lunes, 28 de septiembre de 2015

Aplicación dela Carta Social Europea: sí para el JS nº 12 de Barcelona (revalorización de pensiones), no para el TSJ de Cataluña (período de prueba de un año, con ocho votos discrepantes). Notas sobre las sentencias de 4 de septiembre y 22 de junio de 2015 (y II).



6. Es objeto ahora de comentario la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de 22 de junio, integrado por veinticinco miembros (la sentencia no da cuenta de la posible ausencia de algún magistrado o magistrada), que cuenta con el voto particular discrepante firmado por el magistrado Carlos Hugo preciado y al que se adhirieron siete magistrados y magistradas; o lo que es lo mismo, en términos deportivos el resultado fue de 17 a 8 a favor de la no aplicación de la CSE en el litigio conocido como consecuencia, recuerdo, del recurso de suplicación interpuesto contra una sentencia dictada por un JS que desestimó la demanda por despido improcedente, tratándose de un contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores con duración de un año del período de prueba y que se extingue por el empleador cuando faltan cincuenta y dos días para que se cumpliera ese período de un año. Mis anotaciones versan sólo sobre la sentencia del TSJ, ya que no he tenido oportunidad de leer la sentencia de instancia dictada por el JS núm. 2 de Sabadell.

Recuerdo previamente, aunque a ello se referirá también, lógicamente, la sentencia, que el TC ya se ha pronunciado, y a favor, sobre la constitucionalidad del art. 4.3 de la Ley 3/2012 de 6 de julio, en sus sentencias 119/2014 de 16 de julio, 8/2015 de 22 de enero y la más reciente núm. 140/2015 de 22 de junio, objeto de comentarios anteriores en este blog y en especial de la tercera, no por su argumentación reiterativa de las dos anteriores sino porque el Ministerio Fiscal estuvo sustancialmente de acuerdo con la cuestión de inconstitucionalidad formulada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco. En efecto, como ya expuse en su día, “en su escrito de 9 de abril de 2014 el Fiscal General del Estado interesó la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad y manifestó que compartía la tesis del TSJ vasco de vulneración del principio de igualdad por el art. 4.3 de la Ley 3/2012. No existe, a su juicio, ninguna justificación del trato desigual en el período de prueba y no se alcanza a ver de qué forma esta ampliación del citado período contribuye al fomento de la contratación indefinida y a la creación de empleo. Para el Ministerio Fiscal, la falta de justificación de la medida convierte en arbitraria la decisión del legislador, “porque coloca a dos hipotéticos trabajadores sometidos a situaciones idénticas, pero cuya relación se rija por el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores o por la ley discutida, en clara situación desigual, siendo los derechos nacidos para este segundo mucho más volátiles durante todo un año…”, y de ahí que, ya sea como derecho autónomo o como parte del derecho a la igualdad, el texto sometido a debate vulnera el principio constitucional (art. 9.3) de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

7. El recurso de suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, con petición de revisión de hechos probados y alegación de infracción por la sentencia de instancia de la normativa y jurisprudencia aplicable. La desestimación de la petición revisoria se produce (vid fundamento de derecho segundo) porque se solicita según la Sala la incorporación de valoraciones jurídicas “que son impropias de figurar en el relato fáctico” y porque no queda probado un dato aportado para dicha solicitud.

La argumentación sustantiva de fondo versa sobre la vulneración por la normativa aplicada del ordenamiento interno español (art. 4.3 de la Ley 3/2012) del art. 4.4 de la CSE, así como también sobre la existencia de un abuso de derecho por parte empresarial vulnerador del art. 7.2 del Código Civil, por haberse producido la extinción poco antes (52 días) de la finalización del período de prueba legalmente establecido.

¿Cuáles son los argumentos de la sentencia para desestimar la infracción normativa alegada? En apretada síntesis, y remitiendo a los lectores y lectoras del blog a la lectura íntegra de la sentencia cuando sea publicada en el CENDOJ o en las redes sociales, son los siguientes:

A) En primer lugar, la Sala recuerda que el TC ha rechazado dos recursos de inconstitucionalidad (más exactamente son tres, si bien la fecha de la tercera sentencia es la misma que la de aquella dictada por el TSJ por lo que no pudo tenerla en consideración) sobre la cuestión litigiosa, y efectúa un breve resumen de la argumentación del alto tribunal. A partir de aquí, la Sala pone de manifiesto que en la sentencia 8/2015  no hay, ni en ella ni en los votos particulares, referencia alguna a la normativa internacional cuestionada, aunque inmediatamente recuerda que sí había alegaciones al respecto en el voto particular a la sentencia 116/2014. Por el contrario, sí hay referencias a un informe emitido por el Consejo de Administración de la OIT sobre una reclamación formulada por los sindicatos CC OO y UGT con respecto a la vulneración del Convenio núm. 158 sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. A partir de estos datos la Sala es del parecer que “…la nula referencia a la Carta Social Europea en los fundamentos de derecho de las sentencias del Tribunal Constitucional evidencian que el Tribunal Constitucional no se siente concernido por ella, y ello, habiendo debido de tener presente en la deliberación de las sentencias antes citadas la reiterada doctrina del propio Tribunal expuesta, entre otras, en la sentencia nº 145/2012 (RTC 2012/145) con relación a la supremacía del derecho comunitario…”.

 En efecto, no está de más recordar que en el voto particular emitido en la sentencia 119/2014 se argumenta con amplitud sobre la vulneración del CSE en estos términos:

“….además de la doctrina constitucional, es obligado traer a colación y examinar los condicionamientos internacionales y comunitarios, también aludidos por la STC 192/2003 al mencionar los “compromisos internacionales”, a los que igualmente se halla vinculado el legislador en la medida en que, una vez cumplidos los requisitos constitucionalmente establecidos, se convierten en normas vinculantes para el legislador, como acontece con las normas comunitarias (art. 93 CE), o pasan a formar parte del ordenamiento interno, como sucede con los tratados internacionales (art. 96.1 CE). En materia de derechos y libertades fundamentales, el art. 10.2 CE exige, además, la interpretación de los reconocidos en nuestro texto constitucional conforme, se dice expresamente, “a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias”.

Los más relevantes compromisos internacionales y comunitarios que obligan a una configuración legal del despido formal y casual, y a interpretar las normas de la forma más favorable a dicha configuración en la medida en que pertenece al contenido del derecho al trabajo ex art. 35.1 CE, son:

….b) En el ámbito internacional europeo, la Carta Social Europea (CSE) de 1961, en su versión revisada de 1996, consagra expresamente “el derecho a la protección en caso de despido” (art. 24), derecho éste en el que se incluye el “no ser despedido sin causa justa relacionada con su capacidad o su conducta, o basado en la necesidad operativa de la empresa establecimiento o servicio”, así como el derecho de los trabajadores despedidos sin causa justa a una “indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”. A fin de asegurar la efectiva puesta en funcionamiento de este conjunto de derechos, las partes se comprometen a garantizar que todo trabajador que haya sido objeto de un despido sin “causa justa pueda recurrir esta medida ante un órgano imparcial”. Al margen de todo ello, el art. 4.4 de este mismo texto compromete a las partes firmantes a reconocer el derecho “de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo”.

En relación con este conjunto de declaraciones, resulta pertinente recordar que el Gobierno griego, aplicando lo acordado en el memorándum de su rescate financiero, introdujo un período de prueba de un año de duración en unos nuevos contratos de trabajo. Promovida por diferentes sindicatos griegos la oportuna queja contra esta medida normativa, el Comité Europeo de Derechos Sociales entendió por unanimidad que el período de prueba de un año se opone al art. 4.4 de la CSE, razonando del modo siguiente: “Si bien es legítimo establecer períodos de prueba …, el concepto no debería ser tan amplio y su duración tan prolongada (a fin de evitar) que las garantías relativas a la notificación y el pago de una indemnización por despido se convirtieran en ineficaces. (La legislación griega) no ha previsto que haya un período de notificación ni pago de indemnización alguna en el caso de que un contrato de trabajo, que es calificado como permanente por la ley, sea extinguido durante el período de prueba de un año establecido en la misma” [Resolution CM/ResChS (2013) 2]….”.

Por lo demás, y este es mi parecer, que el TC “no se sienta concernido” por la CSE, o más exactamente por su aplicación al caso enjuiciado, no es la cuestión objeto de debate jurídico, ya que aquello que se ventila en un caso como el ahora enjuiciado no es la tesis o postura del TC sino si el TSJ debe inaplicar la normativa interna por vulneración de la normativa internacional, de los Tratados y normas internacionales, al amparo del art. 96.1 de la CE y de la Ley 25/2014. Por ello, la referencia, correcta, a que el TJUE se declaró incompetente, en sentencia de 5 de febrero de 2015 en la que abordó la misma cuestión, para pronunciarse sobre normas de derecho internacional y su vinculación para los Estados miembros del UE, ya  que “están excluidas de la esfera del derecho de la Unión”, no aporta ninguna modificación a la tesis más arriba expuesta sobre aquello realmente importante y que es, en definitiva, sobre lo qué deben pronunciarse los juzgados y tribunales nacionales.  En mi comentario de la citada sentencia delTJUE (asunto C-117/14) me pronuncié en estos términos: “Para concluir, ya he indicado con anterioridad  que el TJUE no acoge la tesis del JS respecto a la vulneración del Convenio núm. 158 de la OIT y de la Carta Social Europea en aplicación del art. 267 del TFUE, y recordando que dispone de un amplio apoyo jurisprudencial, por no ser competente para pronunciarse “para pronunciarse en materia de interpretación de normas de Derecho internacional que vinculan a los Estados miembros pero que están excluidas de la esfera del Derecho de la Unión”. Sin cuestionar esta tesis, si apunto que del art. 151 pudiera inferirse una posibilidad de intervención del TJUE en punto a valorar la adecuación de la normativa como la Carta Social Europea si se repara en la finalidad de dicho artículo, “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”, y la mención expresa que el precepto acoge a los “derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989”, que tanto la UE como los Estados miembros han de tener presentes en todas sus políticas laborales. Dejo esta hipótesis de trabajo apuntada para debate”.

Por último, y para apuntalar su tesis y demostrar que el TSJ no está “solo ante el peligro”, la Sala recuerda que ya se ha pronunciado en dos sentencias anteriores en los mismos términos que ahora se manifestará, y que la misma tesis ha sido acogida en sentencias de los TSJ de Canarias (31.7.2014)  y Castilla y León (22.4.2015).  

B) La Sala entra inmediatamente a resolver sobre la validez del art. 4.3 de la Ley 3/2012, ya que esta es cuestionada por la parte recurrente alegando infracción del art. 4.4 de la CSE (“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes Contratantes se comprometen: 4. A reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo” ). Repasa en primer término su origen y sus posteriores modificaciones, y presta especial atención a la regulación del control de su cumplimiento por parte de los Estados miembros, atribuido como ya he explicado con anterioridad al CEDS, explicando con detalle las Conclusiones XX-3 emitidas en enero de 2015 sobre el  informe presentado por España, en el que concluyó que “la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea” y solicitaba al Estado Español que en el próximo informe indicara “ el plazo de preaviso o/y la indemnización aplicable a la extinción del contrato durante el período de prueba establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores..”.

Aquí es cuando la Sala ya se pronuncia sobre el litigio que debe resolver  y manifiesta con claridad (aunque me parece que esta claridad se va atenuando o matizando poco a poco en las argumentaciones posteriores) que “entiende que no resulta de aplicación al caso el art. 4.4 de la CSE, y por lo tanto, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 no contraviene dicho precepto”. Entiende la Sala, siempre repito en apretada síntesis por mi parte, que hay “dificultad de aplicar directamente la CSE (que) resulta de la propia técnica jurídica utilizada en términos generales, pues de su redacción, en lo que a la Parte II de la misma se refiere (la Parte I de la CSE es claramente programática) y en la que se enmarca el tan citado artículo 4.4… se desprenden claramente compromisos y obligaciones internacionales que los Estados quieren (no deben) asumir y una vez asumidas se imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos dichos compromisos, es decir, la CSE no establece reglas de derecho que daban aplicarse a los particulares, sino que sólo obliga a los Estados a legislar en un determinado sentido”, y que según el Anexo a la propia CSE (Parte III) “… que la Carta contiene obligaciones jurídicas de carácter internacional cuya aplicación está sometida únicamente a la supervisión establecida en la Parte IV”, por lo que al parecer de la Sala “es decir, las disposiciones de la Carta, en principio, no constituyen sino obligaciones internacionales, las cuales, dado su formulación genérica, requieren la adopción de medidas nacionales para la aplicación de la Carta en el derecho interno a fin de ser invocadas por los particulares [imposibilidad de self-executing]”. 

La inaplicación directa de la CSE lleva a la Sala a continuación a defender que menos puede ser solicitada la aplicación directa de las Conclusiones emitidas en las Decisiones del CEDS, recordando a continuación nuevamente las conclusiones XX-3 (2014) y afirmar que “el Comité no emite pronunciamiento alguno sobre la duración de un año del período de prueba establecido en el contrato de apoyo de emprendedores por la Ley 3/2012, ni el carácter inamovible del mismo, ni el hecho de constituir una incorporación encubierta de una modalidad de contratación temporal a-causal carente de indemnización [el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no vulnera el artículo 15 del ET pues constituye una excepción al régimen de contratos establecidos en éste último precepto]. Es decir, para el Comité, España incumpliría la CSE por su regulación del período de prueba [del contrato de emprendedores] en tanto en cuanto en este período no está establecido legalmente el derecho al preaviso, pues en efecto, lo que las Partes contratantes de la CSE se comprometen según se dispone en su artículo 4.4 es “a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del contrato de trabajo”.

Las matizaciones o atenuaciones a la claridad con las que rechazaba inicialmente la Sala la aplicación directa de la CSE y de las Decisiones (jurisprudencia) del CEDS se encuentran a mi parecer en el fundamento de derecho quinto, en el que argumenta que si se considerara aplicable la norma internacional por haber sido vulnerada por la norma del ordenamiento jurídico interno, la  respuesta jurídica no debería ser la de declarar la improcedencia del despido por la nulidad del art. 4.3 de la Ley 3/2012 sino la de abonar la indemnización correspondiente al período de preaviso que hubiera debido tener según el CEDS y que no tiene en el contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores, pero no va a ir por esta senda la Sala ya que “ni esta ha sido la pretensión de la recurrente ni el Tribunal puede establecer una indemnización tasada que no ha sido regulada por la ley”.

Más prudente aun si cabe, sabiendo que se encuentra en un debate jurídico de indudable importancia por versar sobre la aplicación directa de la normativa internacional y dejar sin efecto la aplicación de la normativa interna por contravenir aquella, me parece la tesis, o más exactamente manifestaciones, vertidas por el TSJ en el último párrafo del citado fundamento de derecho quinto. La Sala recuerda que en anteriores sentencias ha manifestado que el período de un año de período de prueba puede ser excesivo si se pretende valorar las aptitudes y conocimientos del trabajador para desempeñar las funciones y tareas asignadas a su puesto de trabajo, y que aun cuando no es del parecer, como antes ha explicitado, que las conclusiones del CEDS sean vinculantes para los tribunales judiciales nacionales, sí es de la opinión que “no es menos que podemos admitir que las mismas pueden servir de fundamento o inspirar las decisiones que pueda adoptar un órgano judicial con relación a los preceptos de aquélla fijando el sentido pretendido en su ambigua redacción (así ha sucedido en el supuesto de resoluciones dictadas por el TJUE)”.

En este viaje “de ida y vuelta” entre negación, matización, afirmación sobre aquello que puede ser, referido al valor jurídico de las conclusiones del CEDS en sus Decisiones, la Sala cierra el círculo volviendo a su tesis inicial de inaplicación directa de la CSE y por ello también de las conclusiones del CEDS, y se basa en el “principio de seguridad jurídica”, seguridad que sustenta en que la cláusula de duración de  un año ha sido validada por el TC “por lo que no podemos declarar la nulidad de dicha cláusula cuando el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se ha firmado cumpliendo la legislación vigente sin que dicho contrato haya sido denunciado por fraude de ley en el caso que ahora examinamos”.

Vuelvo a insistir a riesgo de ser reiterativo, en que la cuestión a debate no debería ser, no debe ser, cuál ha sido la respuesta del TC en los recursos y cuestión de inconstitucionalidad presentados, sino si el tribunal español está obligado por imperativo del art. 96 de la CE y de la normativa internacional e interna sobre tratados y normas internacionales a inaplicar la normativa interna cuando contradiga una norma internacional. Lógicamente sobre este punto incidirá el voto particular discrepante al que me referiré a continuación. Pero antes, no está de más recordar, siguiendo a la profesora Carmen Salcedo, que se remite a su vez al profesor Luís Jimena Quesada, que el debate también se centra, y mucho, en la calificación de aquello que debe entenderse por jurisprudencia, reuniendo las decisiones adoptadas por el CEDS esta consideración. Para dichos autores, “A estas alturas, el debate en cuanto a esta caracterización debería estar superado, y limitar ese concepto exclusivamente a la que emana de órganos y resoluciones que tienen la denominación de «tribunal» y de «sentencias» supone desconocer la realidad de lo que es ese término, ya que, como acertadamente ha señalado la doctrina, el término juris dictio se concibe como «decir el Derecho», es decir «…la interpretación última o final realizada por los órganos que están habilitados para ejercer esa función…», siendo la denominación como Tribunal un aspecto relevante a efectos de «…ponderar la ejecución (…) pero carente de relevancia si se pone el punto de mira propiamente en la jurisprudencia elaborada…» por instancias que no la tienen”.

8.  Al igual que con el texto de la sentencia, resumo en apretada síntesis los contenidos más relevantes a mi parecer del voto particular, a la espera de su lectura íntegra por todas las personas interesadas una vez que se publique la sentencia. Lógicamente algunos argumentos son muy semejantes a los expuestos en la sentencia del JS núm. 12 de Barcelona de 4 de septiembre, que he analizado con anterioridad.

En primer lugar, se centra con prontitud la cuestión litigiosa, esto es “si el art. 4.3 de la Ley 3/2012 de 6 de julio puede o no ser inaplicado por los jueces españoles al contravenir  el art. 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961”, y se resume a continuación la tesis mayoritaria de los miembros de la Sala que ha sido recogida en la sentencia, para inmediatamente pasar a exponer las razones, los argumentos, que están en la base del desacuerdo.

Así, al examinar el régimen jurídico del contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores se pone correctamente de manifiesto que la ley española “no prevé ningún plazo de preaviso en caso de terminación por desistimiento unilateral del empresario”. A continuación se entra en el estudio de la CSE y de su valor jurídico, trayendo a colación la Ley 25/2014 y la normativa constitucional antes referenciada, enfatizando el valor jurídico de la CSE “propio de un Tratado internacional” conforme al art. 2.1 de la Ley 25/2014. En apoyo de su tesis sobre el superior valor jurídico de la normativa internacional, en este caso de la CSE, sobre las normas del  ordenamiento jurídico interno salvo la de rango constitucional, ex art. 31 de la Ley 25/2014, el voto particular discrepante acude a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a un dictamen de la Corte Internacional de Justicia y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de  2000.

Sobre el carácter self-executing o no de la CSE, y más concretamente de su art. 4.4, tras un amplio análisis de su contenido y de valorar las aportaciones doctrinales y de los juzgados y tribunales, concluye que la CSE tiene ese carácter en el apartado objeto del litigio, con apoyo además en el art. 96 de la CE y los arts. 29 y 31 de la Ley 25/204,  en cuanto que “ La CSE distingue con nitidez una Parte I, como de contenido programático  de la Parte II, como de contenido jurídico vinculante, y el art.4.4 se halla en la parte II. - La vinculación de cada Estado a la CSE, en función de los derechos seleccionados,  consiste en el deber del Estado de  a) Respetar los derechos: no impedir el goce o disfrute de los mismos b) Proteger los derechos: impedir que el estado  o terceros obstaculicen    el goce y ejercicio de los derechos seleccionados c) Cumplirlos o satisfacerlos: facilitar que las personas puedan acceder al goce y ejercicio de los derechos”. Tras ese razonamiento se procede al examen del precepto debatido, que es al parecer de los firmantes del voto particular suficientemente claro para que el juez nacional “impida que la ley obstaculice el ejercicio del derecho al preaviso razonable”.

Dado que la norma lleva a que legislador fije un plazo de preaviso, y en segundo término a que este sea razonable, la conclusión parece obvia: la norma española sujeta al control de convencionalidad “no cumple el primer imperativo, por lo que todo juicio de razonabilidad relativo al segundo es superfluo, dado que no se fija plazo de preaviso alguno”, enfatizándose que “la existencia de un plazo de preaviso no es un contenido programático o que vincule sólo al Estado, sino que es una norma directamente invocable por el trabajador/a en el marco de sus relaciones jurídicas y cuyo incumplimiento por el Estado con una norma contraria, que no fija dicho plazo, no puede ser obviada por los Tribunales españoles, que se hallan vinculados solamente a la CE y al imperio de la ley,  en este caso al art.96 CE y al  art.31 de la LTI que imponen inaplicar la norma interna contraria al Tratado”.

El voto particular presta atención, al igual que lo hace la sentencia, al informe del CEDS tantas veces referenciado y a su valor jurídico, discrepando radicalmente de la tesis mayoritaria de la Sala y defendiendo su valor de jurisprudencia que debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales nacionales. No se encuentra sólo, ni mucho menos, el voto particular en defensa de dicha tesis, ya que ha sido la defendida (y lógicamente se encuentran referencias en dicho voto) por dos sentencias del TSJ (C-A) de la Comunidad Valenciana) y el propio TS (también la sala C-A), y de ahí se concluye que “la naturaleza jurisprudencial de las conclusiones del CEDS se asume con total naturalidad por la doctrina contenciosa”. No se olvida, ni mucho menos, el voto particular de citar sentencias del TC en las que se manifiesta expresamente que es posible que un órgano jurisdiccional nacional “…resuelva de forma contraria a lo regulado en una norma de rango legal interna, cuando su contenido es contrario a lo que regula una Tratado internacional o a la interpretación que realiza el órgano que lo supervisa….”.

El voto particular, muy riguroso como vengo exponiendo tanto en las formas como en el fondo, se detiene a continuación en las sentencias dictadas por el TC que se han pronunciado sobre el art. 4.3 de la ley 3/2012 (con excepción, por razón de la fecha de su publicación, de la más reciente 146/2015 de 22 de junio), poniendo de manifiesto aquello que ya he explicado, y defendido, con anterioridad, es decir que dichas sentencias no afectan al litigio ahora objeto de atención, que no es nada más ni nada menos si una norma nacional es contraria a una internacional (no que no tenga tacha de inconstitucionalidad) y por consiguiente el juez o tribunal nacional debe proceder a su inaplicación, trayendo en apoyo de su tesis la doctrina del TC contenida en la sentencia 180/1993 de 31 de mayo, en la que se expone que “" Como ya quedó establecido de manera general en relación con los tratados internacionales, la supuesta contradicción entre éstos y las leyes y otras disposiciones normativas posteriores -por lo que aquí interesa también las anteriores- no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto, deba ser resuelta por el Tribunal Constitucional , sino que, como puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, debe ser resuelto por los órganos judiciales en los litigios de que conozcan [STC 49/1988 ( RTC 1988\49)]". 

Pues bien, el voto repasa con exhaustiva la doctrina del TC sobre el art. 4.3 de la Ley 3/2012 contenida en la STC 119/2014 y 8/2015, para concluir, con pleno acierto a mi parecer, que en ningún caso el TC se pronuncia sobre el derecho de todo trabajador a disponer de un plazo razonable de preaviso en caso de extinción de la relación contractual, que tampoco se manifiesta con respecto a la adecuación de la normativa interna a la internacional (CES), y en fin, que “ni tan siquiera, acude a la CSE como parámetro interpretativo, porque el propio TC considera que no es competente para efectuar un juicio de convencionalidad de las leyes, que corresponde en todo caso a la jurisdicción ordinaria”. Por último, el voto particular no se olvida de mencionar la sentencia del TJUE de 5 de febrero de 2015, a la que me he referido con anterioridad, que tampoco puede servir para argumentar a favor de la tesis mayoritaria de la Sala y plasmada en su sentencia, en cuanto que no se pronuncia, por falta de competencia con respecto a su normativa, sobre la relación entre la norma interna (art. 4.3 de la Ley 3/2012) y la norma internacional (CSE).

La conclusión definitiva del voto particular es pues la inaplicación de la normativa interna por vulnerar la internacional, y respecto a la cuestión más concreta, y ciertamente muy relevante, de las consecuencias jurídicas de la inaplicación de la norma interna cuestionada, las mismas consistirían a su parecer en “la inaplicación del período de prueba de un año, y por tanto, en la sujeción al régimen común del art.14 ET y las normas Convencionales, en su caso, aplicables; si bien también podría valorarse, a efectos dialécticos (al no haber resultado postulado en el recurso),  que comportara la indemnización correspondiente a al preaviso razonable, en la línea que, de forma reiterada, viene siendo reconocida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en supuestos de incumplimiento del plazo de preaviso legalmente previsto…”.

Buena lectura de las dos sentencias.