Reproduzco en esta entrada del blog la presentación de mi intervención en el Congreso Internacional de Migraciones celebrado en Granada del 16 al 18 de este mes, y desde aquí envío mi más sincera felicitación a la organización del Congreso por la calidad del mismo, y a todas las personas de la mesa temática número 8 con la que compartí un día intenso de trabajo y de cuyas aportaciones me enriquecí mucho. Sin duda, el debate jurídico-social sobre la inmigración goza de muy buena salud.
Introducción.
Fenómeno migratorio: uno de los rasgos socio-económicos más relevantes de la actualidad.
Uno de los factores que más potencia la emigración es el conocimiento de la realidad, la "mundialización de la información" que permite visualizar la riqueza (ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas.
En el ámbito internacional se constata la estrecha relación entre inmigración y empleo. La OIT destaca que los trabajadores migrantes y sus familias representan cerca del 90 % del total de migrantes internacionales.
La relación entre la inmigración y el empleo es una de las características más relevantes que afectan a la realidad económica y social del territorio español.
Es un elemento destacado de diferenciación respecto de nuestro marco de análisis de la realidad económica y social con respecto al de una década atrás,
Los extranjeros (básicamente los ciudadanos extracomunitarios) suponen más del 10 % del total de afiliados a la Seguridad Social el mes de enero de 2011.
Las cifras de la inmigración. Algo más que números.
Datos de la población inmigrante. Ámbito mundial. UE.
Datos de la población inmigrada en España.
Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor. 30.9.2010.
Inmigración laboral. EPA 4º tr. 2010.
Población extranjera afiliada a la Seguridad Social y desempleada. Enero de 2011.
Conceptos utilizados:
Migrante permanente: “Toda persona que se traslada, por un período de por lo menos un año, a un país distinto de aquél en el que tiene su residencia habitual, de modo que el país de destino se convierte efectivamente en su nuevo país de residencia habitual” (ONU, 1998).
Inmigración. “La acción por la cual una persona fija su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses, habiendo sido previamente residente habitual en otro Estado miembro o en un tercer país” (UE, 2007).
Emigración. “La acción por la cual una persona, que habiendo sido previamente residente habitual en el territorio de un Estado miembro, deja de tener su residencia habitual en ese Estado miembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses” (UE, 2007).
Ciudadanos……… trabajadores extranjeros . De países UE y asimilados. De países no UE.
Trabajadores…. en situación administrativa regular.
Trabajadores….. en situación administrativa irregular.
Directiva 2008/115/CE (16.12). Retorno de nacionales de terceros países en situación irregular.
“La presencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple, o ha dejado de cumplir, las condiciones establecidas en el art. 5 del código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, residencia y trabajo en ese Estado miembro”.
Marco normativo.
Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y otros textos. Con. Núm. 19, 97, 143. Recomendación núm. 111
Normas (Reglamentos y Directivas de la Unión Europea). La libre circulación de personas y de trabajadores.
Normativa estatal. LO2/2009. RD 2393/2004. LGSS y normas de desarrollo.
Normativa autonómica. Protección no contributiva. Rentas mínimas, salarios sociales,
LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta LO y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la SS, de conformidad con la legislación vigente.
Artículo 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales.
1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la SS en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.
Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo.
1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia…
2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la SS. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.
5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de SS, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación.
En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.
Dada la importancia que la LO 2/2009 concede al alta del trabajador extranjero en la SS para que surta eficacia la autorización inicial concedida, surge la duda de saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrá trabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 (y el futuro Reglamento) establecen para que aquella surta eficacia.
De acuerdo con la clara dicción de todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a esta cuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo”… ,
deduzco la imposibilidad jurídica de prestar una actividad, con las responsabilidades (infracción grave) que asumirá el empleador o empresario en el supuesto de que eso ocurra
La protección por contingencias comunes y profesionales.
El “desarrollo” del art. 36.3 LO 4/2000 (redacción de LO 14/2003). RD 1041/2005 de 5 de septiembre.
De la afiliación y alta de los extranjeros
1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de SS en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.
Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.
2. Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la OIT….. que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de SS y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida.
Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley.
El impacto de la jurisprudencia del TS sobre la LO 2/2009.
STS 18.3.2008.
Para el TS la modificación del art. 36.3 LO 4/2000 y de otros preceptos “ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando los espacios de protección de los derechos laborales de los extranjeros de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo.
Denegación de la prestación por desempleo. Falta de autorización de residencia y de trabajo.
STS 21.1.2010.
Accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autorización para residir ni para trabajar.
Supuesto específico en el que el trabajador accidentado había suplantado la personalidad de otro.
Se niega la prestación por invalidez permanente.
La nulidad del contrato de trabajo y sus efectos sobre las prestaciones de Seguridad Social.
Debate: jurídico y social.
Para tener acceso a prestaciones (extranjero en situación irregular).
¿Debe primar el marco jurídico formal: cumplimiento de las reglas sobre afiliación y alta en la Seguridad Social?
¿Debe tener prioridad el marco laboral real: prestación de servicios por cuenta ajena?
¿Es posible compatibilizar ambos marcos a partir de la jurisprudencia del TC y del TS?
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