Discusión sobre la existencia de uno o dos expedientes de regulación de empleo y sus consecuencias jurídicas. Estudio de la polémica sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2013 (¿o son dos sentencias en una?) (III)

h) Una vez expuestas las tesis fundamentales del TS sobre los contenidos constitucionales y legales que a su parecer podían deducirse de la sentencia de instancia, no deja la Sala de añadir algunas consideración, de mucha menor importancia a su juicio porque en la demanda de instancia también se les dedicó “una atención menor” (no es extraño, ya que el debate se centró, y así lo resolvió la sentencia de instancia, sobre la vulneración de derechos fundamentales). La Sala, sin mayor argumentación, desestima las alegaciones (planteadas en instancia, recuerdo) sobre falta de información durante el período de consultas y existencia de mala fe negocial por parte de la empresa, partiendo de los hechos probados en instancia, ni considera razonable la queja sobre la falta de criterios de determinación de los trabajadores afectados en la medida que se trataba de una decisión extintiva que afectaba a la totalidad. Nuevamente es destacable su referencia a la existencia de “períodos de consulta” es decir en plural y por consiguiente que deberían referirse a dos ERES diferenciados, aun cuando sólo ha existido uno como estoy tratando de explicar y defender en mi análisis.

i) Llego ya al fallo de la sentencia, que “casa y anula la sentencia de instancia” y resuelve sobre “el fondo de las cuestiones planteadas”, algunos de cuyos contenidos me suscitan las mismas dudas, ahora acrecentadas por tratarse de una sentencia del TS, que me suscitó hace unos meses una sentencia del TSJ de Canarias, es decir, si puede haber despidos conforme a derecho para unos trabajadores y nulos para otros en el mismo ERE, y justamente esa es la tesis de la sentencia cuando afirma “1) que la conducta de la empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo ha incurrido en vulneración del derecho de huelga de los trabajadores; 2) que la nulidad consiguiente a la declaración anterior no afecta a los 91 despidos anunciados en el primer período de consultas..”. En sintonía con lo antes explicado, la Sala declara “5) que no son acogibles las alegaciones formalizadas en la demanda de fraude de ley y abuso de derecho en lo que afecta al despido colectivo parcial acordado por Celsa Atlántic S.A”, y  que “al concurrir en el caso las causas económicas alegadas por la empresa respecto de la decisión inicial de despido colectivo parcial, se declara conforme a derecho dicho acuerdo de despido de 91 trabajadores adoptado por la empresa demandada en su comunicación de 18 de junio de 2012”. Obsérvese los conceptos con los que opera la sentencia y la complejidad jurídica que plantean, tales  como nulidad parcial de un ERE, despido colectivo parcial, o decisión inicial de ese despido colectivo parcial, cuestiones en la que volveré a insistir al examinar los votos particulares, remitiendo a la lectura del fallo para completar mi exposición en aquellos contenidos a los que ya me he referido en mi exposición.

4. Toca ahora entrar en el estudio, análisis y examen de los votos particularesemitidos, en el bien entendido que mi análisis crítico de la sentencia llevará lógicamente a los lectores y lectoras a interpretar, y acertarán, que estoy sustancialmente de acuerdo con sus contenidos. Empecemos por el único punto común para los dos votos particulares, el de la existencia de uno o más ERES, ya que es esta la única cuestión abordada en el voto particular de la magistrada Lourdes Arastey, mientras que el voto emitido por el magistrado Fernando Salinas y al que se adhieren Luis Fernando de Castro, Jordi Agustí, Mª Luisa Segoviano y Rosa Mª Virolés se refiere al conjunto de la sentencia.

A) La magistrada Lourdes Arastey discrepa del criterio adoptado por la mayoría de la Sala (por error se dice que el recurso “debió ser estimado”, cuando queda bien claro del texto que es justamente lo contrario aquello que se defiende), ya que es del parecer que la lectura de los hechos probados de la sentencia que ella realiza no es la que efectúa la mayoría. Considera que no hay en modo alguno una “ampliación” del número de afectados por el despido, algo que implicaría reconocer que la empresa había adoptado ya una decisión y que posteriormente la modificó por el impacto de la huelga. La empresa adopta una única decisión que es la que va a ser objeto del litigio y resuelta en la sentencia de instancia, iniciándose el período de consultas el 9 de mayo como consecuencia de la tramitación de un nuevo ERE, ya que del anterior la empresa no consta que adoptara decisión alguna tras la finalización del período de consultas, o por decirlo con las propias palabras del voto particular “el procedimiento anterior no podía ser atacado porque no hubo decisión alguna, precisamente por la propia actitud de la empresa que desistió de aquel e inició un procedimiento nuevo”. 

Me parece también importante destacar la tesis de que la empresa no planteó en ningún momento la existencia de un despido anterior al que fue juzgado, y de ahí que el TSJ sólo podía resolver de un único despido colectivo, de un único ERE adoptado en decisión de 18 de junio de 2012 y que afecta a todos los trabajadores despedidos, no en dos sino en un ERE, por lo que el alcance de la declaración de nulidad “debe coincidir con lo pretendido y debatido en la litis”. Para la magistrada, la decisión de la mayoría se refiere, por el fallo de la sentencia, al mantenimiento de una decisión empresarial, la del hipotético despido de 91 trabajadores, “que nunca fue tomada” en cuanto que nunca se aprobó un ERE que les afectara única y exclusivamente a ese colectivo, y además, y creo que es lógica consecuencia de lo anteriormente defendido, se considera en el voto que “contiene pronunciamientos que escapan a los que señala el art. 124.11 LRJS sobre el contenido del fallo de la sentencia”.  La sentencia del TS debió desestimar el recurso de casación porque la sentencia de instancia declaró la vulneración del derecho de huelga en relación con todos los despidos efectuados, sin realizar ninguna distinción, que no podía hacer por inexistente, entre unos despidos producidos en un primer período de consultas y unos segundos que serían “ampliación” de los primeros y por causas distintas de los anteriores.

B) El voto particular del magistrado Fernando Salinas y al que se adhieren los cuatro magistrados y magistradas antes citados, es muy probablemente el texto de la ponencia que presentó dicho magistrado al resto de miembros del tribunal y que fue desestimado por la mayoría, sólo que ahora reconvertido en voto particular con el que se pretende rebatir la tesis de la mayoría. En los antecedentes, se parte, como no puede ser de otra forma, de los hechos probados en instancia, con el punto de partida del inicio de un período de consultas el 20 de abril de 2012 como consecuencia del ERE tramitado por la empresa, con celebración de varias reuniones y la decisión de la empresa el 8 de mayo, día en que se iniciaba una huelga indefinida de los trabajadores, de dar por finalizado el mismo sin acuerdo. Inmediatamente después, y siempre siguiendo los hechos probados de instancia, la empresa tramita un nuevo ERE el 9 de mayo, con propuesta de extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de dos centros de trabajo de la empresa (insisto: la empresa tiene más centros, no afectados ni por este ERE ni por el primero), un total de 358  personas, entre los que lógicamente están incluidos los 91 cuyos contratos se planteaba la extinción en el primer ERE. Finalmente, tras el período de consultas del segundo ERE concluido sin acuerdo, la empresa comunica la extinción de los contratos, habiendo basado su decisión en causas económicas (en efecto, a ellas hace también referencia el voto de la mayoría para justificar que queda suficientemente probada de los hechos recogidos en la sentencia de instancia), no habiéndose producido variación en la situación económica, financiera  y productiva de la empresa durante el período en que se plantean por la empresa un primero y un segundo ERE.

El voto particular sigue partiendo de los hechos probados para recordar que en el momento del acto del juicio (18 de septiembre de 2012) sólo se habían extinguido los contratos de 178 personas (bien es cierto que la empresa había planificado un calendario de extinciones hasta el 31 de diciembre) de los que 174  habían secundado la huelga, y de los mismos un total de 97, el 54,94 % habían afectado a militantes del sindicato ELA-STV, que fue quien impugnó el ERE ante los tribunales. La sentencia de instancia declaró la nulidad del ERE presentado por causas económicas, poniendo de manifiesto que la “situación complicada” a la que se refería la empresa no parecía afectar a los dos centros de trabajo que no se vieron afectados por el ERE, y de ahí que concluyera que  “Esta reflexión final no hace sino reforzar el convencimiento de que la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria-Gasteiz y Urbina, que suponen su cierre, constituye una vulneración de los dos derechos fundamentales referidos de huelga y libertad sindical y una directa respuesta a la decisión colectiva de secundar una huelga indefinida a partir del día 8 de mayo tras el fracaso de las negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar 91 puestos de trabajo en los centros de Araba”.

El extenso, muy trabajado y muy bien jurídicamente argumentado voto particular se estructura en doce “consideraciones jurídicas” en las que se rebaten prácticamente todos los argumentos utilizados por la mayoría de la Sala para llegar al fallo de la sentencia, siendo la última, pero no menos importante, que el Ministerio Fiscal se pronunció en el mismo sentido que ahora lo hará el voto, es decir era favorable “a la confirmación total de la sentencia de instancia”.

a) La primera consiste en argumentar que la sentencia se construye sobre un dato fáctico inexistente (a ello ya se refiere el otro voto particular) cual es “la ampliación del despido colectivo ya en curso”, tesis que se encarga de desmontar en su argumentación partiendo de la base de que aquello que ha hecho la mayoría ha sido reconstruir los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y no atenerse a la literalidad de los mismos. Para el voto particular, la “reinterpretación” de la sentencia de instancia se construye sobre un dato inexistente, de tal manera que “aunque hipotéticamente se entendiera que lo que se efectúa en la sentencia mayoritaria es la consecuencia de la interpretación de unos hechos, ni siquiera tal versión, entiendo, se puede deducir de las diversas actas del periodo de consultas (obrantes a folios 352 a 365), ni de la demanda (sin perjuicio de las presunciones ya dichas para forzar un acuerdo menos drástico), ni de lo debatido en el acto del juicio, ni de la sentencia de instancia, ni del recurso interpuesto por la parte empresarial ni de su impugnación por la parte actora, ni del informe del Ministerio Fiscal”, realizando un análisis exhaustivo de los hechos probados de la sentencia de instancia para fundamental su hipótesis. Por consiguiente, la decisión de la sentencia de considerar que se ha producido una “elevación del número de trabajadores afectados por el despido colectivo” parte de la presunta existencia de una decisión empresarial “nunca tomada”.

b) En segundo término, el voto particular  sigue el hilo conductor de la primera tesis para criticar la decisión de la mayoría de separar los 91 despidos de los restantes decididos por la empresa, o por decirlo con las propias palabras del voto, la sentencia mayoritaria “intenta independizar un acuerdo empresarial que tampoco llegó nunca a adoptarse tras finalizar el período de consultas en un anterior procedimiento de despido colectivo”. Más importante aún a mi entender, la mayoría acepta que existieron esos despidos pero “sin precisar si se trataba de unos despidos meramente anunciados o propuestos o bien ya efectivamente realizados o acordados”, siendo a mi parecer, y al del voto particular, inexistente el acuerdo de despedir a esos trabajadores por causas económicas y así “diferenciarlos” de las restantes extinciones. Recomiendo la lectura del este apartado de voto respecto al seguimiento detallado que efectúa de los términos utilizados en la sentencia para referirse a los 91 despidos y las contradicciones en que se incurre, criticando con razón que se salve de los efectos de la vulneración del derecho fundamental de huelga “la validez del mero anuncio de despido como si de despido efectivo se tratara”, la división artificial de dos períodos de consultas y de dos decisiones que aparecen en la sentencia como separadas cuando nunca fueron realmente adoptadas ya que sólo lo fue una de ellas, y sólo existió una porque, tal como enfatiza el voto, el período de consultas del ERE iniciado el 20 de abril  finalizó el 8 de mayo “con la expresa decisión empresarial de darlo por finalizado, sin que conste tras ello la adopción empresarial de medida alguna derivada de tal procedimiento”.   

c) En tercer lugar, y en estrecha relación con los anteriores argumentos, el voto particular critica que la sentencia haya interrelacionado dos procedimientos de despido colectivo (el primero concluido sin decisión alguna por la empresa, y el segundo con la decisión de extinción de 358 contratos), y lo hace (ya he apuntado mi tesis al respecto sobre este punto, que coincide con el voto), y con expreso reflejo en el fallo, sin que ninguna de las partes lo haya pedido con respecto a la validez formal y de fondo del primero, pues la parte demandante en instancia sólo  solicitó la nulidad de la decisión empresarial de 18 de junio y la parte empresarial posteriormente recurrente en casación sólo pidió en el recurso que se declarara la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y el carácter ajustado a derecho de su decisión.

d) En cuarto lugar, la crítica ya alcanza al resultado artificial de separar dos decisiones empresariales, una de ellas inexistente, para situar la posible vulneración del derecho de huelga sólo en la segunda de ellas, de tal manera que se parcela un despido único en dos y se acepta la vulneración declarada en la instancia sólo para una parte de los despedidos y no para otros (los 91 que “fueron despedidos” según la sentencia en el primer ERE). Con este parecer, y con apoyo en copiosa doctrina de la propia Sala, el voto particular estima que “resulta contraria a la protección del derecho fundamental de huelga (que impide al empresario efectuar durante su ejercicio actos que sin concurrir tal circunstancia le serían posibles) el no extender la nulidad radical por vulneración del derecho fundamental al total procedimiento de despido colectivo impugnado”. Si en mi análisis crítico de la sentencia he afirmado que esta devaluaba el derecho fundamental, el voto es más contundente si cabe y afirma que con la artificiosa fórmula de dividir los despidos producidos en dos decisiones aparentemente adoptadas de forma autónoma y por separado (cuando nunca ha sido así por inexistencia de una de ellas)  “vacía de contenido la protección del derecho fundamental”, ya que si sólo hay un procedimiento abierto la decisión empresarial afectará a todos los trabajadores, con lo que “La nulidad radical por vulneración, como mínimo, del derecho fundamental de huelga debería haberse decretado del todo y único existente procedimiento de despido colectivo impugnado incluida la decisión final extintiva adoptada el día 18-junio-2012”.

Me parece relevante destacar que el voto no cuestiona que la empresa pudiera tener razones económicas para presentar el ERE, pero la flagrante vulneración del derecho de huelga por la decisión, inmediatamente adoptada tras el anuncio de la huelga indefinida y sin que se hubieran producido cambios económicos que pudieran justificar una nueva decisión empresarial radicalmente distinta, por el número de afectados, a la primera adoptada y nunca ejecutada, lleva a conceder especial protección a todos los trabajadores despedidos por la decisión empresarial vulneradora de un derecho fundamental, “sin que sea dable “trocear” la decisión empresarial vulneradora de tal derecho para intentar reducir los efectos de la exigible declaración de nulidad radical de la misma”.

Ha quedado claro para la sentencia de instancia, y a ello se acoge el voto particular, que existió un único despido colectivo, adoptado el 18 de junio de 2012, y que este se produjo con vulneración del derecho fundamental de huelga, por lo que debe decaer cualquier intento de separar artificialmente la situación jurídica de una parte de los trabajadores (presuntamente) despedidos con respecto a la de los restantes (realmente) despedidos, y de ahí que sólo haya una decisión empresarial y una sola sentencia que resuelve sobre la misma. Por cierto, el voto trae en apoyo argumental de su tesis una importante sentencia de la propia Sala, de 5 de diciembre de 2012, en la que se afirma que ““no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.