lunes, 18 de noviembre de 2013

Discusión sobre la existencia de uno o dos expedientes de regulación de empleo y sus consecuencias jurídicas. Estudio de la polémica sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2013 (¿o son dos sentencias en una?) (I).



1. El pasado jueves tuve la oportunidad de participar en un seminario sobre despidos colectivos organizado por las profesores Pilar Charro y Carolina San Martín en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. La ponencia que me había asignado la organización se refería a las interpretaciones judiciales sobre los despidos colectivos, y en mi exposición, que también se encuentra en otra entrada del blog, aborde la temática tanto sustantiva como procesal de tales despidos. El tiempo es un bien escaso y no permitió, lógicamente, abordar de forma exhaustiva cómo han resuelto el Tribunal Supremo, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y las Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia las cerca de 150 sentencias que he tenido oportunidad de leer desde la primer dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo hasta la más reciente de 4 de noviembre de este año en el mediático caso de Radio Televisión Valenciana que ha debido resolver el TSJ de esa comunidad. 

En mi intervención sí encontré tiempo para abordar algunas de las cuestiones más interesantes y polémicas que trata la reciente sentencia del TS de 20 deseptiembre, la tercera dictada en materia de ERES tras la reforma laboral, y algunos alumnos manifestaron su interés, a la par que me formulaban una petición, de conocer en su integridad la sentencia y mi parecer más detallado sobre su contenido. En el momento en que estábamos debatiendo durante el coloquio posterior a mi intervención no tenía conocimiento de su publicación, pero afortunadamente hoy ya podemos disponer de dicha sentencia, así como la de cuarta sobre ERES, dictada el 25 de septiembre, ya que han sido publicadas en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas (la web del CENDOJ parece que se lo toma con más calma, y tampoco la he encontrado publicado en otras webs empresariales o sindicales accesibles a través de Internet). Ambas sentencias tienen votos particulares muy importantes: la primera, uno suscrito por cinco magistrados y magistradas, y otro a cargo de una magistrada; la segunda, uno suscrito por los mismos cinco magistrados y magistradas que el primero. 

Por consiguiente, los alumnos y alumnas del curso, y obviamente todas las personas interesadas en la materia, pueden ya leer, debatir, analizar y criticar (si lo estiman oportuno) dos nuevas sentencias del TS sobre ERES, y ahora me toca cumplir con la palabra dada y analizar los contenidos más relevantes, “in the measure of possible” como dicen siempre los británicos, de la primera sentencia, de la que he encontrado un primer comentario periodístico en el artículo de Aitor Guenagaen El Diario Norte, uno de cuyos titulares, muy gráfico a mi parecer, es “La Sala de lo Social del Supremo se ha partido por la mitad en el caso de Laminaciones Arregui y ha revocado parcialmente el fallo que declaraba nulos los 178 despidos”. La sentencia ya ha provocado manifestaciones de protesta en el País Vasco para tratar de buscar una solución al conflicto, una dura reaccióndel sindicato LAB (“Esta sentencia es un fraude, que se basa en un hecho inexistente (la decisión firme de despedir a 91 trabajadores/as) para declararlo legal, aunque nadie lo hubiera pedido. Esta sentencia está hecha a la carta para la patronal, esta sentencia es jurídica, sindical y políticamente inaceptable”), y una dura críticadel comité de empresa de Laminaciones Arregui (“el Tribunal Supremo "se ha inventado un hecho no probado" como es el ERE de extinción de 91 trabajadores en las plantas de Vitoria y Urbina para, "en base a ello, trazar la sentencia a gusto de la dirección"). Por parte de la empresa, se considera positivo el fallo del alto tribunal, que pone de manifiesto a su parecer que “"actuó de acuerdo a derecho” y que reconoce que “la decisión de aplicar medidas de reestructuración estaba justificada por una situación económica negativa".

2. La sentenciadictada por el TS el 20 de septiembre, de la que ha sido ponente el magistrado Antonio Martín Valverde, se dicta con ocasión del recurso de casación interpuesto por la empresa CELSA ATLANTIC SA contra la sentencia del TSJ del País Vasco de 9 de octubre de 2012, y estima dicho recurso, si bien la importancia de la sentencia radica en que va más allá, bastante más allá a mi parecer, de lo pedido en aquel, afirmando con rotundidad por mi parte que se trata, a mi parecer, de la más importante dictada por el TS hasta este momento en materia de ERES. En mi exposición en el seminario de la URJC planteé estas tres preguntas a las personas asistentes: ¿Puede “resolver” un tribunal un ERE que no ha existido? ¿Puede dictar una sentencia que estima la validez del ERE para una parte de los afectados por un solo ERE aunque el Tribunal entienda que ha habido dos? ¿Puede entrar a resolver sobre cuestiones no planteadas en el recurso por la parte recurrente en casación?

Sobre la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco, que versa sobre vulneración de derechos fundamentales laborales, realicé en su momento un breve comentario enel blog del que recojo ahora aquello que me interesa destacar: “La vulneración del derecho fundamental de libertad sindical con motivo de un ERE ya había sido analizada, con aceptación de la demanda, en la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de septiembre de 2012, y vuelve a plantearse, con igual estimación de la demanda, en la  dictada el 9 de octubre con ocasión de la interpuesta por ELA-STV y el Comité Intercentros de la empresa Celsa Atlantic SA. Se trata, sin duda, de dos sentencias que aportan un punto de novedad con respecto a las dictadas por otros TSJ y por la AN, ya que aquí el eje central del debate es la posible vulneración de ese derecho por razón de los concretos trabajadores afectados por la decisión extintiva y su militancia sindical en el sindicato nacionalista (mayoritario en el País Vasco, no se olvide) que ha presentado la demanda, porque las extinciones se han producido en dos centros de trabajo sitos en esa Comunidad Autónoma, aunque la empresa también tiene centros fuera de la misma. En los hechos probados queda constancia de un conflicto entre empresa y trabajadores con ocasión de la propuesta empresarial de modificación de condiciones de trabajo al amparo del art. 41 de la LET, la convocatoria de una huelga indefinida por los trabajadores a partir del 8 de mayo de este año, y la comunicación al día siguiente de un escrito de la dirección de la empresa citando a la representación del personal (comité intercentros) para iniciar el período de consultas por presentación de una ERE por razones productivas y económicas, versando las primeras “sobre descenso de pedidos, ventas y facturación”, y la segundas en resultado neto de explotación negativo en el ejercicio 211 y unas pérdidas acumuladas a 31 de marzo de 2012 de 79 millones de euros. Consta acreditado igualmente que de las 178 extinciones contractuales operadas por la empresa 97 han sido de trabajadores afiliados a ELA-STV. Es ciertamente muy importante para la resolución del conflicto, y así lo ha tenido en consideración el TSJ, el informe preciso de la ITSS, en el que se manifiesta que la razones económicas, que implican el cierre de los dos centros de trabajo ubicados en el País Vasco, “podrían justificar la adopción de medidas tendentes a reducir el gasto social vía extinción colectiva, pero en ningún caso el cierre definitivo y la extinción de contratos de toda la plantilla”, con mención expresa al hecho de “la no disminución de ingresos ordinarios o ventas de manera persistente durante tres trimestres consecutivos”. El núcleo fundamental de la sentencia, que desestima en primer lugar cuestiones formales sobre la pretendida, y no aceptada, falta de legitimación del Comité Intercentros y de ELA.STV para interponer la demanda, es la posible vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, por lo que la Sala acude a las reglas procesales de la inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181.2 de la LRJS y examina si se han aportado indicios suficientes  para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, concluyendo que tales indicios “se nos han proporcionado sobradamente”, por la clara relación entre la huelga iniciada el día 8 de mayo y el ERE iniciado el 20 de abril, siendo así que las medidas planteadas en este son mucho más duras que las presentadas en la propuesta de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pasando en pocos días, y sin que haya justificación económica al parecer de la Sala, de una propuesta que incluía extinción de 91 contratos a otra que implica la decisión de extinguir 358 contratos en dos centros de la provincia de Álava. Del conjunto de la prueba practicada, y del importante informe de la ITSS, la Sala concluye que la empresa sí ha acreditado que tiene una situación económica complicada, “pero en modo alguno se prueba que esta situación sea suficiente para poder adoptar la medida extintiva de la intensidad de la adoptada”. La Sala considera suficientemente probada, y mucho más ante la inexistencia de causa económica, “una directa e inmediata conexión entre el ejercicio del derecho de huelga por la plantilla de los centros de trabajo de la demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada”. Sobre la vulneración del derecho de libertad sindical se ha de de partir de un dato objetivo, que el 54,49 % son de afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV, dato que para la Sala es suficiente indicio como para trasladar la carga de la prueba a la demandada, prueba que no puede aportar, e incluso “ni lo ha intentado” según la Sala, ya que no hay criterios conocidos que haya podido seguir la empresa para tomar las decisiones sobre trabajadores concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo “tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación o designación de los concretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos, desconociéndose si se está haciendo por sectores en relaciones a las necesidades productivas, o si se están siguiendo criterios personales tales como la antigüedad…”.

La citada empresa también se ha visto afectada por otra sentencia, en esta ocasión dictada por la AN el 1 de abrilde 2013 sobre un ERE de suspensión de contratos. La sentencia declara la nulidad de la decisión empresarial porque la negociación constituyó “un claro fraude de ley”, y destaca que además no se negoció propiamente dicho por centros de trabajo, ya que en Álava se negocio con un comité intercentros de dos centros de trabajo y en Galicia sólo en el centro afectado, posibilidad no prevista en el RD 1483/2012 (más allá de la consideración jurídica de ultra vires), “que no permite de ningún modo negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros”. Fraude de ley que la Sala entiende que se refuerza aún más porque no se ha puesto en marcha el acuerdo suspensivo del centro de trabajo de Laracha, y que el hecho de que se hayan anunciado cuatro días de suspensión en el mes de abril “no se compadece, de ningún modo, con las urgencias suspensivas contenidas en la memoria explicativa (del ERE)..”.Por último, se aborda la petición de nulidad de la decisión empresarial por falta de entrega de la documentación a que obliga el RD 1483/2012 en los supuestos de grupo de empresas, y habiendo quedado probada la existencia de un grupo (CELSA), al no haberse aportado la documentación del grupo a que obligan los arts. 4.4 y 18 de la citada norma se declara también la nulidad “puesto que la falta de aportación de dicha documentación impidió objetivamente que la negociación del período de consultas alcanzara sus fines, así como el control judicial de la medida…”.

3. La sentencia del TS estima, como ya he dicho, el recurso de casación y se adentra además en cuestiones conceptuales sobre cómo debe entenderse la reforma laboral de 2012, al amparo de las posibilidades que ofrece, según el voto mayoritario, el art. 215 de la LRJS. Es una sentencia densa y compleja, acompañada de un voto particular que es realmente otra sentencia completamente distinta, y contrapuesta, a la del voto mayoritario. Hay que leerla, por consiguiente, con mucha atención, con más si cabe que otras sentencias del alto tribunal, y así he tratado de hacerlo, incluso volviendo sobre mis pasos y releyendo algunos párrafos de la sentencia tras haber leído el voto particular y descubrir que no había prestado la atención debida a algunos de sus contenidos.

A) La síntesis de la sentencia que aparece en la primera página del documento que he tenido oportunidad de leer es la siguiente: “Despido colectivo.- Vulneración del derecho de huelga: la conducta de la empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo anunciado, a raíz de la declaración de huelga en los centros de trabajo afectados, incurre en el caso en vulneración de derecho fundamental.- Alcance de la nulidad decretada; la nulidad consiguiente a la declaración de huelga no afecta retroactivamente a los 91 despidos anunciados en el inicial período de consultas.- Vías procesales del art. 124 LRJS: 1)  la acción de impugnación del despido colectivo atribuida a los representantes de los trabajadores en el art. 124.1 LRJS no se extiende a supuestas o reales lesiones de derechos fundamentales imputadas a los actos singulares de despido subsiguientes a la decisión inicial de despido colectivo; y 2) tales impugnaciones de actos singulares o individuales de despido tienen abierta la vía procesal ante los Juzgados de lo Social (art. 124.13 LRJS).- Causas económicas del despido colectivo:  concurren en el caso las causas económicas (“pérdidas actuales”) respecto del despido colectivo parcial de 91 trabajadores.- No se han  acreditado infracciones determinantes de nulidad en el período de consultas; tampoco se aprecia fraude de ley y abuso de derecho en el despido colectivo parcial acordado..”. Si nos vamos ahora al fallo de la sentencia, su contenido es el siguiente: “Estimamos el recurso de casación interpuesto por la empresa "(), S.L.", contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior Justicia del País Vasco, de fecha 9 de octubre de 2012 (autos nº 13/2012), recaída en proceso seguido a instancia de la CONFEDERACIÓN SINDICAL()" () y el COMITÉ INTERCENTROS DE(), S.L.", habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL contra la citada empresa sobre DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO. Casamos y anulamos la sentencia de instancia. Resolviendo sobre el fondo de las cuestiones planteadas, declaramos: 1) que la conducta de la empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo ha incurrido en vulneración del derecho de huelga de los trabajadores; 2) que la nulidad consiguiente a la declaración anterior no afecta a los 91 despidos anunciados en el primer período de consultas; 3) que no se pueden conocer por el cauce procesal del artículo 124.1 LRJS las alegadas vulneraciones del derecho de libertad sindical de los afiliados al sindicato () en los actos singulares de extinción de los contratos de trabajo subsiguientes a la decisión de despido colectivo; 4) que tales impugnaciones de los actos singulares de despido tienen abierta la vía procesal ante los Juzgados de lo Social del actual artículo 124.13 LRJS; 5) que no son acogibles las alegaciones formalizadas en la demanda de fraude de ley y abuso de derecho en lo que afecta al despido colectivo parcial acordado por () S.A.; 6) que tampoco se han  acreditado en el caso infracciones del procedimiento en el período de consultas que pudieran determinar su invalidación; y 7) que, al concurrir en el caso las causas económicas alegadas por la empresa respecto de la decisión inicial de despido colectivo parcial, se declara conforme a derecho dicho acuerdo de despido de 91 trabajadores adoptado por la empresa demandada en su comunicación de 18 de junio de 2012”.

B) En los antecedentes de hecho de la sentencia del TS se recogen los hechos probados de la sentencia del TSJ del País Vasco objeto de impugnación. El recurso de casación, al que se hace referencia en el antecedente quinto, se interpuso por diversos motivos: al amparo del art. 207 d) de la LRJS por error en la apreciación de la prueba, con propuesta de modificación de diversos hechos probados y redacción de texto alternativo, y al amparo del art. 207 e) de la misma ley por vulneración del art. 181.2 en relación los arts. 28.1 y 2 de la Constitución y el art. 51 de la LET, alegando la parte recurrente en síntesis aplicación incorrecta por el tribunal autonómico de las reglas sobre inversión de la carga de la prueba en casos en que sea objeto de discusión la vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en el ahora analizado, “con la pretensión de acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la decisión empresarial impugnada en el caso de que la Sala considerara que concurren indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados de contrario”.

Queda constancia en los citados antecedentes de hecho, y lo destaco por su importancia, que el Ministerio Fiscal se pronunció sobre el recurso considerándolo improcedente, y que el magistrado ponente de la sentencia, Fernando Salinas, manifestó que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala, encomendándose entonces la  redacción de la ponencia a otro magistrado, Antonio Martín Valverde.

C) Llegamos ya a los fundamentos de derecho, y adquiere especial relevancia la lectura detallada del primero, en donde la sentencia explica “de la manera más concisa posible”, en atención a lo que califica “de apreciable complicación fáctica” y “notable complejidad jurídica sustantiva y procesal del asunto a enjuiciar”, aquello que a su parecer, y subrayo este dato ya que el parecer del voto particular es radicalmente diferente, son “los hechos del litigio y los datos del procedimiento que son relevantes para la decisión”. Llamo aquí la atención, por la importancia que tendrá para la resolución del litigio, sobre la pregunta que formulé en el seminario: los hechos a tener cuenta según el TS ¿son los mismos que tuvo en cuenta el TSJ para dictar su sentencia? Las dudas, algo más que meramente circunstanciales, se suscitan al leer las letras g) y h) del fundamento jurídico primero, en las que se hace referencia a “un nuevo período de consultas” para adoptar una decisión por la empresa sobre “la ampliación del despido colectivo ya en curso” y a la conclusión sin acuerdo “tras varias reuniones este segundo período de consultas”. Obsérvese, por consiguiente, que la sentencia se refiere a la existencia de dos períodos de consultas, algo que de ser así debería llevar a mi parecer, y al del voto particular, a la resolución de dos ERES, ya que sólo existe un período de consultas en un ERE, de acuerdo a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria aplicable (art. 51 LET, art. 124 LRJS, RD1483/2012).

a) Es partir del fundamento jurídico tercero cuando se aborda ya la resolución del recurso de casación , pero con una manifestación previa muy importante en su primer párrafo, que guarda perfecta sintonía con lo expuesto en los hechos g) y h) antes referenciados (siempre, insisto, según la sentencia del TS que resume lo que dice a su parecer la del TSJ del País Vasco), ya que afirma que la sentencia de instancia declara la nulidad del despido colectivo por vulneración de los derechos fundamentales de huelga y libertad sindical, declaración que el TS se permite “precisar” con el añadido, que desde luego no está ni mucho menos en aquella, de que la decisión de instancia “comporta la nulidad total del despido colectivo impugnado, y no la nulidad parcial del acuerdo empresarial de ampliación o elevación (de 91 a 358) del número de los trabajadores afectados por el despido colectivo, a raíz de la declaración y convocatoria huelga indefinida”; es decir, el TS apunta ya la tesis de que ha habido dos tipos de despidos en atención al momento en que la empresa tomó la decisión de ampliar el número planteado en un primer momento (dos tipos de despidos, dos períodos de consultas, una única resolución judicial con efectos distintos según cuándo se haya adoptado la decisión empresarial.., se me acumulan las dudas conceptuales, ya se lo adelanto a los lectores y lectoras del blog)

b) En el fundamento jurídico cuarto hay dos afirmaciones que ciertamente me resultan harto sorprendentes pero que se entenderán mejor al seguir el hilo argumental de la sentencia en fundamentos posteriores hasta llegar al fallo, que ya les digo que me parece, con independencia ahora del acuerdo o no con el mismo, de una complejidad para su aplicación muy superior al carácter “complejo” de la demanda interpuesta en la instancia. O dicho de otra forma, el TS hace su interpretación de aquello que dice la demanda, considerando que ponen más bien el acento “en los aspectos legales del asunto y no en su vertiente constitucional”, para inmediatamente dejar caer, ¿a modo de preparación de los argumentos posteriores? que la sentencia del TSJ no se ha preocupado de los primeros y que “se ha centrado exclusivamente en los aspectos constitucionales; bastaría para comprobarlo con la lectura del fallo, recién reproducido,  y con la lectura de los epígrafes que dan título a los fundamentos de dicha sentencia de instancia”. Como consecuencia del fallo de la sentencia de instancia, el recurso de casación versa fundamentalmente sobre las cuestiones constitucionales, y así lo reconoce el TS al efectuar una somera síntesis de su argumentación… pero la referencia, a mi parecer circunstancial y obligada por tratarse del marco normativo vigente en materia de ERES, el art. 51 de la LET, y la lógica petición del recurso de declarar ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de los contratos, lleva a la Sala a mi parecer a “reconstruir el recurso” y llevarlo en parte al terreno de la legalidad ordinaria, y los términos utilizados por la sentencia, aunque sorprendentes en cuanto a su configuración jurídica, me parecen claros y diáfanos sobre aquello que realizan, la citada reconstrucción: “Pero, en realidad, la alegación de una grave y prolongada situación económica negativa de la empresa (“situación crítica” y no meramente “complicada” es expresión constantemente utilizada en el escrito de formalización de la presente casación) es el verdadero leitmotiv del  recurso, que aparece y vuelve a aparecer, como se comprobará a continuación, en los cinco motivos en que éste ha sido estructurado”.