Un repaso (incompleto) del marco normativo de las cláusulas sociales en la contratación pública.

1. A través de una nota del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) he tenido conocimiento de la reciente reforma de la normativa de la Comunidad Foral Navarra sobre incorporación de cláusulas sociales en la contratación del sector público (Ley foral 13/2009, de 9 de diciembre), y en este caso más concretamente referidas a las personas con discapacidad, valorándose positivamente por el CERMI el carácter imperativo, y no meramente potestativo, de las cláusulas introducidas, como más adelante explicaré.

Tras esta importante modificación, creo que es un buen momento para recapitular y reordenar el marco normativo de dichas cláusulas sociales en los ámbitos territoriales comunitario, estatal y de algunas autonomías, en concreto de Cataluña, Navarra, País Vasco y Baleares; soy consciente, por su conocimiento, de que dejo de lado en esta ocasión otras autonomías que han avanzado bastante en este terreno, y no descarto por ello volver sobre el mismo asunto más adelante.

Por consiguiente, esta entrada no tiene en modo alguno vocación de comentario de cada texto ni de saber el grado de aplicación de cada norma, sino simplemente de intentar conocer cuál es el marco jurídico que regula dichas cláusulas. Me ha parecido interesante volver sobre esta cuestión a la que ya tuve oportunidad de referirme en una conferencia pronunciada en Burgos el 14 de octubre de 2004 en las Jornadas regionales sobre las empresas de inserción en la economía social, en la que realicé las siguientes propuestas:

“Debe preverse la incorporación de cláusulas sociales en los pliegos de condiciones de los contratos de las administraciones públicas, en el sentido de recoger expresamente como condición a tener en cuenta el hecho de que la empresa que concurse tenga en su plantilla o vaya a tener a trabajadores en situación de exclusión, tal como en su momento propuso el Consejo Económico y Social en su Dictamen 5/1998. La normativa estatal ya permite esta posibilidad; en efecto, la disposición adicional octava del Real Decreto Legislativo 2/2000 de de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE, 21) permite que los órganos de contratación puedan señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, “siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato”, y que su proposición “iguale en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación”. El órgano administrativo podrá requerir de estas entidades “la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes”. En el ámbito comunitario europeo la posibilidad de tomar en consideración los aspectos sociales (ej.: lucha contra el desempleo) para adjudicar un contrato público no tiene cabida aún en la normativa vigente de forma expresa, pero sí ha sido aceptada su toma en consideración por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 (asunto núm. 225/98, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa)”.


A los efectos de mi explicación tomo como punto de partida la definición de cláusulas sociales que se contiene en la exposición de motivos de la Ley foral 1/2009 de 19 de febrero: “Las cláusulas sociales se definen como la inclusión de aspectos de política social en los procesos de contratación pública, y concretamente la promoción de empleo para personas en situación o riesgo de exclusión social con el objetivo de facilitar su incorporación al mundo laboral. Lógicamente, estas cláusulas no pueden ser una herramienta aislada, sino complementaria a otras actuaciones. Precisamente, su valor deriva de la necesidad de cubrir la tradicional dificultad de completar el itinerario de inserción mediante el acceso al empleo. Así, las cláusulas sociales van a proporcionar la reserva de un determinado número de puestos de trabajo a las personas en situación o riesgo de exclusión social, aprovechando las sinergias de los dispositivos de empleo e incorporación laboral”.

2. Ámbito comunitario.

El punto de referencia es la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El artículo 26 regula las condiciones de ejecución del contrato y dispone que “Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental”.

3. Ámbito estatal.

A) Nuestra atención se ha de centrar en primer lugar en la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público, y más concretamente en el artículo 102.1 sobre condiciones especiales de ejecución del contrato, que permite, pero no obliga, a la incorporación de cláusulas sociales en los siguientes términos:

“Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

No podemos olvidarnos en este comentario normativo de dos importantes disposiciones adicionales que abundan en los mismos términos que el precepto anteriormente citado. La disposición adicional sexta se refiere a la contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro, indicando que “1. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por ciento, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.

Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por ciento, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

2. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por aquellas empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, reguladas en la Disposición Adicional Novena de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, valorándose el compromiso formal del licitador de contratar no menos del 30 por ciento de sus puestos de trabajo con personas pertenecientes a los siguientes colectivos, cuya situación será acreditada por los servicios sociales públicos competentes:

a) Perceptores de rentas mínimas de inserción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma. b) Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior, por falta del periodo exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la unidad perceptora, o por haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido. c) Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de instituciones de protección de menores. d) Personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción social. e) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, así como liberados condicionales y ex reclusos. f) Personas con discapacidad.

3. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes.

4. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación”.

Por su parte, la disposición adicional séptima menciona los contratos y faculta, pero no obliga, a reservar “la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición”.

B) Una mención a esta importante reforma normativa se encuentra, lógicamente, en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, cuya disposición adicional primera, sobre aplicación normativa de la Ley 30/2007, estipula que “las condiciones especiales de ejecución de los contratos podrán incluir consideraciones relativas a la situación de la exclusión social de los trabajadores vinculados a la realización del contrato, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público”.