FAFFE, Consorcios UTEDLT, ALPES, ASAE, ERES. Detrás de las siglas, el debate sobre el mantenimiento del empleo y las condiciones de acceso y promoción en el sector público. Una nota a la sentencia del Tribunal Supremo (C-A) de 2 de octubre.

1. La Sra. Remedios Porras, durante diez años directora de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico Serranía de Ronda, ha tenido la amabilidad de enviarme la muy reciente sentencia dictada el pasado 2 de octubre por la sección séptima de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente la magistrada Celsa Picó. Dicha sentencia estima el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra la dictada por el Tribunal Superior deJusticia de dicha Comunidad Autónoma de 20 de febrero de 2012, que declaró la nulidad de la Disposición Adicional Segunda  del Decreto 96/2011 de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Servicio Andaluz de Empleo, “por vulneración de los Derechos Fundamentales garantizados en los artículo 14 y 23.2 de la Constitución Española”. La sentencia ya seencuentra publicada en las redes sociales, por lo que mi análisis debe completarse con una cuidada y atenta lectura de la misma, y ha merecido una calurosa acogida por la federación de servicios públicos de la UGT andaluza,que afirma que “El Supremo avala lo defendido por UGT sobre la reordenación del sector público andaluz. El Supremo da "un varapalo" a los sindicatos corporativos y al PP al avalar, nuevamente, la legalidad de la reordenación del sector público andaluz”.

La resolución judicial tiene además especial interés porque hay que relacionarla, en atención a los sujetos que afecta, con varias sentencias dictadas por las Salas de lo Social del TSJ autonómico en procesos por despidos colectivos derivados de la desaparición jurídica de las UTEDLT, todos ellas con fallo contrario a la petición de la parte trabajadora de nulidad de la decisión empresarial o subsidiariamente su condición de no ajustada a derecho. En una entrada anterior del blog efectué el comentario de dichas sentencias, con atención concreta a la dictada el 12 de febrero de 2012 por la Sala de Sevilla, y  por la relación que guarda con el comentario de la sentencia del TS me permito reproducir un párrafo de aquel:

“Una cuestión de mucha importancia, y que no está aun cerrada jurídicamente (hasta donde mi conocimiento alcanza) al estar pendiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo, es la relativa a la previsión de subrogación del SAE en las relaciones jurídicas de los consorcios, una vez disueltos o extinguidos, y por consiguiente de la integración del personal de estos en su seno. Dicha previsión estaba recogida en la Ley 1/2011 de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, desarrollada por el Decreto 96/2011 de 19 de abril. La argumentación de la parte demandante es sintetizada por la Sala de la siguiente manera: “El motivo que precede se puede sintetizar indicando que la parte demandante, entiende que antes de la extinción de los contratos de trabajo del personal que prestaba sus servicios en los Consorcios, en base a la normativa que se esgrime, existía la obligación del Servicio Andaluz de Salud, de haberse subrogado en los derechos y obligaciones de aquellos trabajadores”. Supongo que la referencia a la “Salud” es un lapsus de la sentencia y que debería decir “Empleo”.

La Sala desestima la petición basándose en el hecho de que la previsión de subrogación (disposición adicional 2ª del Decreto 96/2011) fue declarada no conforme a derecho por sentencia del TSJ (C-A) de 15 de diciembre de 2011, así como también porque la subrogación corresponde ponerla en práctica por el Consejo Rector del consorcio y no por el SAE, y “no existiendo la disolución de los indicados consorcios, no concurre el básico y esencial requisitos para que se pueda producir la indicada subrogación”.

Habrá que estar atentos a la sentencia del TS para saber cómo puede acabar este litigio, en el bien entendido que no debemos olvidar la sentencia dictada por la misma sala C-A de TSJ de  14 de marzo que, tomando en consideración la sentencia del TS (C-A) de 21 de enero de 2013, acoge el recurso presentado por la Junta contra el auto del juzgado C-A núm. 3 de Sevilla de 9 de de noviembre de  2012 por el que se acordó “suspender la ejecutividad de las reglas 3ª y 4ª del protocolo de integración de personan en el Servicio Andaluz de Empleo publicado en BOJA nº 84 de 30.04.."

2. Antes de seguir, pongamos un poco de orden y descifremos las siglas, algunas de ellas sólo conocedoras por las personas que trabajan, o trabajaban, en el ámbito de las políticas de empleo en Andalucía. Se trata de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, y de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológicos, ambos creados como entes de derecho público con personalidad jurídica propia, mientras que por otra parte encontramos a la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo, Agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de laJunta de Andalucía. Cabe recordar que el art. 65.1 de la citada ley dispone que las agencias administrativas son entidades públicas que se rigen por el Derecho Administrativo, “a las que se atribuye, en ejecución de programas específicos de la actividad de una Consejería, la realización de actividades de promoción, prestacionales, de gestión de servicios públicos y otras actividades administrativas”. No creo, desgraciadamente, que sea necesario recordar que los ERES son los expedientes de regulación de empleo, aplicables al personal laboral tanto en el sector privado como en el público, pero en fin también dejo constancia de ello.

3. El interés de la sentencia del TS radica en el reconocimiento de la validez jurídica de la disposición impugnada ante el TSJ autonómico, y por consiguiente la validez de la normativa que regula la integración en la ASAE del personal laboral de la FAFFE y del personal de los consorcios UTELDT “tras la extinción de dichos consorcios”. Conviene recordar que el gobierno autonómico justificó en sumomento, en concreto en octubre del pasado año, la disolución de los consorcios porque el gobierno español había dejado de financiarlos de acuerdo a sus nuevas líneas de actuación en políticas activas de empleo.

Como consecuencia de la decisión de la Junta de la disolución, y posterior liquidación, de los Consorcios, acompañada de la tramitación de procedimientos de despidos colectivos que afectaron a los agentes locales de promoción de empleo (ALPES), en el momento actual todavía se encuentran los consorcios pendientes de definitiva liquidación a finales de octubre, según me informa la Sra. Porras, algo que puede plantear cuestiones jurídicas interesantes sobre el mantenimiento del empleo del personal de los mismos, al menos de aquellos que no se hayan visto afectados por los ERES, aún cuando tampoco cabe descartar que se suscite otra interesante incidencia jurídica, cual es que, en caso de haberse interpuesto recursos de casación contra las sentencias de las salas de lo social del TSJ, el TS estimara los mismos y declarara la no conformidad a derecho de las decisiones de la Junta. ¿Pasarían entonces los trabajadores despedidos– subrayo que se trata de personal laboral --  a integrarse en la ASAE como consecuencia de la validez del marco jurídico de antes reseñado? Quizás estas reflexiones sólo sean meras disquisiciones jurídicas realizadas desde la tranquilidad de un despacho y sin disponer de todos los datos reales de cómo ha evolucionado la disolución y liquidación de los consorcios, pero me ha parecido que valía la pena realizarlas y someterlas al parecer de los lectores y lectoras del blog.

4. Conviene recordar que el origen del conflicto jurídico que ha llegado al TS se encuentra en la Ley 1/2011 de 17 de febrero, de reordenación del sector público deAndalucía, y más concretamente en la disposición adicional cuarta que regula el “régimen de integración del personal”, que prevé la misma en el caso de extinción de entidades instrumentales públicas o privadas “en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias”, pasando el personal afectado  a formar parte de las agencias empresariales o de régimen especial “que asuman el objeto y fines de aquellas”, remitiendo su concreción a un protocolo a aprobar por la Consejería competente y de acuerdo a las reglas generales que se enuncian en el precepto.

En desarrollo de ese precepto, el Decreto 96/2011 de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo incluye una disposición adicional segunda que regula, como ya he indicado, la integración del personal laboral de la FAFFE y del personal de los consorcios UTEDLT, “desde la fecha en que se produzca su disolución o extinción”, con la condición de personal laboral de la ASAE, previendo la aplicación del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por tratarse, a juicio del gobierno autonómico, de una sucesión de empresas, subrogándose la ASAE en los derechos y obligaciones derivados de las normas convencionales y contratos de trabajo aplicables, y enfatizando, como ya se hacía en la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 de 17 de febrero – y hago referencia a este apartado porque ha sido uno de los caballos de batalla del conflicto jurídico suscitado ante el TS --, que el acceso del nuevo personal laboral de la ASAE a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta “sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo públicas”.

5. Recordemos con brevedad que la sentencia de la sección primera de la Sala de lo C-A del TSJ andaluz de 20 de febrero de 2012 estimó el recurso interpuesto por dos asociaciones de empleados públicos, y por varios trabajadores. En el fundamento jurídico quinto se encuentra el núcleo duro de la sentencia: “Quinto.- Del examen de todo lo actuado en el actual litigio tanto en el expediente administrativo como en autos se desprende que el personal de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo procedente de la Fundacion Andaluza Fondo de Formacion y Empleo y de los Consorcios UTEDLT que no había superado pruebas de ingreso para el acceso en el momento actual ha accedido directamente integrándose como empleados públicos bajo la consideración de personal laboral de la Administración General, y por tanto en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, art 8 EBEP , sin haber superado prueba alguna de acceso, con quiebra absoluta al principio de igualdad y vulnerando el derecho de acceso en condiciones de igualdad, conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad, establecido en la Constitución, susceptible de amparo y configurado legalmente en los artículos 55 y ss del Estatuto Básico del Empleado Público. A partir de lo cual, analizadas las alegaciones contradictorias de las partes litigantes, valorado todo lo anterior a la luz del criterio de la sana crítica en relación con lo establecido en la normativa vigente ya citada y visto lo informado por el Ministerio Fiscal, resulta obligado concluir en la necesaria estimación de las tesis impugnatorias de la parte actora contenidas en la pretensión subsidiaria del Recurso”.

La Junta recurrió contra la sentencia con alegaciones varias que la sentencia del TS analiza con detalle y de la que extraigo aquellos elementos que me parecen más relevantes. En primer lugar, entiende el TS que no hay infracción del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JurisdicciónContencioso-administrativa, por efectuar diversas consideraciones y manifestaciones de naturaleza laboral, ya que la cuestión enjuiciada  versa sobre las incidencias que afectan a una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz, y en cuanto que el Decreto 96/2011 se dicta por la Junta “en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración”, consiguientemente es susceptible de revisión “por los tribunales de lo contencioso-administrativo”. Tampoco se acepta el recurso en cuanto a la pretendida falta de legitimación de los recurrentes ante el TSJ, ya que se trata de asociaciones de empleados públicos y personas que intervienen por sí mismas, siendo así que el Decreto impugnado afecta a una cuestión de su interés, ya que puede “afectar a su promoción profesional la integración del personal cuestionado – de la FUFFE y de los consorcios UTEDLT – en la Agencia del Servicio Andaluz de Empleo –“.  

Van a ser los argumentos expuestos en los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso de la Junta los que van a prosperar y ser aceptados por el TS, siguiendo el parecer del Ministerio Fiscal, por entender que no se ha producido – a diferencia de la tesis de la sentencia ahora recurrida – vulneración alguna del principio general de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución, ni tampoco del concretado para el acceso al ámbito público en el art. 23.2, esto es “el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”. No se ha producido esa pretendida vulneración porque el personal integrado en la ASEA ya tenía con anterioridad a esta decisión la consideración de empleado público, por resultar así de la aplicación del art. 2.1 (ámbito de aplicación), 8.1 (concepto y clases de empleados públicos), y disposición adicional primera (ámbito específico de aplicación) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleadopúblico, ya que el personal integrado prestaba sus servicios para entes de derecho público y su personal laboral estaba sometido, pues, al EBEP, de tal manera que ni la Ley 1/2011, ni mucho menos el Decreto 96/2011, dictado en su desarrollo, han innovado o modificado el estatus jurídico de ese personal. Es decir, por seguir con el hilo de la sentencia, que el personal integrado es “sólo” empleado público de la ASAE, igual que ya lo era cuando prestaba servicios en la FUFFE y en los consorcios, y no es personal de la función pública de la Administración General de la Junta, ni tampoco laboral, pudiendo únicamente pasar a cualquiera de dichos estatus “si supera los correspondientes procesos selectivos”. Parece que esta es la cuestión nuclear de la argumentación del TS, ya que poco después vuelve a insistir en la misma tesis para poner de manifiesto que lo único que ha cambiado con la integración es el sujeto empleador (antes eran la FUFFE y los Consorcios, mientras que ahora es la ASAE), “sin que por la integración controvertida pasen a formar parte  ni de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía”.

El debate jurídico se centra así, a juicio del TS, no en el acceso al empleo público, en cuanto que ya estaban en el mismo las personas integradas antes de la disolución y posterior liquidación de los dos entes instrumentales, sino en la limitación que de sus derechos a la promoción profesional, o lo que es lo mismo, a la ocupación de determinados puestos de trabajo, puede tener la norma impugnada, ya que de ser contraria la norma a derecho sí habría puestos de trabajo que podrían ser ocupados por quienes recurrieron ante el TSJ.

El TS entiende, con buen criterio a mi parecer, que se trata del debate sobre un derecho de configuración legal y sobre el que la administración tiene un amplio margen para su desarrollo, en cuanto que se trata de la organización de la carrera administrativa, y que la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011, que únicamente se dicta en desarrollo de la Ley 1/2011, no provoca ninguna lesión “concreta y actual” del citado derecho a la promoción profesional, siendo así que pueden producirse, ciertamente, pero de forma “eventual y futura”, y entonces será el momento de su alegación. En definitiva, el TS reitera su doctrina sentada en dos sentencias de 25 de marzo de este año, en términos semejantes a los que ahora acabo de exponer.

6. La consecuencia de la inexistencia de la vulneración del principio de igualdad,  así como también del derecho de los recurrentes ante el TSJ a “acceder y permanecer promocionándose en el empleo público” lleva al TS a la estimación del recurso y a la anulación de la sentencia impugnada. Está por ver ahora, y aquí concluyo, cuál será la forma de actuar de la Junta respecto del personal de los consorcios afectados por los ERES y a los que me he referido, con varias dudas suscitadas, en una parte anterior de mi comentario.

Buena lectura de la sentencia.