Discusión sobre la existencia de uno o dos expedientes de regulación de empleo y sus consecuencias jurídicas. Estudio de la polémica sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2013 (¿o son dos sentencias en una?) (II)

c) Delimitado así el litigio por el TS, con las importantes precisiones o reconstrucciones de los hechos probados de la sentencia de instancia y del contenido del recurso de casación, la Sala se adentra en el examen del contenido del recurso en el que se alega infracción en algunos de los hechos probados, con propuesta alternativa de redacción. La Sala no acepta la petición del recurrente por considerar que las pruebas alegadas no tienen la  entidad suficiente para desvirtuar lo expuesto en los hechos de instancia o no son medios probatorios hábiles a los efectos requeridos por el art. 207 d) de la LRJS, y dejo constancia aquí de la tesis de la sentencia de que “que un simple recorte o suelto de prensa no es documento hábil para fundar la declaración de un error de hecho en casación”.

d) Es a partir del fundamento jurídico sexto cuando la sentencia aborda los argumentos jurídicos sustantivos del recurso, o por decirlo con sus propias palabras, “es este el momento de abordar y resolver las numerosas cuestiones jurídicas implicadas en los mismos”, y ciertamente se procede a su estudio, análisis y resolución con un planteamiento muy didáctico y formulando el “orden lógico” que la Sala considera más apropiado, si bien se vuelve a insistir sobre argumentos que ya se han utilizado con anterioridad, pues no de otra forma debe entenderse las dudas jurídicas que pueda haber sobre “1º) la valoración de la conducta de la empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo desde el punto de vista del respeto al derecho de huelga de los trabajadores; 2º) en el supuesto de apreciarse vulneración del mismo, la valoración del contenido y el alcance de la nulidad (total o parcial) de dicha actuación empresarial”. Obsérvese, subrayo, que hay referencia al “despido colectivo”, es decir a un único ERE en el que deberán resolverse todas las cuestiones que se hayan suscitado durante el mismo, incluidas en su caso “la ampliación del número de trabajadores afectados por el mismo”, si bien inmediatamente a continuación la Sala ya se plantea si puede apreciarse la validez total de la decisión empresarial o bien sólo una validez parcial (o para ser jurídicamente correctos, nulidad parcial) y por ello que habrá trabajadores despedidos que lo habrán sido conforme a derecho y otros que, en el mismo ERE, deberán ser readmitidos por haberse producido vulneración de derechos fundamentales por la parte demandada. No se olvida la Sala, y deja ya abonado el terreno, de manifestar que va a entrar, desde un plano de “legalidad sustantiva” a resolver sobre las cuestiones alegadas en el recurso, si bien ya he dicho con anterioridad que estas alegaciones son las que cree la Sala, y no creo que lo diga el recurso, el núcleo central del mismo.

e) En el fundamento jurídico séptimo se aborda la cuestión de la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga. La Sala desestima el recurso y acepta la argumentación de instancia por entender que se produce la vulneración del segundo cuando la empresa amplía el número de trabajadores afectados por el ERE a la “totalidad de los empleados” (no exactamente, matizo, ya que se trata de dos centros de trabajo, y la empresa dispone de otros) inmediatamente después del comienzo de la huelga. Dicho sea incidentalmente, hay una manifestación interesante de la Sala respecto al valor y significado del período de consultas regulado en el art. 51.2 de la LET, y partiendo de la dicción literal del texto sobre “las posibilidades de evitar y reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias” concluye que no cabe en dicho período una actuación empresarial tendente “a la elevación del número de trabajadores despedidos”. Pero.., la sentencia sigue trabajando con hechos presuntamente probados en instancia y que serán contundentemente rebatidos en los dos votos particulares de la sentencia, cuales son que hubo “un primer período de consultas” (ergo, hubo un segundo, aunque haya habido una única sentencia), y que la nulidad de la decisión empresarial debe predicarse de la conducta empresarial “de elevación del número de trabajadores afectados por el despido colectivo” (esto es, añado yo ahora, no de todos los trabajadores despedidos, con lo que se deja la puerta abierta a resolver de diferente manera si la actuación empresarial ha sido conforme a derecho para unos y no para otros trabajadores según la causa y el momento de la decisión).

f) Las “sorpresas jurídicas” que me ha producido la lectura de la sentencia se acrecientan en el fundamento jurídico octavo cuando la Sala, unas vez sentadas “las premisas anteriores”, expone que ahora debe dar entrada “un tema no razonado en los fundamentos de la sentencia de instancia pero sí decidido en la misma” (¿decisión sin fundamentación? ¿Hay algún argumento en el recurso que permita llevar a la Sala a dicha conclusión? ¿Cuál es la fundamentación de la decisión de la Sala para entrar de esta forma en el análisis de los hechos probados y del razonamiento jurídico de la sentencia de instancia?), en concreto el alcance de la nulidad de la decisión del despido colectivo, si ha de ser total o parcial, aunque inmediatamente reconoce que el TSJ ha declarado la nulidad total, eso sí siempre según el TS “con inclusión de los 91 despidos anunciado en el inicial período de consultas con el que comenzó el procedimiento (insisto: ¿hay uno o dos períodos de consultas?¿si hay dos, no debería haber dos ERES? ¿Si hay dos ERES, no debería impugnarse cada uno por separado y dictarse, con posterioridad dos sentencias?).

Dado que el razonamiento de la Sala es, dígase o no de manera expresa, que ha habido dos períodos de consultas diferenciados, y que en cada uno de ellos las causas de los despidos eran diferentes, siendo así que solo los despedidos incluidos en el segundo lo fueron por razón de su participación en la huelga, la Sala concluye que la nulidad por vulneración de derechos fundamentales sólo puede predicarse de los segundos despidos pero no de los primeros, cuya licitud o ilicitud se remitirá según la Sala “a lo que resultare del examen de las restantes cuestiones de legalidad suscitadas”. Con machacona insistencia en que ha habido dos momentos jurídicos diferenciados en este conflicto, dos períodos de consultas claramente definidos (yo también soy “machacón”: sólo hay un ERE y sólo hay una sentencia) la Sala concluye que “Esta iniciativa de despido colectivo parcial para la amortización de 91 puestos de trabajo, propuesta y negociada en el período de consultas iniciado el 20 de abril que antecedió inmediatamente a los hechos originarios del litigio, habrá de ser declarada lícita o ilícita de acuerdo con los demás preceptos legales aplicables, pero no ha sido lesiva del derecho fundamental de huelga”. Me pregunto si existe la categoría jurídica de “despido colectivo parcial”, pero hasta donde mi conocimiento alcanza no la encuentro en la normativa de aplicación a litigios como el enjuiciado.

La Sala convierte la decisión de nulidad de todos los despidos de la sentencia de instancia en otra que debe resolverse con arreglo a criterios de aplicación de normas constitucionales so legales según cuál haya sido la causa de la extinción, asumiendo por consiguiente que en un único ERE (aunque no parece que la Sala lo tenga tan claro como yo) habrá despidos por unos motivos y otros lo serán por distintos. El argumento de la Sala es claro y manifiesto: si la decisión empresarial se adoptó por causas económicas, aunque después una huelga le hiciera ampliar su decisión al resto de trabajadores de la plantilla, la primera no queda invalidada por la segunda, ya que en la primera hay que aplicar “criterios legales” y en la segunda “criterios constitucionales”. Sólo le pongo un “pequeño” pero a la tesis de la Sala: no hay a mi parecer dos decisiones, sino sólo una que afecta a todos los trabajadores en el marco de un único ERE cuya impugnación se suscito, y resolvió, por el TSJ. Para conocer mejor la tesis de la Sala reproduzco el último párrafo del fundamento de derecho octavo: “En conclusión, no cabe pensar que quien ya había anunciado el despido colectivo de un número determinado de trabajadores por razones de orden económico altere luego esa causa para despedir con motivo de reprimir una huelga posterior. En la formación de la voluntad del empleador el motivo de retorsión sólo puede dirigirse a los nuevos despidos que se añaden a los que ya tenía el propósito de realizar a causa de la situación económica de la empresa”.      

Una vez separados los despidos, y sus posibles efectos jurídicos, según el momento y la causa, según el TS y no el TSJ, de la decisión empresarial, la Sala se adentra en el examen de la posible vulneración de derecho de libertad sindical, tan claramente acreditada para la sentencia de instancia, llevando el asunto al terreno jurídico procesal, esto es analizando las que a su entender deben ser las vías procesales “por las que han de discurrir las impugnaciones de los despidos colectivos de los representantes de los trabajadores (o, subsidiariamente, el empresario) y de los propios trabajadores despedidos”. La diferencia que efectúa entre las impugnaciones colectivas y las individuales, ciertamente recogida en el art. 124 de la LRJS, va a tener sin duda importancia en su resolución, si bien aquello que me interesa destacar ahora, del fundamento jurídico noveno, es la afirmación de que son distintas las decisiones colectivas y las individuales (completamente de acuerdo) y su reconocimiento de que se ha adoptado dos decisiones colectivas, “el 18 de junio de 2012 o el 20 de abril anterior”, y me pregunto si es correcta esta afirmación dado que la sentencia de instancia sólo resolvió sobre un ERE, el único que se sometió a su consideración, y que el recurso de casación que debe resolver el TS se interpuso contra una sentencia que resolvió un único ERE y no dos, por lo que difícilmente, por no decir imposible desde el plano jurídico hay dos decisiones adoptadas por la empresa.

La sentencia concluye, con una clara devaluación del derecho fundamental de libertad sindical en los términos valorados y utilizados por la sentencia de instancia que se pronunció sobre una vulneración de ese derecho no sólo para unos trabajadores individualmente considerados sino también, y más importante, como vulneración global de este derecho y que conlleva la declaración de nulidad global de esa decisión empresarial, que la decisión de instancia no fue conforme a derecho ya que las presuntas vulneraciones del derecho de libertad sindical de cada trabajador debieron sustanciarse por la vía del proceso individual de despido. En un ejercicio intelectual que no alcanzo a ver en cuanto a su fundamentación, la Sala diferencia entre aquella impugnación colectiva que pueden efectuar los representantes de los trabajadores en defensa de la legalidad aplicable a todos sus representados y las que pueden efectuar los trabajadores individualmente considerados, cuando es bien cierto que la primera se planteó con toda claridad por la demanda y se resolvió por la sentencia de instancia en términos que no parecen dejar lugar a dudas sobre la vulneración por parte empresarial del derecho de libertad sindical, aunque sólo fuere, por seguir el razonamiento de la sentencia, para todos los trabajadores despedidos por su participación en la huelga y no lo fuere para los anteriores.  

g) Si el recurso de casación se interpuso para intentar demostrar que la actuación de la empresa había sido conforme a derecho y no había vulnerado en ningún momento los derechos constitucionales alegados, sería lógico pensar que aquí podía acabar la fundamentación jurídica de la sentencia y dictar su fallo, con independencia del acuerdo que pueda haber sobre el mismo, y en mi caso sería, y es, muy crítico tal como estoy tratando de argumentar desde el inicio de mi exposición. Pero, si el recurso ha sido “precisado” o “reconstruido” para destacar la importancia de las cuestiones de legalidad sustantiva planteadas en el mismo, no debe extrañar que la Sala entre en el examen de dichas cuestiones con el apoyo del art. 215 c) de la LRJS (“De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 207, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes”).

La cuestión previa a determinar, pero ya digo que la Sala parece tenerlo muy claro (no así el voto particular de cinco magistrados y magistradas) es qué debe significar “dentro de los términos en que está planteado el debate”, y para la sentencia de instancia los términos eran de índole constitucional mientras que para el TS hay que entrar también en las cuestiones de legalidad. Esta tesis es la que va a permitir que el TS se pronuncie por primera vez (no lo había hecho en la dos sentencias anteriores dictadas de 20 de marzo y 27 de mayo de 2013) sobre el valor jurídico del preámbulo del RDL 3/2012 (y no de la Ley 3/2012 como se cita por equivocación), y de cómo debe entenderse el significado de aquello que son, jurídicamente hablando y después de la reforma laboral, las “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. En su argumentación, la Sala sigue insistiendo en una “decisión inicial” de 91 despidos diferenciada de la decisión de despido de los restantes trabajadores, y aborda las “cuestiones de legalidad propuestas por las partes litigantes en el siguiente orden: a) la concurrencia o no de las causas legales del despido colectivo; b) las supuestas o reales infracciones del procedimiento denunciadas; y c) la existencia o no de vicios de fraude o abuso de derecho en la decisión extintiva acordada por Celsa Atlántic S.L. el 18 de junio de 2012”. En definitiva, es la reconstrucción del recurso y de los hechos probados de la sentencia de instancia la que va a  permitir a la Sala entrar en las “cuestiones de legalidad”.

Sobre las causas de despido colectivo, la Sala hace una muy escueta mención a la evolución de sus conceptos y contenidos hasta llegar a la redacción vigente del art. 51.1  de la LET, relativo a la definición de causas económicas, para concluir que la situación económica de la empresa, según su interpretación de los hechos probados, justificaba sobradamente la presentación del ERE. Es probablemente este bloque de la sentencia en el que se quiere dejar sentada doctrina interpretativa de la reforma laboral, por cierto sin ninguna referencia a la Constitución, ni tampoco a la normativa internacional (convenio nº 158 de la OIT) ni europea (Directiva de 20de julio de 1998 sobre despidoscolectivos, y numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la misma), en términos que no dejan lugar a dudas sobre el aval que otorga a la tesis contenidas en el preámbulo citado. Dicho aval se manifiesta en un extenso párrafo del fundamento jurídico décimo que es necesario reproducir, no sin explicar previamente que la noción de causa económica es valorada de forma muy flexible  al exponer que tal como está redactado el art. 51.1, segundo párrafo, de la LET (parece que en este caso sí tiene el TS mucho apego a la interpretación literal de un precepto, a diferencia de la tesis utilizada en otras contenidos de la sentencia) “los supuestos típicos de situación económica negativa, mencionados en el mismo por vía de ejemplo, se enuncian en la ley separados por  la disyuntiva “o”, sin que se exija por tanto para apreciar las causas económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de disminución persistente de ingresos o ventas”. 

Es este el párrafo relevante al que acabo de hacer mención: “A lo anterior ha de añadirse que el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados”.

Mientras leía la sentencia, y en concreto esta parte de la misma, me acordé de dossentencias dictadas el TSJ de Canarias el 30 de agosto de este año (de aquellas sentencias que merecerían un comentario detallado en el blog si tuviera tiempo para ello.. y los días duraran 48 horas), en las que, con una fundamentación jurídica mucho más cuidada que la de la sentencia ahora comentada, efectúan una razonada crítica del “desmedido afán de la Exposición de motivos por enfatizar la voluntad legislativa de desterrar las interpretaciones judiciales que abiertamente critica, tildándolas de defensivas y basadas en criterios de valoración que iban más allá de la ponderación de la razonabilidad, adentrándose en el campo de la evaluación de la propia gestión empresarial”, para añadir que esa obsesión del legislador “ha comportado que, con una técnica legislativa manifiestamente deficiente, se dé un concepto absolutamente amplio, difuso e indefinido de las causas objetivas, que omite no solo la referencia al requisito finalista como elemento integrante de la justificación del despido, sino incluso la mención a la exigencia de prueba empresarial de las causas, de modo que, lo que se ha producido es el indeseado efecto perverso de incrementar la inseguridad jurídica, y crear más lagunas legales, lo que hace que con la legislación vigente el recurso a su integración a través de los criterios de la jurisprudencia y la doctrina judicial haya devenido mucho más necesario que con la normativa precedente”.

El TSJ canario es consciente, y así lo reconoce, que la reforma de 2012 “ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza”, pero que ello no lleva aparejado a su parecer, tesis que comparto como creo que queda claro en mi análisis de la sentencia del TS, que “se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar”.

Está por ver ahora si la tesis del TS, que también ya era recogida, hay que reconocerlo, está recogida en algunas sentencias de TSJ, incluso con mucho mayor dureza y contundencia (ejemplo muy reciente es el de la sentencia de 6 de noviembre del TSJ de Aragón: “la reforma operada (de 2012) elimina los elementos de causalidad y mínima proporcionalidad de las medidas, así como su juicio de razonabilidad que toda empresa debía justificar”) será utilizada por estos y por la AN o bien se mantendrá un cuidado análisis, en términos de proporcionalidad, de la causa o causas alegadas. Será ciertamente muy importante, de hecho ya lo está siendo, saber dónde se pone el acento en cada caso concreto enjuiciado, si sobre el cumplimiento de todos los requisitos formales y de fondo de la normativa de aplicación, con atención a los derechos de todas las partes implicadas, o bien a una interpretación normativa que sólo ponga el acento, o que lo haga de forma primordial, tal como apunta el TS, a justificar la idoneidad de la medida adoptada “en  términos de gestión empresarial”.