domingo, 31 de enero de 2010

Un repaso (incompleto) del marco normativo de las cláusulas sociales en la contratación pública (y III).

c) Si nos fijamos a continuación en el País Vasco, la referencia obligada es la Resolución 6/2008, de 2 de junio, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno “sobre incorporación de criterios sociales ambientales y otras políticas públicas en la contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma y de su sector público”.

El Acuerdo, publicado en el Boletín Oficial autonómico del 19 de junio, se adoptó por el Consejo de Gobierno el 29 de abril, y encuentra su origen en la proposición no de ley aprobada por el Parlamento vasco el 8 de junio de 2007 en la que se instaba al gobierno autonómico a que utilizara la contratación pública, en el marco jurídico vigente y dentro de sus límites, “como un eficaz instrumento de lucha contra la exclusión social, en sus diversas manifestaciones, y de incorporación laboral de personas con discapacidad, o especiales dificultades de acceso al empleo, de forma que contribuya a reducir el riesgo de exclusión”.

La Instrucción publicada en el anexo del acuerdo, y que es el texto aprobado, es susceptible de ser aplicada a cualquier objeto contractual según la tipología del contrato, y se incorporará a los modelos tipo de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de mayo de 2007. En cuanto a sus criterios de aplicación, el apartado quinto de la Instrucción dispone que deberá aplicarse “sin menoscabo de los principios de eficacia y eficiencia que rigen la ejecución del gasto público; asimismo, la incorporación de criterios sociales, medioambientales o relativos a otras políticas públicas no podrá suponer en ningún caso la atribución a los órganos de contratación de una libertad incondicionada para la selección de la oferta ni la infracción de los principios generales aplicables a la actividad contractual de la Administración, en especial los de concurrencia, igualdad y no discriminación y las libertades de prestación de servicios y circulación de bienes”.

De especial interés para la política de empleo y de fomento de acceso al mercado de trabajo de los colectivos desfavorecidos me parece el apartado IV que regula la reserva anual (cuya cuantía global y sectorial se fijará anualmente por el Departamento de Hacienda y Administración Pública) de determinados contratos a empresas de inserción sociolaboral, a centros especiales de empleo, o a la ejecución de dichos contratos en el marco de programas de empleo protegido. Con carácter general, y a salvo de las matizaciones del apartado 6, la reserva a empresas de inserción se aplicará a través de contratos menores o procedimientos negociados por razón de la cuantía, y para los centros especiales de empleo o la ejecución en el marco de programas de empleo podrá aplicarse a contratos de cualquier cuantía.

De especial interés me parece también el bloque IX, que contempla las previsiones a incorporar en los pliegos particulares de los contratos sobre previsión de condiciones especiales de ejecución de carácter social, medioambiental y otras políticas públicas, en las que se pueden incluir referencias medidas que se consideren adecuadas al cumplimiento de la normativa comunitaria y de la Estrategia Europea para el Empleo, así como también para “garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. También cabe destacar que en el pliego de cláusulas administrativas pueden incorporarse cláusulas tendentes a facilitar la inserción laboral de personas que se encuentren con especial dificultad de acceso al empleo, en un porcentaje de un mínimo del 20 %, y en ese colectivo la Instrucción incluye a las personas inmigrantes extracomunitarias desempleadas con un período mínimo de 6 meses continuados. La previsión de una plantilla equilibrada por razón de sexo también puede contemplarse en los pliegos, entendiéndose por plantilla desequilibrada aquella que cuente con una representación o presencia de mujeres inferior al 40 % del total de la misma.

d) Por último, quiero referirme a la reciente proposición no de ley aprobada el 3 de diciembre de 2009 por la Comisión de Asuntos Sociales del Parlamento de las Islas Baleares, que sólo introduce ligeras modificaciones al texto presentado por el grupo parlamentario “Bloc per Mallorca i PSM-Verds” el mes de noviembre.

En el texto aprobado, se insta al gobierno autonómico, y siempre dentro del obligado respeto a la legislación vigente, a la utilización de cláusulas sociales en o los pliegos de condiciones de la contratación pública para favorecer la incorporación al mundo laboral de colectivos desfavorecidos como pueden ser las personas con discapacidad, ya que se considera que esta medida puede ser eficaz en la lucha contra la exclusión social. Igualmente, se pide la incorporación de criterios sociales y medioambientales en la contratación que lleven a cabo la administración autonómica y sus entidades públicas.

En la misma línea, y con una nueva referencia al respeto al marco normativo que está en vigor, el parlamento autonómico insta al gobierno balear a desarrollar todas las posibilidades que concede el ordenamiento jurídico (básicamente la Ley 30/2007, añado yo ahora y me remito a la explicación efectuada con anterioridad), para incorporar cláusulas sociales en la adjudicación y en la ejecución de los contratos de las administraciones públicas, y a establecer los mecanismos más adecuados para “promover” (obsérvese el carácter de recomendación y no coercitivo de la propuesta) la incorporación de tales cláusulas sociales en las contrataciones que se lleven a cabo en todo el ámbito empresarial autonómico, a fin y efecto de favorecer el desarrollo de la responsabilidad social corporativa en sede empresarial.

1 comentario:

Santiago Lesmes Zabalegui dijo...

Estimado Eduardo:

En lo relativo a cláusulas sociales, tal vez resultaría más correcto diferenciar la fase del procedimiento. Así podríamos hablar del objeto social del contrato, de las prohibiciones "sociales" para contratar, de la solvencia técnica de carácter social, del criterio social de preferencia, de los criterios sociales de valoración, de las prescripciones técnicas sociales y de las condiciones sociales de ejecución.

También quisiera referirme -por omisión- a la Directiva Comunitaria 2004/18/CE.
En primer lugar, el artículo 19 que regula los Contratos Reservados, al igual que la D.A. 7ª de la LCSP y las normativas autonómicas de Cataluña, Navarra y País Vasco.

En segundo lugar que la Directiva Comunitaria, sí que se refiere a los criterios de adjudicación de carácter social. Lo hace el Considerando 1 de la Directiva 2004/18/CE:

“la presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación que clarifica las posibilidades con que cuentan las entidades adjudicadoras para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2”.

Y el considerando 46:

“A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva. Si se reúnen estas condiciones, determinados criterios de adjudicación económicos y cualitativos, como los que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales, podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del público afectado, tal como se definieron en las especificaciones del contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades –definidas en las especificaciones del contrato— propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato”.

La redacción del Considerando 46 la reproduce el artículo 134 de la Ley de Contratos del Sector Público. Ye la Directiva no se refiere en su articulado a los criterios sociales de adjudicación pero sí en los considerandos. La ambigüedad se debe a que no hubo unanimidad entre los estados miembros a la hora de incorporar -o excluir- los criterios de valoración de carácter social. Y la fórmula que en estos casos resulta habitual en el Parlamento y el Consejo Europeo, consiste en no incorporar en el articulado un texto no consensuado, pero sí referirlo en la exposición de motivos o en los considerandos, dando cobertura a los estados que sí estiman conveniente incluirlos o desarrollarlos en sus respectivas legislaciones.

Además, como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos “se acoge in reservas las directrices de la Directiva 2004/18/CE” por lo que sería ilógico que existiera colisión con lo que ésta señala para los criterios de adjudicación. Además refiere (la exposición de motivos) que la incorporación de criterios sociales supone una de las principales novedades de la ley, cabiendo suponer que no les otorga un carácter residual, y por último refiere expresamente que se permite introducir en la contratación pública consideraciones sociales para valorar las ofertas. En consecuencia cabe insistir en la compatibilidad de los criterios sociales de adjudicacion con la Directiva 2004/18/CE y en su validez legal, en consonancia con el artículo 134 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.

Bueno, no quiero abusar, reciba un muy cordial saludo.

Santiago Lesmes Zabalegui