de Curbimetal SA y el Fondo de Garantía Salarial. En la demanda interpuesta el 10 de agosto se solicita la condena solidaria a todas las empresas y personas físicas codemandadas, y versa sobre el incumplimiento del período de consultas y la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Queda constancia en los hechos probados de que dos empresas (Curbimetal y Curbiperfil) comparten domicilio social e instalaciones, y que “participan del mismo proceso productivo, en el que intervienen indiferenciadamente los trabajadores de una y otra plantilla”.  Tras celebrarse el período de consultas y no alcanzarse acuerdo, la empresa procedió a la extinción de 38 contratos.

La Sala aborda en primer lugar, por la incidencia que puede tener para la resolución del litigio, la alegación de existir un grupo de empresas a efectos laborales, concluyendo, a partir de los hechos probados, en su existencia entre las dos empresas antes mencionadas, en aplicación de la doctrina del TS del “levantamiento del velo”, pero no para otra codemandada con la que sólo existen relaciones societarias de naturaleza mercantil, ni tampoco es de aplicación la responsabilidad solidaria a las personas codemandadas en su única condición de administradores societarios.

En el fundamento de derecho tercero se recoge con toda claridad esta realidad de grupo laboral: “Ambas sociedades se caracterizan, tanto en su organización interna como en su configuración exterior, por una actuación y comportamiento unitarios conforme a las directrices trazadas por su común administrador único, compartiendo actividad industrial, sede social y centro de trabajo, donde se atiende indiferenciadamente al ciclo productivo por los trabajadores de las dos plantillas y se factura de forma indistinta. Son significativos a este respecto los intercambios de material entre las dos sociedades, todo lo cual pone de relieve esa unidad de imputación jurídica que postula la demanda”.      

A continuación, la Sala procede al examen del cumplimiento, o no, de los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el período de consultas, concluyendo, tras haber quedado acreditada la existencia del grupo laboral, que la parte trabajadora  no pudo disponer de todas la información debida y adecuada para negociar debidamente durante el período de consultas, por lo que se produjo una vulneración del deber de buena fe por parte empresarial. La Sala concede especial importancia a la prueba testifical practicada ex art. 97.2 LRJS, algunos de ellos ciertamente afectados por el ERE pero de los que se ha tenido en cuenta “su intervención directa y conocimiento personal de los hechos (por desarrollar su actividad profesional en los departamentos de la empresa de contabilidad, pedidos, facturación y expediciones)”. Por consiguiente, declara la nulidad de la decisión empresarial, condenando solidariamente a las sociedades codemandadas Curbimetal SA y Curbiperfil SL “a estar y pasar por tal declaración”, y absuelve a los codemandados Carlos Bayo SL y las personas físicas”.

3. La sentencia del TS de 18 de febrero de 2014 reproduce los hechos probados en la sentencia de instancia y en sus fundamentos de derecho, en concreto el primero, resalta que la declaración de nulidad de la sentencia se debió a que el TSJ consideró probado que durante el período de consultas del procedimiento de despido colectivo instado por las sociedades integrantes del grupo laboral “no habían suministrado a los representantes de los trabajadores los elementos de juicio suficientes para formar un criterio exacto sobre la única opción extintiva efectuada de un número fijo de contratos y, además, por no haber respetado el deber recíproco de la buena fe”, basándose esencialmente en las pruebas referenciadas en mi comentario de la sentencia de instancia, y concluyendo que el deber recíproco de buena fe que se regula en el art. 20.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores no se había respetado por la empresa.

A) El recurso de casación interpuesto por las dos empresas condenadas se sustenta en el apartado e) del art. 207 de la LRJS, es decir alegándose como motivo del recurso la “infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”. No se cuestiona la existencia del grupo laboral, reconocido por la sentencia de instancia, y sólo se suscita la vulneración del art. 51.1 de la LET por considerar existentes las causas que llevaron a instar los despidos colectivos.

Por la parte recurrida, en trámite de impugnación, se opone a la admisión del recurso por considerar que no se fundamenta la presunta infracción del art. 51 de la LET, y más cuando la argumentación se basa en la petición de reconsideración de pruebas testificales que no pueden ser revisadas en casación. De forma adicional, y esta es la parte más interesante a efectos jurídicos de la impugnación, la parte recurrida pide la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, argumentando que su petición encuentra apoyo jurídico en el art. 211.1 de la LRJS (“El escrito de impugnación deberá presentarse acompañado de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas. En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso”), calificando su alegación de “motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida”.

Por el Ministerio Fiscal se solicita tanto la desestimación del recurso de casación como de la petición de adición por la parte recurrida; la primera, porque carece de viabilidad jurídica la pretensión del recurso al no haberse solicitado la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia; la segunda, por vulneración del derecho de defensa de las personas que pudieran verse afectadas por tal petición, aduciendo que “para que hubiera prosperado (la petición) se tendría que haber formulado recurso, en su caso, contra la sentencia de instancia por parte del citado Comité”.

B) La Sala entra primero a resolver, y desestimar, la petición del comité de empresa de añadir un hecho nuevo a los de la sentencia de instancia cuya consecuencia hubiera sido, de ser aceptado, la consideración de una de las personas físicas como integrante del grupo laboral, y de tal forma se extendería al mismo la condena solidaria pronunciada contra las dos empresas (la parte recurrida alegó en su planteamiento, para sustentar su tesis, los arts. 12 y 51 de la LET y los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil). La Sala acepta la tesis del Ministerio Fiscal y entiende que la aceptación de la modificación propuesta significaría vulnerar el art. 24 CE ya que el principio procesal de la “reformatio in peius” “forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión, y sin necesidad en este caso, dada la manifiesta inadecuación de la referida pretensión formulada en la impugnación, de dar traslado a las otras partes e incluso a la persona física cuya condena se insta..”.

La tesis planteada por el comité de empresa le da oportunidad a la Sala para explicar de forma jurídicamente muy detallada su negativa, que tiene además anclaje en la interpretación del art. 197 de la LRJS efectuada con anterioridad por la propia Sala al resolver un recurso de casación en unificación de doctrina  interpuesto por el Ministerio Fiscal (sentencia de 15 deoctubre de 2013, de la que fue ponente ma magistrada María Luisa Segoviano) que versó en síntesis sobre el contenido admisible en un escrito de impugnación (en aquel caso concreto se trataba de un recurso de suplicación, pero el caso es perfectamente extrapolable al recurso de casación). La Sala reproduce extensamente el contenido de su anterior sentencia, para concluir que en el escrito “únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada”, argumentando que “la naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte”, y que respecto al art. 197.1 (traslado a las otras partes del recurso de suplicación, que encuentra su referencia en el de casación en el art. 211), “la jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos—de la LRJS-- , admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada”.  

Por su interés, reproduzco el fragmento de la exposición de motivos de la LRJS en que asienta su tesis el TS. “Las principales novedades en este ámbito, comprenden, en primer lugar, el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento; en segundo lugar, la regulación de un trámite de impugnación eventual de la sentencia por parte de la recurrida, cuando pretenda alegar otros fundamentos distintos de los aplicados por la recurrente, para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso, con posibilidad de alegaciones de la recurrente al respecto, de nuevo de acuerdo con criterios de la doctrina constitucional..”.

En efecto, la reforma procesal laboral operada por la Ley 36/2011 se basó en jurisprudencia constitucional, y la sentencia se refiere la STC 91/2010 de 15 de noviembre y la 4/2006 de 16 deenero, pero en cualquier caso no llega a posibilitar que el escrito de impugnación se convierta en un recurso contra la sentencia. La Sala contrapone la regulación procesal laboral contenida en los arts. 197.1 – recurso de suplicación—y 211.1 – recurso de casación, a la del recurso de apelación regulado en el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que a su parecer “viene a posibilitar prácticamente que en dicho escrito impugnatorio se realice una verdadera impugnación de la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable.  

Ahora bien, a fin y efecto de operar con el principio de economía procesal, y en cuanto que la decisión de la Sala no genera indefensión alguna a las partes afectadas, esta ha considerado innecesaria la aplicación estricta del art. 211.3 de la LRJS, que hubiera obligado a retrotraer las actuaciones a instancia para que el TSJ diera traslado del escrito de impugnación a las partes demandadas y a quienes se pedía su condena. Por consiguiente, el “rechazo de plano efectuado de la pretensión” y la inexistencia de indefensión para las demandadas lleva a la Sala a seguir con el análisis del fondo del conflicto, y en definitiva a valorar si concurren o no las causas aducidas para los despidos, en el bien entendido que la Sala entrará a conocer del fondo tras realizar una muy dura crítica a los errores técnicos del recurso, en cuanto que no se ajusta a lo dispuesto en el art. 210 de la LRJS, exponiendo de forma clara y contundente que “solo de una manera flexible es dable entender que se cumple de forma mínima suficiente la exigencia legal de fundamentación, dado que en cuanto al fondo pretenden las recurrentes que se considere que concurren en el despido colectivo efectuado las causas económicas y productivas que se contienen en tal precepto estatutario para que la decisión empresarial sea declarada ajustada a derecho, por lo que al no concurrir la carencia “manifiesta” de los requisitos exigidos procede desestimar tal motivo de impugnación”.

B) La desestimación se sustenta en primer lugar en que no se impugna la nulidad del despido, sino que el recurso sólo se centra en el análisis de la posible concurrencia de causas para el mismo, por lo que es imposible entrar a valorar la justificación o no de la decisión extintiva si antes no se ha combatido en el recurso la nulidad decretada por la sentencia de instancia. Los tribunales resuelven un litigio previo cumplimiento por parte del recurrente de los requisitos procesales en relación con el marco sustantivo, algo que no se ha producido en esta ocasión. Añádase a lo anterior, tal como pone de manifiesto la Sala, que el recurso no se ha planteado por error en la apreciación de la prueba, y de ahí que se mantengan inalterados los hechos probados de instancia, planteando la Sala la hipótesis, supongo que obtenida a partir de un análisis detallado de los hechos probados, de que la alegación pudiera basarse en las pruebas testificales y periciales, siendo así que estas “no pueden ser esgrimidas en casación ordinaria para intentar demostrar la equivocación del juzgador”.

Desde el plano social y no sólo jurídico, el interés de la sentencia radica en la respuesta de la Sala al intento de la recurrente de desvirtuar la importancia de un hecho probado, no modificado, en instancia, cual es que una parte de la facturación empresarial no se efectuara de forma legal, es decir se realizara “en B”, por considerar que esta parte de facturación “fue una conducta de trascendencia mínima en relación con el volumen total de facturación de la empresa”.

La Sala sigue recordando pedagógicamente al recurrente que el motivo del recurso hubiera debido ser, para poder entrar en su valoración, el de error en la apreciación de la prueba y no el de infracción de normas del ordenamiento jurídico. Y ahora llega el contenido más relevante de la sentencia a mi parecer (que ha merecido algún comentario periodístico que sólo ha prestado atención a este punto, cuando como estoy tratando de explicar la sentencia es más compleja e interesante): ¿se cumplió o no por la empresa que inició el procedimiento de despido colectivo el art. 51 de la LET y el RD 1483/2012 respecto a la información obligatoria a presentar durante el período de consultas? La respuesta es negativa justamente porque ha quedado probado que la representación trabajadora no dispuso de la información económica sobre facturación “en B”, aquella de la que no quedaba constancia en la contabilidad oficial de la empresa tal como quedó probado en instancia y reitera ahora el TS, por lo que no pudo llevarse a cabo una negociación de forma eficaz para alcanzar un acuerdo en cuanto que la empresa faltó a su obligación de negociar de buena fe “con vistas a la consecución de un acuerdo”.

La discusión jurídica que puede generar esta sentencia se centrará sin duda en las manifestaciones contenidas en el apartado d) del fundamento de derecho quinto. En primer lugar, repárese en que la parte empresarial recurrente defiende su derecho a instar un procedimiento de despido colectivo con independencia de que una parte de su facturación fuera no oficial, ya que en cualquier caso, se alega, el despido se produciría porque “las ventas o ingresos se reducen significativamente”. La tesis de ese posible despido cuando concurran las circunstancias reseñadas (es decir sin cuestionarse a efectos estrictamente laborales en punto a la extinción – o añado yo ahora de suspensión de contratos y reducción de jornada -- ) es aceptada por la Sala siempre y cuando todos los datos económicos salgan a la luz pública y se pongan a disposición de la representación trabajadora durante el período de consultas, luz pública que implica por consiguiente que también tengan conocimiento de esa realidad económica no oficial y contraria a derecho la autoridad administrativa laboral competente y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Es decir, la Sala enfatiza la importancia del desarrollo completo, ordenado y eficaz del período de consultas, en cuanto que las partes estarían en igualdad de condiciones para alcanzar o no un acuerdo, y también el órgano judicial dispondría de toda la información necesaria, en el supuesto de impugnación de la decisión empresarial, para decidir “sobre la idoneidad, adecuación y proporcionalidad de la medida propuesta”… eso sí, advierte también pedagógicamente la Sala y lanzando un claro mensaje a los autores de la vulneración jurídica, “sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales procedentes”,  o dicho de otra forma que en caso de infringir las normas se atengan a todas las consecuencias que se deriven en los distintos órdenes jurisdiccionales implicados. La “ficción contable” acaecida en el litigio enjuiciado, con la ocultación de datos “trascendentes” que han impedido una negociación con datos objetivos sobre la mesa, lleva en definitiva a la Sala a la desestimación del recurso, ya que dicha ocultación al acreedor tributario “no comporta que los restantes acreedores, y menos los trabajadores, tengan que someterse a la ficción de unas cuentas cuya certeza y realidad ha quedado desvirtuada”.

Buena lectura de la sentencia.