Un repaso (incompleto) del marco normativo de las cláusulas sociales en la contratación pública (II).

4. Normativa autonómica.

A) Examino en primer lugar el marco normativo de Cataluña.

a) La Ley 31/2002 de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, reguló el fomento de los objetivos sociales en la contratación, subrayándose en la exposición de motivos que con las nuevas medidas se pretendía fomentar la contratación pública con centros inserción laboral de personas con discapacidad y con entidades sin ánimo de lucro que tuvieran por finalidad la integración de personas con riesgo de exclusión social, y todo ello “en el marco de la normativa vigente”. A tal efecto se reguló la obligación para las Consejerías, los organismos autónomos y las empresas públicas de la Generalidad de reservar determinados contratos administrativos de obras, suministros o servicios, a los centros y entidades referenciados, siempre y cuando lógicamente sus finalidades o actividades tuvieran relación directa con el objeto del contrato, y se posibilitaba igualmente que las Administraciones locales, mediante decisión adoptada por sus órganos competentes, “puedan aplicar la reserva social establecida en este artículo”.

b) Por su parte, la Ley 7/2004 modifica ligeramente el texto anterior, mejorando el ámbito de aplicación subjetivo de la norma e incorporando a las empresas de inserción sociolaboral junto a los centros de inserción laboral de personas con discapacidad y las entidades sin ánimo de lucro que persigan la integración laboral o social de personas en riesgo de exclusión. En concreto, el artículo 19 de la Ley 7/2004 de 16 de julio, modifica el artículo 35 de la Ley 31/2002 y pasa a regular el fomento de los objetivos sociales de la contratación en los siguientes términos:

“1. En los términos establecidos por el presente artículo, los departamentos, los organismos autónomos y las empresas públicas de la Generalidad deben reservar determinados contratos administrativos de obras, suministros o servicios a centros de inserción laboral de disminuidos, empresas de inserción sociolaboral reguladas por la Ley 27/2002 de 20 de diciembre, sobre medidas legislativas para regular las empresas de inserción sociolaboral, o a entidades sin afán de lucro que tengan como finalidad la integración laboral o social de personas con riesgo de exclusión social, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por las normas del Estado y de la Generalidad que los sean aplicables y que su finalidad o su actividad, de acuerdo con sus normas reguladoras, estatutos o reglas fundacionales, tenga relación directa con el objeto del contrato.

2. Los objetos contractuales susceptibles de reserva son las obras y servicios de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles; los servicios de mensajería, correspondencia y distribución, de artes gráficas, de limpieza y lavandería, de restauración y de recogida y transporte de residuos, y los servicios y suministros auxiliares para el funcionamiento de la Administración. Sin embargo, los órganos de contratación pueden ampliar la reserva a otros objetos contractuales, dependiendo de la adecuación de las prestaciones a las peculiaridades de los centros, empresas y entidades a que se refiere el presente artículo.

3. Los contratos reservados son exclusivamente los adjudicados como contrato menor o por procedimiento negociado por razón de la cuantía económica, de acuerdo con los umbrales establecidos por la legislación de contratos de las administraciones públicas. Con los mismos límites cuantitativos aplicables a los procedimientos negociados, los órganos de contratación pueden no utilizar los procedimientos derivados del sistema de contratación centralizada cuando se pretenda adjudicar, mediante reserva social, alguna de las prestaciones a que se refiere el apartado 2.

4. Los contratos reservados deben someterse siempre al régimen jurídico establecido por la normativa vigente reguladora de la contratación pública, sin que en ningún caso pueda requerirse la constitución de garantías provisionales o definitivas.

5. Las entidades a que se refiere el apartado 1 que quieran ser contratadas en cumplimiento de las medidas reguladas por este artículo deben inscribirse previamente en el Registro de Licitadores de la Generalidad.

6. El Gobierno debe fijar, al inicio de cada ejercicio, la cuantía económica de la reserva social que debe aplicar cada departamento, incluyendo los organismos o empresas públicas vinculadas o dependientes. El importe fijado no debe superar el 20% del importe contratado en el ejercicio anterior mediante contratos menores o procedimientos negociados por razón de la cuantía en los contratos que tienen por objeto las prestaciones a que se refiere el primer inciso del apartado 2.

7. Las entidades que integran la Administración local de Cataluña pueden aplicar la reserva social establecida por el presente artículo en los términos que establezca el acuerdo correspondiente del pleno de la corporación”.

B) Me refiero ahora a la Comunidad Foral de Navarra, que ha sido justamente la que ha motivado esta entrada del blog.

a) La Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, regulaba en su redacción original la reserva de contratos a entidades de carácter social (artículo 9) en los siguientes términos:

“1. Las entidades sometidas a la Ley Foral podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a talleres protegidos o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

2. Igualmente podrán ser beneficiarios de la reserva las empresas que tienen por objeto la integración de personas con riesgo de exclusión social. 3. El importe de los contratos reservados no podrá superar el 20 por 100 del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior. 4. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición”.

El texto ha sido modificado por la Ley Foral 13/2009, de 9 de diciembre. En la exposición de motivos se pone de manifiesto que las personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social constituyen un colectivo que soporta unas dificultades especiales para su incorporación al empleo, y que dicha situación “exige una implicación especial de las Administraciones y de la sociedad en general. Los poderes públicos tienen la obligación de crear y financiar las medidas e instrumentos necesarios para garantizar el derecho al trabajo de este colectivo en condiciones de igualdad”, al mismo tiempo que se aportan algunos datos cuantitativos de mucho interés sobre los centros especiales de empleo, un total de 16 en el ámbito autonómico que ocupan a 1.300 personas, y los centros de inserción sociolaboral, 11 que proporcionan empleo a 130 personas “inmersas o en riesgo de exclusión social”.

La razón de ser de la modificación del artículo 9 es, según el legislador, que la reserva potestativa del 20 % de los contratos públicos para entidades de carácter social ha sido “nula”, justamente por la nota de voluntariedad que deja en manos de las entidades públicas su efectiva aplicación. De ahí que el Parlamento navarro haya aprobado la modificación de la norma en términos de fijación de la obligación de su cumplimiento y la fijación de un mínimo del 6 % de reserva del importe de los contratos adjudicados. Por consiguiente, la nueva redacción del artículo 9, que entró en vigor el mismo día de publicación de la norma (11 de diciembre de 2.009) es la siguiente:

“1. Las entidades públicas sometidas a la Ley Foral deberán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas o en situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.
2. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.
3. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición”.

La modificación operada en la norma autonómica ha sido valorada positivamente por el CERMI, tal como he indicado al principio de mi exposición, que pide a las restantes autonomías que sigan el ejemplo. En una nota valorativa de fecha 20 de enero y suscrita por el director de los servicios jurídicos del CERMI, D. Miguel Ángel Cabra de Luna, se califica de “muy satisfactoria” la imposición de un porcentaje mínimo que deberán respetar todas las entidades, así como también que dicha reserva sea sólo para centros especiales de empleo sin ánimo de lucro y se excluye a los que sí lo tienen, para concluir que “cabe calificar como muy satisfactoria la modificación introducida en la Ley Foral de Contratos Públicos por lo que debe seguirse instando a que el resto de las Comunidades Autónomas adopten igualmente medidas similares a la realizada por la Comunidad Foral de Narrara, estableciendo topes mínimos y obligatorios de reserva de participación en los procedimientos de adjudicación a favor de Centros Especiales de Empleo o Centros de Inserción sociolaboral”.

b) Con anterioridad a esta reciente modificación, la Ley foral 6/2006 ya había sufrido otra importante modificación pocos meses antes, en concreto por la Ley foral 1/2009, de 19 de febrero. El artículo 51 de la Ley foral 6/2006, que regula los requerimientos de carácter social o medioambiental en la ejecución de los contratos, disponía lo siguiente en su versión original:

“1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán: a) Exclusivamente el precio ofertado; b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, la posibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes.

2. Los órganos de contratación utilizarán los criterios más adecuados al interés público al que responde el contrato. El precio ofertado se empleará como criterio de adjudicación con carácter exclusivo, cuando aquel constituya el único elemento determinante. En todo caso, los contratos de concesión se adjudicarán a la oferta más ventajosa.

3. Cuando por la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se produjera empate en la puntuación entre dos o más licitadores, éste se dirimirá a favor de la empresa que tenga un mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad, siempre que éste no sea inferior al 3 por 100; en su defecto o persistiendo el empate, a favor de la empresa con un menor porcentaje de trabajadores eventuales, siempre que éste no sea superior al 10 por 100 y, en su defecto o persistiendo empate, a favor de la empresa que acredite la realización de buenas prácticas en materia de género. A tal efecto, la Mesa de Contratación o la unidad gestora del contrato requerirán la documentación pertinente a las empresas afectadas, otorgándoles un plazo mínimo de cinco días para su aportación. En los casos en que en aplicación de los criterios anteriores persistiera el empate, éste se resolverá mediante sorteo”.

La importante modificación que se realiza de este precepto se justifica en la exposición de motivos de la Ley 1/2009 por la necesidad y conveniencia de reforzar los mecanismos que permitan la incorporación al mundo laboral de los colectivos inmersas o en riesgo de exclusión social, ya que se asume que un elemento eficaz de lucha contra la exclusión social es justamente el poder acceder a una actividad económica remunerada, y que es necesario un esfuerzo especial por parte de los poderes públicos para conseguir ese objetivo, pero no sólo en materia de información, orientación o asesoramiento en la búsqueda de empleo, constatándose por el legislador autonómico que la mayoría de las medidas puestas en marcha para estos colectivos “procuran acceso al empleo interviniendo en el punto de partida, esto es, removiendo obstáculos, mejorando habilidades y capacidades, etc., cuestión importante, pero sigue faltando un aspecto fundamental, esto es, el punto de llegada o el acceso a un empleo concreto”, y de ahí la necesidad de modificar el artículo 51, en concreto su apartado 2 para introducir características sociales en los criterios de adjudicación de los contratos públicos, con prioridad en la contratación para personas discapacitadas, colectivos desfavorecidos, trabajadores precarios, y medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres. A tal efecto, la redacción del nuevo precepto resultante de la modificación operada por la Ley foral 1/2009 es la siguiente:

“1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán: a) Exclusivamente el precio ofertado. b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, la posibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes.

2. Los órganos de contratación utilizarán los criterios más adecuados al interés público al que responde el contrato. Y así:
a) El precio ofertado se empleará como criterio de adjudicación con carácter exclusivo, cuando aquel constituya el único elemento determinante. En todo caso, los contratos de concesión se adjudicarán a la oferta más ventajosa. b) De acuerdo con los requerimientos recogidos en el artículo 49, y previa definición en los pliegos de cláusulas administrativas, podrán incorporar criterios referidos a las características sociales de la oferta presentada. c) También previa definición en los pliegos de cláusulas administrativas, y con la finalidad de satisfacer las necesidades de categorías de población especialmente desfavorecida que figuren como usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar, se incorporarán criterios que respondan a dichas necesidades, tales como los dirigidos a las personas discapacitadas, las desfavorecidas del mercado laboral, las precarizadas laboralmente, las dirigidas a favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, al cumplimiento de las Convenciones de la Organización Internacional del Trabajo o a garantizar los criterios de accesibilidad y diseño universal para todas las personas”.