Personal al servicio del hogar familiar. No hay obligación de negociar por una organización empresarial (falta de legitimación pasiva). Inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical. Notas a la sentencia del TS de 7 de mayo de 2025.

 

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 7 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco,             que obtuvo la unanimidad de las y los miembros de esta.  

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe el recurso de casación interpuesto por el sindicato autonómico vasco LAB contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de octubre de 2022, de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Benito-Butrón. En el informe emitido por la Fiscalía también se interesaba la desestimación de la demanda por no existir “regulación específica en la materia de negociación colectiva” del personal al servicio del hogar familiar, y afirmando que existía falta de legitimación pasiva de la organización empresarial demandada.

La Sala autonómica había desestimado la demanda interpuesta en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas por el sindicato LAB, siendo parte demandada la organización empresarial autonómica vasca Confebask, aceptando la falta de legitimación pasiva de esta-

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Tutela de la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva. Pretensión sindical por parte de LAB de negociar un convenio colectivo para el servicio de hogar familiar en el ámbito del País Vasco. Inexistencia de deber de negociar de Confesbak. La negativa de la patronal no lesiona derecho fundamental ninguno del sindicato promotor, ya que éste no ha acreditado los requisitos de legitimación inherentes a quien promueve la negociación”

La sentencia ya ha sido objeto de atención en la página web CEF laboral-social  , con el título “TS. Los sindicatos que no gozan de legitimación inicial, plena y decisoria no pueden imponer la negociación de un convenio colectivo a las restantes partes que han optado por renunciar a ella”.

Sobre la historia del conflicto, y más ampliamente sobre la posible negociación de un convenio colectivo para el sector, es de mucho interés la explicación realizada por el profesor Javier Arrieta, publicado el 19 de agosto de 2024, titulado “Nuevointento para conseguir un convenio colectivo para el sector del trabajodoméstico o del hogar en Euskadi”  , en el que manifiesta su acuerdo con la sentencia del TSJ y concluye que “... consideramos que solamente la intervención del legislador podría y debiera avanzar hacia el cumplimiento de lo establecido en el Convenio OIT núm. 189. Mientras tanto, siempre quedará la posibilidad de negociar convenios colectivos de empresa, cuestión de gran importancia, teniendo en cuenta que, con cada vez más frecuencia, los titulares del hogar familiar acuden a estas empresas para conseguir los servicios a los que se refiere el Real Decreto 1620/2011. Otra opción pasa por la fórmula cooperativa, a partir de la colaboración público-privada, en el marco de la economía colaborativa, en la línea ya apuntada en nuestro estudio «Cooperativas de plataforma como vía para la participación en el empleo de personas vulnerables», publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2022, núm. 153, pp. 241-270”.

Desde la perspectiva del sindicato que presentó la demanda, puede leerse el artículo publicado en su web “Confesbak discrimina y niega a las trabajadoras de hogarel derecho a la negociación colectiva”  , publicado el 9 de junio de 2022, en el que se sostenía que “En tanto representante de la patronal, Confebask es el sujeto legitimado para conformar esta mesa de negociación. Está claro que no tiene es voluntad política. El Tribunal Europeo de Justicia ya ha fallado en contra de la discriminación de este sector y, el mismo día que después de 10 años de demandarlo, parece que el estado español va a ratificar el Convenio 189 de la OIT, lo que supondría una gran mejora en las condiciones laborales de las trabajadoras del hogar. No obstante, LAB apuesta por ir un paso más allá y crear un marco propio para la negociación de sus condiciones laborales en la CAV”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda el 21 de junio de 2002, habiéndose celebrado los actos de conciliación y juicio el 25 de octubre, adhiriéndose las codemandadas personadas ELA y ESK.

Conocemos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia que la demanda se presentó “en reclamación del derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva para con la exigencia de la misma en el sector de las personas trabajadoras del hogar familiar en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco”, y que pretendía “...  no solo la declaración de la existencia de dicha vulneración, sino también la de la nulidad radical de la actuación de la demandada Confebask, por su negativa de acceder a la constitución de la mesa de negociación del convenio colectivo de este sector, ordenando también el cese inmediato de su actuación por ser contraria al derecho a la negociación colectiva, pretendiendo obligar a la constitución formal de la mesa de negociación, y pidiendo finalmente una condena al abono de una indemnización de daños y perjuicios morales que eleva a 30.000 euros, sin perjuicio de una remisión indirecta a actos de donación puntuales”.

En los hechos probados segundo a sexto se describe toda la historia previa al conflicto en sede judicial, siendo de especial interés al objeto de mi exposición la manifestación efectuada por Confebask en la reunión celebrada el 9 de junio de 2022 en la sede del Consejo de Relaciones Laborales, en la que expuso que “... no concurría por su parte voluntad alguna para la apertura de este nuevo ámbito negocial, ya que no constituían ciertos requisitos, con lo que no fue posible el acto formal de constitución de la mesa de negociación, según consta en el acta extendida que se da por reproducida”.

3. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala realiza una amplia síntesis de explicación de todos los antecedentes, para después examinar la falta de legitimación del sindicato ESK, dando una respuesta afirmativa ya que el propio sindicato “...  que es consciente de su ausencia de carácter de sindicato más representativo, así como la falta de implantación y suficiencia, que conforma una exclusión en la vertiente individual y colectiva, genérica y específica, que debe proclamar esta Sala en el presente litigio. Y es que efectivamente la Entidad Sindical codemandada ESK no reúne los requisitos de implantación y representatividad suficientes ahora ya con el objeto de la negociación colectiva aquí presentada en el sector de las personas trabajadoras del hogar familiar, como viene a reconocer al caracterizarse como "invitado".

Es en el fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra en el examen de la legitimación de CONFEBAK para negociar el convenio colectivo, considerando el sindicato demandante que ello derivaría del art. 87.3 c), segundo párrafo, de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que según su tesis (véase fundamento de derecho tercero) “... resultaría de aplicación supletoria en lo que concierne a la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, aplicando el actual art. 2 del ET RD legislativo 2/2015, en relación al art. 1 del RD 1620/11 de 14 de noviembre (sin perjuicio dela actualización del RDL 16/2022), en tanto en cuanto se fija en dicha normativa del hogar familiar un silencio casi absoluto en materia de derechos de negociación colectiva, que entiende debe proceder a la exigencia de aplicación supletoria de la legislación general estatutaria, invocando no solo la referencia que contempla el art.3.1 del ET a las adaptaciones necesarias derivadas del carácter especial de la relación laboral y con específica referencia a los convenios colectivos, sino también a la exigencia del capítulo III estatutario”.

Remito al excelente artículo del profesor Arrieta para conocer con detalle la argumentación del TSJ que le llevará a desestimar la demanda, con declaración de falta de legitimación pasiva de Confebask. Por mi parte, añado ahora que la primera parte de tal argumentación es una alabanza del derecho de negociación colectiva y de la importancia que tiene el marco normativo internacional, en concreto el Convenio núm. 189 de la OIT, para avanzar en la regulación de los derechos del personal al servicio de hogar familiar, si bien ya se afirma que “... aunque aceptemos la aplicación del derecho internacional (Convenio 189 OIT) y el dictado de sus art.3.2, 7, 10.1, 12, y 18, que reproduce la demandante, echamos de menos su vigencia y aplicación directa, sin perjuicio de sus elementos interpretativos”.  

Mi parecer es que la Sala es plenamente consciente de la importancia que tendría la negociación colectiva en el sector, pero que carece de argumentos jurídicos para llegar a una interpretación de la normativa que la demandante entendía que justificaba su tesis. Esa “pesadumbre” de la Sala por desestimar la demanda creo que se manifiesta de manera clara e indubitada en este párrafo del citado fundamento de derecho tercero que reproduzco a continuación:

“Esta Sala no puede aceptar la velada suposición de interpretación de infracciones jurídicas de los art. 87y ss del ET, en relación a todos los ya citados, ni puede concebir una proclama de acercamiento a futuras normativas o mejoras (lege ferenda) con la aplicación anticipada de normas internacionales (Convenio189 OIT), porque su finalidad legitima y adecuada viene otorgada para dar justificación objetiva judicial en ventajismo interpretativo que de soslayo se abrogaría de predicamentos normativos, legislativos, o ejecutivos, para con situaciones jurídicas diferenciadas, que exigen buscar el propósito del otorgamiento de derechos de negociación colectiva compaginados con la corresponsabilidad e intereses recíprocos de las partes (sindical Y familias), con una exigencia interpretativa, que aun admitiendo la previsión internacional, constitucional, y hasta indirectamente comunitaria, no permite con el actual carácter normativo y vinculante de nuestras disposiciones normativas, aplicar una interpretación de doctrina constitucional propia que en amparo de principios de oportunidad, de conveniencia, a cualesquiera otras garantías judiciales en interpretación auténtica y razonable, sin arbitrariedades en la aplicación de la norma, desconocimientos, ni pretericiones, puedan permitir dar por constatada la vulneración del derecho a la negociación colectiva y con ello la tutela judicial efectiva por previsiones cognoscitivas de aplicación, que sin duda son razonables entre las contrapartes, pero que hacen imposible delimitar un uso alternativo del derecho aplicable por esta Sala con esfuerzos dialecticos que no tienen acomodo y pauta de elemento que permita la eventualidad del interés promocional negocial que advierte la demandante”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por LAB, al amparo del art. 201 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación, ex art. 207 e), de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto los arts. 87.1 y 2 de la LET, art. 14 de la Constitución, Convenio núm. 189 de la OIT, y arts. 3, 4 y 5, en especial del RD 1620/2011.

Tras efectuar una breve síntesis de los antecedentes del conflicto hasta llegar al TS, este tribunal entra en el fundamento de derecho segundo a exponer las pretensiones del sindicato recurrente y de la parte empresarial recurrida, que en apretada síntesis serían por una parte la obligación de negociar de la patronal ante la “inexistencia de asociaciones empresariales específicas en el sector”, y por otra que justamente tal inexistencia es la que hace inviable, al menos actualmente, la negociación colectiva, y que Confebask “... por su propia configuración... no representa, ni directa ni indirectamente, a los empleadores familiares a quienes no podría suplantar ni asumir la delegación de sus intereses...”

La Sala realiza a continuación un buen examen de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar, en concreto el RD 1620/2011 de 14 de marzo, modificado por el RDL 5/2002 de 6 de septiembre, para destacar que no hay previsión alguna “respecto de los derechos colectivos de las personas incluidas en su ámbito de aplicación” (sobre las citadas normas remito a la entrada “Más protección laboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar. Estudio de la normativa internacional y estatal”  y a la entrada “Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Notas introductorias y texto comparado con la normativa derogada o transitoriamente vigente” ) , si bien inmediatamente pone de manifiesto, acertadamente, que de la normativa constitucional, internacional y estatal aplicable, cabe concluir que el personal al servicio del hogar familiar no está excluido en modo alguno de los derechos colectivos reconocidos al conjunto de las personas trabajadoras.

Cuestión distinta, y es a la que debe responder la Sala, es si la organización empresarial demandada, tiene “obligación” de negociar el convenio colectivo del sector, por aplicación supletoria, tesis de la parte sindical, del art. 87.3 c), párrafo segundo de la LET (“En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el diez por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de comunidad autónoma que cuenten en esta con un mínimo del quince por ciento de las empresas o trabajadores”).

Realiza la Sala un mix de estudio jurisprudencial y doctrinal del citado precepto, para destacar que “su propósito no es otro que cubrirlos vacíos de negociación colectiva sectorial confiriendo legitimación a las organizaciones empresariales más próximas a la unidad de negociación”, abriendo ya, no de forma totalmente absoluta, el camino jurídico que le llevará a la desestimación del recurso, que

“...  Mucho más dudoso resultaría admitir que esta representación legal que nos ocupa pudiera ser aplicada en ámbitos funcionales distintos o asumida por organizaciones empresariales cuya implantación en el sector sea totalmente nula. En efecto, si admitiésemos sin más dicha posibilidad, lo que la ley podría estar provocando sería una extensión de la legitimación más allá de una estricta dimensión territorial, ampliándola a sectores distintos. Con ello se podrían estar transgrediendo los límites funcionales de la negociación colectiva legitimando para negociar a asociaciones ajenas y con nula representatividad en el sector de referencia.

Añadiendo que “Por ello, parte de la doctrina científica viene entendiendo que no cabría en la interpretación del precepto que nos ocupa deducir que la representación ex lege allí diseñada pueda ser asumida por organizaciones empresariales, estatales o sectoriales, ajenas por completo al sector del convenio que se pretende negociar o que carezcan de algún tipo de conexión con tal sector. Sin embargo esta es una cuestión, ciertamente compleja, sobre la que no es necesario pronunciarse en este asunto, como se desprende de la fundamentación jurídica que a continuación se expone”.

El titular del artículo publicado en la página web de CEF laboral-social cobra ahora plenamente su sentido cuando, al entrar en el análisis de la falta de legitimación pasiva de la organización empresarial, la Sala plantea que en  primer lugar hay que examinar si quien pretendía promover la negociación en el sector, es decir el sindicato LAB, tenía legitimación activa para ello, y acudiendo a los hechos probados de la sentencia de instancia, concluye que “ni consta que LAB tuviera, por sí misma o junto con ESK, la legitimación exigida por el artículo 88.1 ET, ni ha quedado constancia de que el resto de los sindicatos se adhirieran a la promoción de la negociación en el ámbito que nos ocupa”. Con contundencia jurídica, la Sala niega la vulneración del derecho de libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, del sindicato demandante primero y recurrente después, ya que la parte empresarial “... no tenía ningún deber de negociar con quien, por si solo, no podía promover válidamente un proceso de negociación y, consecuentemente, obligar a negociar a la Confederación demandada”.

Este planteamiento de la sentencia ha merecido un análisis crítico por parte de la profesora Olga Lenzi , que en un muy reciente artículo publicado en la colección Briefs de la AEDTSS, titulado “El (im)posible ejercicio del derecho de negociación colectivade las personas trabajadoras del hogar. A propósito de la STS 386/2025, de 7 demayo de 2025”  manifestaba que “la cuestión técnica vinculada a la legitimación negocial del banco social ha impedido un pronunciamiento en el que la esencial cuestión del derecho de negociación colectiva del sector del empleo doméstico hubiese podido formar parte del debate jurídico actual, concretamente la cuestión relacionada con la nula representación patronal. Se ha perdido así la oportunidad de poner sobre la mesa los obstáculos a los que de forma sistemática se enfrenta un colectivo precario, vulnerable y con escaso acceso a mecanismos efectivos de tutela. Mucho más, si hablamos de tutela de derechos colectivos.

5. Tampoco quiere el TS, así me lo parece, negar que pueda haber una negociación colectiva que regule las relaciones laborales del personal del sector, siendo así además que la previsión se contempla de manera expresa en el art. 3 del R 1620/2011 (“Los derechos y obligaciones concernientes a esta relación laboral de carácter especial se regularán: ... c) Por los convenios colectivos”), y por consiguiente no se cierra en modo alguno tal posibilidad, al menos en el plano teórico. Ahora bien, al estar en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, tanto primero el TSJ como ahora el TS han de responder a la pretensión de la parte sindical, cual es la existencia, o no, de vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva. Realiza la Sala un amplio recordatorio de su jurisprudencia sobre la limitación de este procedimiento, o dicho con sus propias palabras “la vía jurisdiccional de tutelade los derechos de libertad sindical es un proceso que limita su ámbito de enjuiciamiento a las lesiones directas de derechos fundamentales derivadas de conductas de violación o incumplimiento de la norma constitucional o de las normas legales que los regulan. Lo que impide analizar las otras cuestiones apuntadas en esta resolución, o suscitadas directa o indirectamente por las partes, en atención a lo expuesto que limita normativamente el ámbito de enjuiciamiento de esta modalidad procesal”.

 6. Conclusión, dicho sea en términos claros: ¿hay derecho a la negociación colectiva? Sí. ¿Y qué se requiere para que sea posible? Que haya sujetos empresariales y sindicales con legitimación activa y pasiva para negociar ¿Imposible? No me lo parece, pero sí ciertamente difícil en el momento actual, al menos por parte empresarial.

Buena lectura.

Cláusulas contractuales abusivas impuestas unilateralmente por la empresa, y vulneración del derecho de negociación colectiva por la “negociación individual en masa”. Notas a la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2024 que confirma la dictada por la AN el 13 de octubre de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por la magistrada María Luz García y los magistrados Antonio V. Sempere y Ángel Blasco.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial, Digitex Informática SLU, contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 13 de octubre de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.  

El interés del caso radica en que se trata de una nueva sentencia, que subraya el carácter abusivo de cláusulas contractuales impuestas unilateralmente por la empresa y que además, al aplicarse de forma individualizada, vulneran el derecho de negociación colectiva de las representaciones sindicales y del personal presentes en la empresa, continuando una consolidada línea jurisprudencial, que no niega en modo alguno que puedan pactarse cláusulas que se ajusten a lo dispuesto en el art. 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores siempre y cuando no se vulneren los derechos laborales y sean proporcionales al objetivo perseguido.  

Los escuetos resúmenes oficiales de las sentencias son los siguiente: “Conflicto colectivo. Libertad sindical y derecho a la negociación colectiva. Pactos en masa en materia de extinción del contrato por bajo rendimiento. Reitera doctrina” (TS), y “Cláusulas de rendimiento abusivas. Derecho a la negociación colectiva” (AN).

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte, primeramente, de la CGT (17 de junio de 2022), y poco después por FeSMC-UGT, CCOO servicios y USO (22 de julio, 2 de septiembre, y 2 de septiembre, respectivamente), habiendo sido acumuladas todas ellas y celebrándose el acto de juicio el 27 de septiembre

En dicho acto, las organizaciones sindicales demandante se ratificaron en sus pretensiones contenidas en las respectivas demandas, siendo el punto central de todas ellas que se declarara la nulidad de la  cláusula contractual comunicada por la empresa a las secciones sindicales el 19 de mayo  de 2022, por considerarla abusiva y por consiguiente contraria a derecho, siendo una causa de extinción contractual que prescindía de la culpabilidad de la conducta de la parte trabajadora, que iba dirigida a un colectivo de personal “de especial vulnerabilidad”, y para cuyo cumplimiento la parte trabajadora no disponía de la información adecuada para poder saber si lo lograba. De contrario, y en trámite de contestación, la parte demandada sostuvo que una cláusula como la impugnada había sido considerada conforme a derecho (art. 49.1 b LET) en varias sentencias aportadas del TS, y que únicamente se incorporaba a contratos “vinculados a determinadas campañas en las que el número de ventas incide en la remuneración del contratista a la empresa”.  

En los hechos probados de la sentencia de la AN conocemos el contenido de la cláusula y los servicios prestados por la empresa en la que se incorporaría a partir del 4 de junio, un total de ocho. Su texto es el siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el art. 64.5 del ET , por medio de la presente, les comunicamos que a partir del próximo día 4 de junio de 2022, todos aquellos contratos que se formalicen a partir de la fecha señalada, incluirán la siguiente cláusula:

"Ambas partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de su autonomía contractual (artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores ), de mutuo acuerdo establecen como motivo válidamente consignado para la resolución del contrato el bajo rendimiento del Trabajador. Concretamente, el contrato podrá ser extinguido por la Empresa en caso de que el Trabajador, en TRES meses consecutivos o en CUATRO alternos dentro de un periodo de SEIS, no alcance el 75% de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del Servicio al que esté adscrito. El Trabajador estima razonable y proporcionado el referido sistema de extinción por bajo rendimiento.

"La adopción de esta medida viene motivada por la necesidad empresarial de homogenizar el proceso de medición de los resultados de cada uno de sus servicios y, por ende, una gestión más eficiente de los recursos humanos asociados a los mismos. El personal que forma parte de cada unidad organizativa, tendrá conocimiento con carácter mensual del promedio de los resultados alcanzados por el conjunto de los/las trabajadores/as pertenecientes a cada unidad organizativa.

En consecuencia, aquellos/as trabajadores/as que no alcancen, el 75% recibirán las acciones de comunicación individualizada y, en su caso, acciones de apoyo por parte de sus mandos directos para posibilitar que éstos alcancen los resultados del promedio de sus compañeros/as.- conforme-“.

Igualmente, conocemos en los hechos probados que a la empresa le es aplicable el II conveniocolectivo de Contact Center , que la empresa “ha establecido de forma unilateral un sistema de retribución variable en función de objetivos designados por ella.- conforme-“, y que “obran en las actuaciones contratos de trabajo celebrados con la referida cláusula todos ellos se suscriben para desempeñar un puesto de trabajo de Operador Telefónico de la categoría de Teleoperador.-descriptores 152 y 153-“.

3. Al entrar en la resolución del conflicto, la AN centra la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de determinar “si la cláusula que la empresa ha introducido en los contratos de trabajo celebrados en determinadas campañas a partir del día 4 de junio de 2.022 y cuya inclusión fue notificada previamente a la RLT en fecha 19 de mayo de 2.022, es una válida cláusula de resolución contractual al amparo de los arts. 49. 1 b) y 1124 Cc, o si por el contrario supone una cláusula abusiva que trata de eludir las previsiones del art. 54.2 b) del TRELET y los arts. 67 y 68 del Convenio colectivo, amén de lesionar el derecho a la negociación colectiva por tratarse una negociación individual en masa respecto de una materia ya regulada en el convenio colectivo”.

Recordemos que los arts. 67 y 68 del convenio colectivo regulan las faltas muy graves y las sanciones que pueden aplicarse, siendo una de las faltas “la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento”, y las sanciones posibles “a) Suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses. b) Pérdida temporal o definitiva del nivel profesional laboral. c) Despido”.

La AN acude a la jurisprudencia del TS sobre cuándo una cláusula puede considerarse abusiva o bien ser conforme a derecho, con una amplia transcripción de la sentencia de 3 de julio de 2020  , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Nulidad cláusula contractual captadores Médicos Sin Fronteras. Incompetencia objetiva y falta legitimación: no se aprecia. Incongruencia: inexistente. Defectos en preparación recurso. Cláusula nula conforme a jurisprudencia”), para llegar a la conclusión, que irá desarrollando en el fundamento de derecho cuarto de, al ser la cláusula impugnada muy semejante a la de la citada sentencia, tener un carácter abusivo y deber declararse su nulidad.

La citada sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Fijación de rendimiento mínimo. Nulidad de cláusula contractual por ser abusiva y contraria a derecho. Notas a la sentencia del TS de 3 de julio de 2020 (y amplio recordatorio de la del TSJ de Galicia de 18 de julio de 2018)”  , por lo que el análisis que hice en la misma lo considero perfectamente extrapolable al presente supuesto, y del que recupero algunos fragmentos de especial interés para el caso ahora enjuiciado:

“El interés de la resolución judicial radica en el cuidado y rigurosos análisis que se efectúa de una cláusula contractual sobre obligación de cumplir con un rendimiento mínimo en la actividad desempeñada, incorporada a los contratos de trabajo del personal con la categoría profesional de “captador” de la Organización No Gubernamental Médicos sin Fronteras, confirmando la tesis mantenida por la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de julio de2018, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra, que la declaró abusiva y contraria a derecho.

... En apretada síntesis, los argumentos, plenamente correctos a mi parecer, que expone el TS, siempre a partir de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, son los siguientes:

a) Queda quedado sobradamente probado “que la cláusula controvertida constituye una cláusula tipo, impuesta por la empresa a todos los contratos de trabajo en el ámbito del conflicto”. No hay voluntariedad alguna de la parte trabajadora, y además, la modificación de los objetivos puede ser decidida libremente por la parte empresarial y solo comunicada al trabajador, algo que al parecer de la Sala choca frontalmente tanto con el art. 1256 CC como con el art. 41 de la LET y los requisitos requeridos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

b) La dicción de la cláusula demuestra su carácter disciplinario, ya que su incumplimiento puede llevar aparejado sanciones por parte del empleador, e incluso la extinción del contrato al amparo de la aparente (y realmente inexistente) voluntariedad de la cláusula de resolución pactada. Es muy claro el ejercicio del poder de dirección y sancionador del empleador al aplicar la cláusula, que no se vincula además con la necesidad de analizar las causas que hayan provocado su incumplimiento, como podrían ser “factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica”.

Así se explica de forma clara y detallada: “nada de eso sucede en la cláusula controvertida, donde el incumplimiento de los objetivos durante tres períodos evaluados consecutivos o dos, cuando no se alcance el promedio semanal de cuatro socios, o durante seis períodos no consecutivos en un período de doce meses, constituye mecánicamente causa de extinción, en la que no se pondera en absoluto las circunstancias objetivas concurrentes, como la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica, ni tampoco las subjetivas de los trabajadores, sin que pueda considerarse que, el hecho de que se tenga en cuenta la jornada real trabajada, descontándose, por tanto, los días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros, constituya una consideración efectiva de las circunstancias subjetivas concurrentes en cada trabajador, como defiende la empresa, por cuanto la consecución de objetivos solo puede predicarse del tiempo de trabajo efectivo, como se deduce de la literalidad de la propia cláusula”. 

La Sala hace suya plenamente la tesis del TSJ de haber quedado acreditado el imposible cumplimiento de los objetivos marcado, tal como ya he explicado con anterioridad, y que la falta de toma en consideración de las circunstancias concretas en que se desarrolla la actividad tiene consecuencias muy importante para los distintos resultados alcanzados por las  y los distintos “captadores”, siendo de especial interés, tanto jurídico como social, la última argumentación del TS antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso, cual es que

“…debiendo subrayarse, a mayor abundamiento, que la exigencia de cumplimiento acumulativo de los objetivos por número de socios y cuantía de la suscripción, constituye un nuevo factor de desequilibrio, que quiebra la necesaria homogeneidad, puesto que por circunstancias socioeconómicas de la zona (desempleo, renta per cápita) esos socios pueden no aportar la cuota mínima, o viceversa; con lo cual para poder objetivar el rendimiento de la captación sería necesario elaborar un estudio diferenciado por zonas que incluya aspectos económicos, como dinámica salarial, el desempleo o su dinámica evolutiva, el tipo de trabajo por sectores, etc., en definitiva tener en cuenta las dinámica poblacionales, como apunta la sentencia de instancia”.

4. Regreso a la sentencia de la AN, que sintetiza el carácter abusivo de la cláusula impugnada, acogiendo los argumentos de las partes demandantes, en estos términos: se trata de una cláusula no negociada, lo que implica que su no aceptación impedirá la formalización del contrato; se aplica a un personal cuyo nivel de formación no es excesivamente alto (de aplicación el art. 39 del convenio, grupo D) y por ello “las oportunidades de encontrar una ocupación son menores... y la libertad (de la parte trabajadora) se encuentra todavía más limitada”; la taxatividad de la cláusula lleva a que su incumplimiento genere automáticamente la extinción del contrato, “prescindiendo de aquellos elementos subjetivos u objetivos que han podido incidir en dicha falta de rendimiento”, y así evita a la empresa tener que acudir a la causa de despido disciplinario, con su debida justificado, tipificada en la normativa legal (art. 54.2 e LET) y convencional (arts. 67 y 68 del convenio colectivo aplicable), por lo que se produce un incumplimiento del art. 3.1 c) LET al establecerse “condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos...”.

5. El segundo argumento de la parte sindical demandante CGT era que con dicha cláusula se vulneraba el derecho de negociación colectiva al imponerse por la empresa la denominada “negociación individual en masa”, y para dar respuesta estimatoria de la pretensión la AN acude nuevamente a la jurisprudencia del TS, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 15 de junio de 2022, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, para concluir que la actuación empresarial trató de esquivar la aplicación del art. 54.2 d) LET y de las garantías que tiene la parte trabajadora en todo despido disciplinario para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, con los que se habrían vulnerado tanto las normas sustantivas como procesales aplicables, y por supuesto más concretamente el art. 58.1 LET, que dispone que “... Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable”.

La citada sentencia del TS también mereció mi atención, en la entrada “El TS reitera su jurisprudencia sobre la vulneración del derecho de libertad sindical por los acuerdos individuales en masa. Notas a la sentencia del TS de 15 de junio de 2022, que confirma la dictada por la AN el 27 de diciembre de 2019” , en la que manifesté en estos términos:

“... Al analizar detalladamente en una entrada anterior la sentencia de la AN manifesté algo que ahora debo reiterar, ya que la desestimación del recurso da aún si cabe más fuerza a dicha manifestación: el interés de la resolución judicial de la AN, y ahora pues también de la dictada por el TS, “judicial radica en reforzar, una vez más, los límites a los pactos o acuerdos individuales en masa que vulneran lo pactado en convenio colectivo, con el añadido en esta ocasión de que tales pactos existían con anterioridad al convenio colectivo que es ahora de aplicación, debiendo por ello aplicarse la jerarquía de las fuentes del derecho laboral recogida en el art. 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y entender que la nueva regulación convencional deroga cualquier pacto existente con anterioridad que pueda vulnerarla, algo por otra parte que además de estar así regulado en la norma legal también se reconoce expresamente en el texto  convencional vigente, publicado en el BOE de 3 de junio de 2019, en cuyo preámbulo se recoge que “Se respetará el orden jerárquico de las Fuentes de derecho laboral, establecidas en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que las condiciones laborales pactadas en contratos de Trabajo individuales así como cualquier otro acuerdo individual o colectivo, no puedan establecer condiciones inferiores a las establecidas en el presente Convenio Colectivo”.

... la actuación empresarial, al imponer la firma de una cláusula en el contrato que implica la obligatoriedad de realizar guardias, vulnera los derechos de información y consulta de las representaciones del personal, vulnerándose así el derecho de libertad sindical de las organizaciones sindicales, enfatizando además la Sala que el convenio colectivo “no impone nada que guarde relación con la práctica empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones que para las adscripciones voluntarias establece dicha norma colectiva”.

... Por último, la Sala da repuesta contundente, también en sentido desestimatorio, a la petición subsidiaria realizada por la recurrente, cual era que la nulidad de la cláusula no podía alcanzar a las y los trabajadores que la hubieran suscrito, “no solo porque carece de todo apoyo normativo ya que ni tan siquiera cita precepto legal alguno que sobre dicha materia haya podido infringir la sentencia recurrida sino que, además, la nulidad de las cláusulas está presente, precisamente, en todos los contratos que la recojan -son los afectados por el conflicto colectivo- sin que esa declaración de nulidad tenga el efecto que pretende la parte recurrente ya que la nulidad de la práctica empresarial obliga a dejarla sin efecto, lo que supone expulsar del contrato el citado compromiso”.

6. Contra la sentencia de la AN se interpuso recurso de casación ordinario por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social por considerar existente infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más concretamente los arts. 49.1 b) y 3.1 c) LET, y la doctrina jurisprudencial invocada siendo su tesis que “reiterados pronunciamientos de diferentes TSJ han considerado válida esa cláusula. Argumenta que se refiere al rendimiento medio de los compañeros de la misma campaña, sin que incurra en abuso del derecho, ni se haya vulnerado la negociación colectiva”.

La Sala desestima en primer lugar la alegación formulada por la FeSMC-UGT, en su escrito de impugnación del recurso, de no dar cumplimiento la empresa a los requisitos procesales requeridos para su presentación, por no estar ni razonado ni fundamentado. En contra, el TS llega a la conclusión del correcto cumplimiento del art. 210.2 LRJS, ya que en el único motivo del recurso “se identifican claramente las normas jurídicas que se consideran vulneradas y se desarrollan razonadamente los argumentos jurídicos en los que apoya su pretensión”.

A continuación, entre en el examen del recurso recordando primeramente la normativa lega y convencional aplicable, antes referenciada, para pasar a continuar a efectuar un amplio repaso de su jurisprudencia sobre conflictos semejantes al actual, por lo que disponemos de una amplia documentación de indudable interés doctrinal para el estudio de esta temática. Son referenciadas las sentencias de 3 de febrero de 2010  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, en la que la Sala “examinó la naturaleza de estas cláusulas extintivas: se trata de condiciones resolutorias cuyo cumplimiento no puede depender de la exclusiva voluntad del deudor (art. 1115 del Código Civil)”, de 14 de noviembre de 2017     de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en la que argumentó que “... en las condiciones resolutorias, al estar en juego las garantías sobre terminación del contrato de trabajo, hay que actuar con especial cautela...”,  y de 14de diciembre de 2011   , de la que fue ponente el magistrado Jesús A. Gullón, de 1 de julio de 2020   , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, y de la ya anteriormente referenciada de 3 de julio de 2020, en las que sistematiza la doctrina jurisprudencial anterior.

 En aplicación de su consolidada doctrina, la Sala confirmará la sentencia de instancia.  Tras subrayar (fundamento de derecho cuarto) que “La condición resolutoria enjuiciada en esta litis faculta al empleador para extinguir los contratos de trabajo, sin abono de ninguna indemnización extintiva, cuando no se alcanza el 75% de la media de producción mensual de los trabajadores del servicio al que está adscrito cada empleado. Es una cláusula tipo incluida en una pluralidad de contratos de trabajo de teleoperadores. Busca el incremento de la productividad mediante la extinción no indemnizada de contratos de los trabajadores que no alcancen un porcentaje medio de productividad”, y recordar cuál fue la justificación dada por la empresa a las representaciones sindicales para su introducción, pone de manifiesto que para que pudiera ser considerada conforme a derecho con la normativa legal y convencional aplicable al despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, y al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, por lo que “al estar en juego las garantías sobre la terminación del contrato de trabajo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Incumbe a la empresa ofrecer elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador que justifica la extinción no indemnizada de la relación laboral”, algo que ya sabemos que la empresa no consiguió probar en instancia.

7. Por último, y con respecto a la posible vulneración del derecho de negociación colectiva, que no se considera lesionado por la parte recurrente, la Sala acude, al igual que hizo la AN, a recordar su doctrina sentada en la sentencia 29 de noviembre de 2022, para concluir que la empresa vulneró dicho derecho al haber llevado a cabo una “negociación individual en masa”, sosteniendo, tras recordar el contenido de la cláusula, que “El convenio colectivo regula como falta muy grave la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento. La autonomía individual no puede acordar esa condición resolutoria que se ha instaurado en una pluralidad de contratos de trabajo al margen de lo dispuesto en el convenio colectivo, el cual regula las consecuencias de la disminución del rendimiento. Debe prevalecer la tipicidad establecida en el art. 54.2.e) del ET y en el art.67.12 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) sobre esa condición resolutoria que elude las garantías sustantivas y procesales del despido”.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TS desestima el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial y confirma la sentencia de la AN, que adquiere firmeza.

Buena lectura.

Incumplimiento de aprobación del Plan de igualdad. Importante sanción económica a la empresa, manteniéndose hasta que se cumpla la sentencia. Notas a la dictada por la Audiencia Nacional el 17 de noviembre de 2023 (asunto ASPY PREVENTION S.L.U.)

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 17 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Ana Sancho.

El interés especial de la sentencia radica, acogiendo prácticamente en su integridad las pretensiones de la parte demandante, en la imposición de una importante sanción económica por no haber cumplido la empresa demandada con la obligación de implantar el Plan de Igualdad, con toda una serie de obstáculos que acabarían vulnerando el derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva del sindicato demandante, y muy especialmente a mi parecer por la fijación de una cuantía diaria que la empresa deberá seguir abonando hasta que, según dispone el apartado 3 del fallo, “concluya el procedimiento de negociación y se apruebe el definitivo Plan de Igualdad”.

La sentencia fue difundida por el Colectivo Ronda, cuya letrada Esther Comas asumió de la defensa de la parte demandante, el Colectivo Independiente de Trabajadores de Prevención y Salud (CITPS) (vid Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de Empleo por la que se anuncia el depósito de los estatutosdel sindicato ) , el día 23. Para la letrada, la sentencia “acredita que los planes de igualdad son un derecho de negociación colectiva destinada no solo a satisfacer una obligación legal, sino de "habilitar todos los mecanismos que permitan alcanzar el objetivo ineludible que acabar con toda forma de discriminación laboral" 

La resolución judicial mereció inmediatamente una amplia difusión en medios de comunicación y redes sociales. Una buena síntesis puede leerse en el artículo la redactora de eldiario.es Laura Olías “Condena a una empresa a pagar una indemnización creciente de más de 80.000 euros hasta aprobar el plan de igualdad”    , acompañado del subtítulo “La Audiencia Nacional concluye que Aspy Prevención ha tenido una conducta “inadmisible” e impone una sanción creciente a razón de 145 euros al día desde la sentencia hasta que tenga lista esta medida”, así como también en el artículo del redactor de El Periódico, Gabriel Ubieto, “Multa de 73.000 euros (y subiendo) auna empresa por negarse a tener un plan de igualdad” 

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “: La Audiencia Nacional estima la demanda interpuesta por el sindicato CITPS declarando vulnerado su derecho fundamental de libertad sindical, en  su vertiente de negociación colectiva, al frustrar la empresa demandada ASPY  PREVENCIÓN S.L.U la obligación de aprobar un Plan de Igualdad al no presentar la  documentación pertinente para ello pese a las reiteradas solicitudes de la RLT. Se impone  una indemnización progresiva, dada la gravedad de la vulneración apreciada, la reiteración  en el incumplimiento, el tiempo transcurrido, la desprotección de los trabajadores y la  necesidad de conseguir una respuesta adecuada al fin perseguido: la aprobación del Plan de Igualdad”.

2. Agradezco a la letrada Pilar Caballero, que asumió la defensa de la sección sindical de CCOO en la empresa, como parte interesada, la amabilidad de enviarme el texto de la sentencia, que aún no está disponible en CENDOJ. Dicho sindicato emitió un comunicado el mismo día 23, titulado “La Audiencia Nacional estima la demandajudicial contra ASPY”  , en el que manifestaba que consideraba de suma importancia la sentencia, “… ya que, además de estimar el objeto del conflicto defendido por la parte social, en tanto en cuanto se demuestra la existencia de una conducta empresarial en la que, existiendo mala fe negocial, ha venido impidiendo desde hace ya casi 3 años el correcto desarrollo del procedimiento de negociación necesario para elaborar el tan necesario -a la par que obligatorio- PLAN DE IGUALDAD en ASPY-atrys; este alto tribunal pone en valor y empodera la negociación colectiva y la legitimación de los sindicatos para con la misma, frente a la potencial subestimación que por parte de nuestra dirección, hacia los mismos y sus derechos fundamentales, pudiera existir al respecto”.

3. La temática de la negociación del plan de igualdad, y la obligación de su aprobación en el plazo previsto por la normativa aplicable según el tamaño de la empresa, ha merecido mi atención con anterioridad. Véase “Obligación empresarial denegociar el plan de igualdad. Vulneración del derecho de libertad sindical.Notas a la sentencia del TS de 5 de abril de 2022”  , 

y “Los planesde igualdad sí pueden ser negociados en una empresa por las organizacionessindicales más representativas y representativas del sector al que pertenezcaesta. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 28 de marzo de 2022” 

Dicho sea incidentalmente, el mismo día que era difundida la sentencia, el Parlament de Cataluña aprobaba una moción presentada por el grupo parlamentario socialista, con enmiendas de Junts Per Catalunya y ERC, sobre las condiciones salariales en el mercado laboral, que dedicaba sus tres primeros apartados a los planes de igualdad en estos términos (traducción del original catalán):

“El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a:

a) Trabajar conjuntamente con los agentes sociales para establecer líneas estratégicas destinadas a ayudar a las empresas que están obligadas a negociar y registrar planes de igualdad, facilitándoles formación y asesoramiento de calidad con el objetivoque aceleren la negociación, la presentación y el registro de los planes de igualdad, así comotrabajar en la concienciación empresarial sobre los planes de igualdad como herramientas quefuncionan para erradicar las desigualdades en la empresa, para incrementar el compromiso social y la transparencia, y para fomentar la igualdad de oportunidades y la paridad.

b) Incrementar los recursos destinados a los sindicatos para que se puedan dotar de personal formado en materia de planes de igualdad y de perspectiva de género y pueden formar parte tanto de las comisiones negociadoras de los planes de igualdad como de las comisiones de seguimiento.

c) Reforzar, mediante el incremento de recursos directos y específicos, el papel de la Inspección de Trabajo ante los programas propios que impliquen el seguimiento del cumplimiento del registro de los planes de igualdad y del registro retributivo y la auditoría salarial, que son herramientas absolutamente necesarias para luchar contra la brecha salarial,y reforzar también su papel proactivo, para garantizar el cumplimiento de la legislación  en materia de igualdad”

4. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas el día 7 de septiembre, habiéndose  fijado el día 17 de octubre para los actos de conciliación y juicio, no habiéndose alcanzado acuerdo en el primero.

La parte actora se ratificó en las pretensiones contenidas en su demanda, con una amplia explicación y justificación de su contenido en el acto de la vista para sostener sus tesis. Las pretensiones de la demanda eran las siguientes:

“1.- Se declare la existencia de vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical del art. 28 CE, en su vertiente de negociación colectiva, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

2. Se ordene el cese inmediato de la actuación contraria a libertades públicas así como la nulidad de la conducta vulneradora, consistente el impedimento continuado del procedimiento negociador, mediante la no aportación de documentación preceptiva para la realización del diagnóstico. 3.- Así como, que se condene a la empresa ASPY PREVENCIÓN S.L.U. a la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración del Derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva que en la presente se impugna, incluido el abono de una indemnización ex art 182 LRJS calculada en monto de:

- 74,72 Euros diarios para el período comprendido entre la finalización del plazo, el 1 de diciembre de 2019, para tener negociado, aprobado y presentada la solicitud de registro de su plan de igualdad ex art 4 del RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro, y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, y la presentación de esta demanda, por un total de 73000.

-113 Euros diarios para el período comprendido entre la interposición de esta demanda y la Sentencia.

-150,66 Euros diarios para el período comprendido entre la Sentencia y el definitivo establecimiento de un Plan de Igualdad válido”.

En el antecedente de hecho segundo hay una amplia explicación de las vulneraciones de la legalidad que había cometido la empresa a juicio de la demandante, básicamente la falta de información, o claramente deficiente, relativa a la realización del diagnóstico de situación para elaborar el plan de igualdad, aun cuando se llegaron a celebrar más de veinte reuniones durante los tres años que se debatió sobre la implantación del Plan. Tanto CCOO como UGT, partes interesadas, se adhirieron a la demanda.

Por la parte empresarial, si bien se reconoció que no se habían cumplido los plazos legalmente previstos para la puesta en marcha del Plan, se insistió en que se habían celebrado numerosas reuniones y que se había facilitado amplia información a la parte trabajadora, por lo que había existido una auténtica negociación aun cuando no se hubiera podido llegar a un acuerdo.

Es importante a mi parecer destacar que el Ministerio Fisal interesó la estimación de la demanda, incluido el montante económico solicitado para que se respetara el carácter preventivo y disuasorio de la sanción, rechazando la tesis empresarial de ser muy costosa la recopilación de los datos solicitados por la parte trabajadora y no poderlos aportar por dicho motivo.

5. En los hechos probados tenemos conocimiento de ser la parte demandante la organización sindical mayoritaria en la empresa, y también que, como consecuencia de procesos de cambios de titularidad empresarial una parte de la nueva empresa no disponía de Plan de Igualdad, habiéndose constituido rl 22 de septiembre de 2020 una Comisión de Igualdad de Oportunidades, que con carácter general se ocuparía de “de continuar promocionando la igualdad de oportunidades en la empresa Aspy Prevención SLU estableciendo las bases de una nueva cultura en la organización del trabajo que favorezca la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y que, además, dispondrá de las competencias que le otorga el art. 6 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro”.

Tenemos conocimiento (hecho probado segundo) de la celebración de 23 reuniones de la Comisión, siendo la primera el 6 de octubre de 2020, y la última el 9 de junio de 2023, es decir durante un período cercano a los tres años desde el inicio. Igualmente, sabemos que la parte demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 29 de abril de 2022 por reiterados incumplimientos empresariales, requiriéndose por esta una amplia documentación. No parece que la actuación inspectora tuviera mucho éxito si nos atenemos al escrito que la demandante dirigió un año más tarde a la Inspectora actuante, en la que informaba que la empresa “no ha aportado nada de lo solicitado y pendiente”. Igualmente, se da debida cuenta de la elaboración por parte de la consultora PwC, a petición empresarial, de una auditoria retributiva, cuyo borrador fue presentado a las secciones sindical y a la dirección de la empresa el 26 de julio, habiéndose formulado varias observaciones por la parte trabajadora, siendo una de ellas “su desacuerdo con la valoración de puestos de trabajo, al no aportarse datos ni descripción de dichos puesto, ni el alcance ni el criterio empleado para la valoración y puntuación de los diferentes factores y subfactores evaluados”. Con posterioridad, cada organización sindical hizo llegar sus observaciones concretas al contenido de la auditoría. En el hecho probado decimonoveno se recogen las “deficiencias” de las que adolece la auditoria, según las conclusiones a las que llega la Sala tras la presentación de informe pericial y prueba testifical, de las que me permito reproducir las dos primeras que, a mi parecer, son las más relevante:

“1.- No se aporta por la empresa registro retributivo válido, realizándose un análisis del año 2021 por complementos salariales y salario base. No se aportan las cantidades efectivamente percibidas. El formato y desglose de las diferentes aportaciones no permite su análisis ni cumplir su objetivo.

2.- Se sustenta en una metodología que no permite identificar las diferencias que pudieran existir: se han considerado a todas las personas trabajadoras que han estado de alta a 21-12-2021, cuando debió incluir el registro de las retribuciones satisfechas y percibidas en el periodo de referencia (año natural); los datos son del año 2021, cuando el plan de igualdad se aprobaría en 2024”.

6. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala repasa sucintamente el contenido de la demanda y posteriores alegaciones de la parte demandante, así como también las formuladas por la parte demandada para su oposición, para pasar inmediatamente a examinar la actuación empresarial respecto a la aprobación del Plan de Igualdad, acudiendo a lo dispuesto en el Real Decreto 901/2020 de 13 de octubre.

Aplicando dicha normativa, siempre a partir de los hechos probados, la conclusión de la Sala de estar en presencia de actuaciones empresariales que han vulnerado el derecho de negociación colectiva, obstaculizando de tal manera la aprobación del Plan de Igualdad hasta hacer inviable su aprobación, es clara e indubitada, afirmando que basta una lectura detenida de las veintitrés actas de las reuniones celebradas durante tres años para comprobar “como de forma reiterada y constante, las distintas Secciones Sindicales que componían la representación de las personas trabajadoras en la comisión negociadora del plan, solicitaron a la empresa se presentara la información necesaria para la elaboración del diagnóstico de situación y del plan de igualdad. No son una ni dos las actas que ponen de manifiesto las deficiencias e insuficiencias de la información solicitada, sin que se haya obtenido por la  empresa una respuesta satisfactoria a las indicaciones de la RLT”, desglosando la actuación empresarial en la mayor parte de las reuniones, en las que no daba, o lo hacía de forma muy deficiente, respuesta a  todas las peticiones formuladas por la parte trabajadora, formulando una contundente críticas a la parte empresarial tras dar cuenta del contenido de la reunión de 19 de abril de 2022 en esos términos:

“Véase el tiempo transcurrido ya no solo desde el inicio de las negociaciones, sino desde la reunión anterior, sin que por parte de la RLT se haya obtenido una respuesta por parte de la  empresa, atinente a la aportación de datos indispensables para elaborar el Plan de Igualdad.  Ni siquiera a esta fecha se han realizado alegaciones al documento entregado en la reunión de 1 de julio por el que la RLT mostraba las deficiencias del diagnóstico de situación. En  este momento, y como bien se indica en el acta, se plantea la posibilidad de acudir a la  Inspección de Trabajo y Seguridad Social para poner en conocimiento la situación existente en relación a la negociación del plan de igualdad”.

Tras ir analizando con posterioridad el contenido de las siguientes reuniones, la Sala califica de “inadmisible” la conducta empresarial, con apoyo en la sentencia del TribunalSupremo de 13 de septiembre de 2018  , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Unísono Soluciones de Negocio, SA. Libertad sindical. Plan de Igualdad que se negocia con la representación de los trabajadores y que, ante la falta de acuerdo, es impuesto unilateralmente por la empresa. Nulidad del Plan”). En suma, para la Sala “la actividad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, se ha visto frustrada por una conducta empresarial ausente de justificación que ha malogrado la aprobación del Plan de Igualdad en el plazo legalmente previsto. Plazo, que como se resaltó anteriormente, se declara imperativo por el RD 901/2022 y que ha sido incumplido a todas luces. Véase que reunión tras reunión, la RLT reiteró y requirió hasta la saciedad a la parte empresarial a que presentara los datos necesarios e imprescindibles para elaborar el diagnóstico de situación, pieza imprescindible del puzle para elaborar el plan de igualdad. Y reunión tras reunión, solo se obtuvo respuestas evasivas, amparadas en supuestas dificultades técnicas, informáticas, de cambios de gestoría o atinentes a la actividad de la empresa contratada para elaborar el registro retributivo. O se presentaba una excusa o directamente, no se aportaba la información requerida”.

La Sala subraya que ni siquiera la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social hizo cambiar la forma de actuar de la empresa, que siguió dilatando sus respuestas a las peticiones de la parte trabajadora. Sí que queda suficientemente probada la voluntad de esta parte de avanzar en la negociación, con formulación de propuestas, advertencias y recomendaciones varias que constataban las deficiencias observadas en los documentos empresariales, sin que fueran tomadas en consideración, llegando la Sala a manifestar que la conducta empresarial era “evasiva y contraria al principio de buena fe negocial”, y rechazando igualmente su tesis de estar las y los trabajadores protegidos, ya que una parte no lo estaba, tras la fusión empresarial, y a la otra se le estaba aplicando un plan de igualdad “absolutamente desactualizado”,

8. A idénticas conclusiones llega la Sala al examinar la información facilitada para elaborar el registro retributivo y la valoración de puestos de trabajo para dar  correcto cumplimiento al Real Decreto 902/2022 de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, siempre partiendo del contenido de las reuniones tal como quedó reflejado en las actas y que lleva  a la Sala a concluir que “se advierte una conducta empresarial alejada en todo punto de obtener un diagnóstico fidedigno de la situación en estas materias”, encontrando su punto básico de apoyo en el informe pericial ratificado en el acto de juicio por su autor, en el que se listan (véase fundamento de derecho tercero) hasta siete importantes deficiencias en la auditoria presentada, siendo especialmente relevante que, “emitiéndose en 2023, se parte de datos de 2021, por ende desactualizados”,

Baste citar, entre aquellas, que “Se carece de la información relativa a la descripción de puestos de trabajo que ha  servido de base para su realización; se han anualizado los conceptos tanto al año completo como al 100% de la jornada”, y “Falta información sobre: a) dimensión de la empresa, estructura de la misma y dispersión geográfica; b) en materia de selección y contratación, el nivel jerárquico al que se incorporan las personas trabajadoras en el último año; c) en materia de promoción profesional; d) en caso de formación, no se especifica el horario de impartición o las medidas adoptadas para la adaptación de jornada ordinaria para asistencia a cursos de formación profesional”.

9. Tras todo lo anteriormente expuesto, y quedando probado que la empresa ha vulnerado el derecho de libertad sindical de la parte demandante en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva, se impone la estimación de la demanda, que incluye “el inmediato cese de la conducta vulneradora (de tal derecho)”.

El fundamento de derecho cuarto recoge la explicación de la letrada de la parte demandante respecto a las pretensiones económicas formuladas, que como ya he indicado con anterioridad serán estimadas casi íntegramente.

En aplicación del art. 183, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y acudiendo en apoyo de su tesis a la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2022     , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “RCO. Impugnación del IV Convenio único de la Administración General del Estado. Tipos y funciones de la comisión paritaria. Vulneración del Dº Libertad Sindical y criterios de cuantificación de la indemnización por daños morales”), que acepta que el criterio orientador de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social para fijar la cuantía de las sanciones “debe ir acompañado en algunos casos, y ceder en otros, ante una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto”, la Sala aceptará, en los mismos términos que la petición formulada por el Ministerio Fiscal, la formulada en la demanda con reconocimiento de diversos tramos indemnizatorios, tal como he expuesto con anterioridad. Por su importancia, me permito reproducir el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala justifica su decisión:

“a) la reiteración de la conducta empresarial, pese a las advertencias constantes de la RLT; b) el tiempo transcurrido desde la constitución de la comisión negociadora hasta la fecha de interposición de la demanda; c) la imposibilidad de aprobarse un plan de igualdad en plazo; d) la desprotección de parte de los trabajadores de la plantilla que no disponen de un Plan de Igualdad actualizado, y aplicable a toda la plantilla, por el que puedan resultar amparados; e) la inutilidad de una indemnización única, siendo la expuesta en demanda adecuada tanto a la reparación del daño como al fin anhelado que no es otro que negociar y obtener el instrumento perseguido de forma rápida y eficaz siendo proporcional a la entidad y resultados de la empresa (véase los resultados de la misma al ordinal vigésimo). Todo ello con la indicación expresa a esta última que en su mano se encuentra dar respuesta efectiva y con premura de la obligación que le incumbe, obteniendo también así la reducción de la indemnización que se anuda al plazo que se inicia a partir del dictado de la presente resolución”

9. Cabe pensar (aunque desconozco si será así) que la empresa interpondrá recurso de casación. Mientras tanto, la importancia de la sentencia de la AN es mucha, y en especial por la obligación impuesta de sanción permanente mientras no se dé debido cumplimiento al fallo. Habrá que estar, pues, muy atentos a la actuación empresarial.

Mientras tanto, buena lectura.

V Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (AENC). Sobre el fortalecimiento del diálogo social bipartito y la negociación colectiva..., y sus límites del valor jurídico.

 

1. El  miércoles 10 de mayo se firmaba a media mañana, en el Círculo de Bellas Artes de Madrid, el V Acuerdo para el Empleo yla Negociación Colectiva (AENC)  , suscrito por  las organizaciones empresariales y sindicales más representativas en el ámbito territorial estatal, que no son otras que CEOE-CEPYME por las primeras, y CCOO y UGT por las segundas, tras haber sido ratificado por los órganos de dirección de todas ellas el preacuerdo alcanzado unos días antes.

Quedará, pues, para la historia, una nueva foto   en la que aparecen, unos más sonrientes y otros más serios, Antonio Garamendi, Gerardo Cuerva, Unai Sordo y José María Álvarez, así como también otra fotografía  en la que aparecen las personas que han participado en las largas negociaciones (un año  y medio) por cada organización

Como era de esperar, el texto del AENC  ya ha sido objeto de mucha atención en medios de comunicación y redes sociales, y por supuesto por las organizaciones firmantes, aunque a decir verdad hay bastante más información en las páginas web de los sindicatos que en las de la parte empresarial.

Tanto por parte de CCOO como de UGT hay amplia información sobre la ratificación del Acuerdo y se recogen las declaraciones de sus Secretarios Generales en el acto de la firma, así como también encontramos artículos de Unai Sordo y José María Álvarez en medios periodísticos dando su valoración del texto y, obviamente, su contenido positivo.

Así, en la reunión del Consejo Confederal de CCOO     que ratificó el Preacuerdo, Unai Sordo manifestó que “... “supone una modernización de los contenidos de los convenios colectivos, porque abordamos elementos tan importantes como la regulación del teletrabajo, la digitalización, los procesos de desconexión digital, todo lo que tiene que ver con el uso de la inteligencia artificial por parte de las empresas”, y también “es un acuerdo que trata de evitar que en el futuro en España las empresas sigan recurriendo a los despidos, sustituyéndolos por fórmulas alternativas de flexibilidad interna, de adaptación del tiempo de trabajo, para evitar la destrucción masiva de puestos de trabajo, como hemos demostrado en la pandemia que se podía hacer”. Destaco también su artículo publicado el 12 de mayo en el diario.es “Un buen acuerdo, pero más que unacuerdo salarial”  , en el que, tras exponer las grandes líneas del acuerdo y la importancia de las distintas materias, y no solo la salarial, que deben ser abordadas en la negociación colectiva, concluye que “... Las brechas de desigualdad y empobrecimiento que siguen existiendo de forma dramática en nuestra sociedad deben ser corregidas. Y eso no depende en exclusiva de los salarios (también es necesaria la fiscalidad, el desarrollo de un Estado protector de nuevas necesidades sociales como los cuidados, además de la sanidad, la educación, la vejez, etc.), pero sí depende en gran parte de los salarios. Y este AENC puede y debe suponer un punto de inflexión en la recuperación salarial”.

Por parte de UGT, en la nota de prensa en la que dio cuenta de la ratificación del Preacuerdo, se enfatizó que el texto suscrito “es vital para nuestro país, no solo porque relanzará nuestra economía, sino porque de cara al exterior facilita confianza y pone de relieve la importancia del diálogo social, como eje esencial para facilitar la prosperidad de nuestra tierra y el bienestar de los ciudadanos y ciudadanas”. Explicaba el Acuerdo, al mismo tiempo que llevaba a cabo su valoración, el Secretario General de la UGT, José María Álvarez, en un artículo publicado en el diario Público, el mismo día de la firma, titulado “Lanegociación y los sindicatos en el centro de la economía y el empleo”  , en el que, tras defender con firmeza el papel de las organizaciones sindicales para la defensa de los intereses de la población trabajadora, y efectuar una breve síntesis del contenido del texto, concluía que “se puede decir que este nuevo AENC se enmarca en un modelo de negociación eficiente, cuyo resultado es la búsqueda de la cohesión social situando el trabajo en el centro de la economía. Se trata de un Acuerdo por el Empleo y la Negociación Colectiva de futuro para el futuro de las relaciones laborales en España”.

Si la valoración positiva, como era de esperar, se ha efectuado por las organizaciones sindicales firmantes, también se ha efectuado desde las organizaciones empresariales que lo han suscrito, poniendo igualmente el acento en la importancia del diálogo social bipartito “como eje del autogobierno de las relaciones laborales, con la negociación colectiva como su máxima expresión, en línea con lo que organizaciones empresariales y sindicales vienen demostrando desde hace décadas”, y añadiendo que “En esta línea, en contextos tremendamente difíciles, como los que se han vivido en España desde el año 2020, tampoco pueden entenderse los frutos del diálogo social tripartito sin el empuje de estas organizaciones”.

Ahora bien, no creo que sea por casualidad que en la nota de prensa en la que se da debida cuenta de la firma del Acuerdo se destaquen dos de sus contenidos que tienen especial interés para el mundo empresarial, y que se recogen en estos términos: “Desde nuestras capacidades y posibilidades en el ámbito bipartito, hemos cumplido con nuestra responsabilidad. Pero para completar algunos de esos compromisos, algunas actuaciones no dependen sólo de nuestra voluntad y necesitan de la actuación del Gobierno o de otras instancias. Entre ellas, queremos destacar el requerimiento que se hace al Gobierno para adaptar la actual normativa de revisión de precios en la contratación pública para que permita su actualización en determinadas situaciones. Asimismo, afrontamos la necesidad de analizar la evolución de los indicadores de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes para establecer medidas de actuación que mejoren la salud de las personas trabajadoras y logren reducir la frecuencia y duración de estos procesos, entre otros tratando de realizar un mejor aprovechamiento de los recursos de las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social sin modificar las actuales competencias de los servicios públicos de salud y con plena libertad de la persona trabajadora, para lo que instamos a las Administraciones competentes en la materia (la negrita en el original).

2. Las críticas al Acuerdo han llegado desde las organizaciones sindicales que no han participado en la negociación y posterior firma. El mismo día que se conocía el Preacuerdo, la CGT emitía un comunicado de prensa “contra el acuerdo entre CCOO, UGT y la Patronal”  en el que manifestaba que “Una vez más, han firmado un pacto vacío, con unas subidas inferiores a la inflación y que ni siquiera obliga a los empresarios a respetar estas subidas. Es decir, CCOO y UGT firman un pacto que en realidad es una declaración de intenciones sin obligación de trasladarse a los convenios colectivos. En cada empresa y en cada sector, los empresarios decidirán si siguen la recomendación de este pacto o no la siguen. CCOO y UGT renuncian de nuevo a movilizarse y vuelven a pactar sin presionar con huelgas, lo cual es garantía de derrota, regalando un acuerdo a la patronal que parece diseñado a la medida de los empresarios”.

Duras criticas llegaban también desde la USO, en una nota de prensa publicada el 9 de mayo   en la que manifestaba que el Acuerdo “avanza en el desmantelamiento de derechos laborales, con una mayor persecución de las bajas y la privatización de las pensiones”. Para su Secretario General, Joaquín Pérez, el Acuerdo “es una sucesión de recomendaciones, reflexiones, compartir preocupaciones, análisis de necesidades y trasposición y corta y pega de legislación que ya está en vigor, junto con lo que ya hay: derivar materias a los convenios colectivos”. Para la Secretaria de Acción Sindical y de Empleo, Sara García, “... “Parece ser que los trabajadores enferman por encima de sus posibilidades. Y no lo dice solo la patronal, sino también CCOO y UGT, quienes también defienden dar más funciones y poder a las Mutuas, para que éstas tengan potestad para acosar a los trabajadores para que la duración de sus bajas se acorte”.

En fin, también para el sindicato vasco ELA-STV el Acuerdo es negativo, manifestando su parecer en una nota de prensa publicada el 8 de mayo y titulada “El Pacto salarial de UGT, CCOO y CEOE empobrece a la clase trabajadora”  , en la que manifiesta que los incrementos pactados para 2023, 2024 y 2025, “no se corresponden con la realidad, y no sirven para frenar el empobrecimiento de la clase trabajadora, menos aún si tenemos en cuenta que la inflación de los últimos años no se está trasladando a los salarios actuales, una pérdida del poder adquisitivo que este pacto tampoco contempla”.

3. El Acuerdo ya he merecido la atención de la doctrina jurídica laboralista, y con toda seguridad recibirá muchas más valoraciones y análisis en los próximos días en la blogosfera y en revistas, y sin duda también se prestará atención tanto a su contenido como a su impacto en las relaciones de trabajo en el XXXIII Congreso   de nuestra Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que tendrá lugar en Cuenca los días 25 y 26 de mayo, dedicado a “Empleo y protección social”, de cuyo contenido efectúa una perfecta síntesis nuestra Presidenta, la profesora MaríaEmilia Casas Baamonde  , al explicar que “El Congreso cuenta como ponentes, como en todas sus ediciones anteriores, con excelentes y acreditados y acreditadas analistas que, en torno a la nueva ley (de empleo), se ocupan de la vulnerabilidad social, de la empleabilidad y formación, y de la intermediación laboral. En íntima unión a las políticas activas de empleo, y por lo dicho, nos ha parecido oportuno reflexionar y debatir, a partir de su posible reforma pendiente, sobre la protección por desempleo contributiva y asistencial y otras políticas de protección del desempleo. El gobierno del empleo y del desempleo y otras reformas en seguridad social son objeto de ponencias de alto interés, contrastadas con otras para favorecer el debate general”. Baste destacar ahora que la ponencia general está a cargo de la profesora Amparo Merino Segovia  y lleva por título “La vulnerabilidad social desde la perspectiva del empleo y la protección social”.

De momento, cuando redacto este artículo ya disponemos del artículo publicado el 11 de mayo por la profesora Ana de la Puebla en el muy reconocido blog del Foro de Labos, titulado “Por fin, el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, en el que efectúa una excelente síntesis de su contenido y lo valora positivamente tal como queda reflejado en este fragmento de su texto que ahora reproduzco: “No cabe sino saludar con entusiasmo este nuevo ejercicio de responsabilidad de trabajadores y empresarios, especialmente necesario en un contexto de incertidumbre como el que atravesamos, derivada en gran medida del contexto postpandémico, de las circunstancias geopolíticas y de las profundas transformaciones que la transición digital y ecológica están generando en los sistemas productivos. Y es que, aunque el Acuerdo no contiene mandatos de directo cumplimiento para empresas y trabajadores, sino únicamente recomendaciones dirigidas a orientar los contenidos de la negociación colectiva, la experiencia acumulada en los anteriores AENC demuestra que su contenido constituye un instrumento eficaz de pacificación social y de ordenación de la negociación colectiva sectorial y empresarial”.

4. He dedicado atención en este blog a Acuerdos anteriormente suscritos. Sirva como ejemplo que el de 2012 fue tratado en “Unas primeras notas sobre el acuerdo alcanzadoentre patronal y sindicatos para la reforma laboral. La importancia de laflexibilidad interna”  y “II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012, 2013, 2014” . Acuerdo, que dicho sea solo a efectos de recordatorio, fue prácticamente vaciado de aplicación tras la aprobación por el gobierno, pocos días después, del Real Decreto- Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.    También he prestado atención a la importancia del diálogo social a escala comunitaria, remitiendo a las personas interesadas a la lectura de “UE. Unas notas históricas descriptivas sobre el diálogosocial. A propósito de la presentación de la Comunicación “Reforzar el diálogosocial en la Unión Europea: aprovechar todo su potencial para gestionartransiciones justas”, y del Proyecto de Recomendación “sobre el fortalecimientodel diálogo social en la Unión Europea” de 25 de enero”   

5. El texto del VAENC tiene treinta y tres páginas, a las que hay que añadir (aparecen en el documento publicado en la página web de la CEOE ) dos más que son el Acta de la firma del Acuerdo. Si empezamos por este último escrito, tras resaltar la importancia del diálogo social y la negociación colectiva en idénticos términos expuestos mucho más extensamente en la introducción del V AENC, se expone, jurídicamente hablando, que el acuerdo es “de naturaleza obligacional”, y que  tiene como objetivo “guiar la negociación de los convenios colectivos durante la vigencia del mismo, estableciendo criterios y recomendaciones para acometer los procesos de negociación”, al tiempo que acuerdan  remitirlo a la autoridad laboral “a los efectos de su depósito, registro y publicación en el Boletín Oficial del Estado para conocimiento de terceros e interesados, y por la relevancia inherente al propio ACUERDO” (la negrita es mía).

Tras un largo preámbulo de cinco páginas, en el que se recuerdan los cuatro acuerdos anteriores y sus objetivos, se realiza una síntesis del contenido del quinto y también de los objetivos perseguidos, poniendo de manifiesto, en coherencia con su carácter obligacional, que “El V AENC, como los anteriores, recoge compromisos y acuerdos que deberán desarrollarse en miles de procesos negociadores de miles de ámbitos diversos, de sector y de empresa”, ya que “la potencia y la riqueza del diálogo social bipartito y de su principal instrumento, que es la negociación colectiva, no está solo en los grandes acuerdos generales; lo más importante es que sus contenidos penetren en todos los ámbitos y se adapten a las distintas realidades”.

Si tuviera que quedarme con un breve fragmento de esta extensa introducción en el que mejor se refleje qué pretenden las partes, al igual que lo han pretendido en anteriores Acuerdos y con resultados desiguales, sería el siguiente: “Ahora sumamos el V Acuerdo por el Empleo y la Negociación Colectiva. Cada uno de los AENC que le han precedido ha contado con contenidos diversos que han obedecido a las situaciones de cada momento, nunca sencillas pero muy diferentes entre sí. Pero todos ellos tienen un hilo conductor común, que es buscar desde la negociación colectiva la mejora de la situación de las empresas y el mantenimiento del empleo y de las condiciones laborales, y también enriquecer los contenidos de la negociación colectiva y adaptarlos a los cambios y realidades que se van produciendo en la sociedad, en la economía y en el mercado de trabajo, así como a abordar contenidos que contribuyan a atajar problemas estructurales como la desigualdad entre mujeres y hombres o preservar la seguridad y salud de las personas trabajadoras”.

6. El AENC se estructura en dieciséis capítulos, iniciándose por el de la naturaleza jurídica y ámbitos, hasta llegar al último dedicado a la transición tecnológica, digital y ecológica. Entre el primero y decimosexto capítulo se encuentran los que enuncio a continuación: de la negociación colectiva; empleo y contratación; jubilación parcial y flexible; formación y cualificación profesional; retribución, incapacidad temporal derivada de contingencias comunes; seguridad y salud en el trabajo; instrumentos de flexibilidad interna; desconexión digital; igualdad entre mujeres y hombres; discapacidad; diversidad. LGTBI; violencia sexual y de género”.

El AENC, ya se ha indicado, es, al igual que los anteriores, de naturaleza obligacional, para el período 2023-2025, vinculando a las organizaciones empresariales y sindicales firmantes que asumen “directamente sus compromisos”, en el bien entendido que al deber incorporarse su contenido a los convenios colectivos estatutarios para su reconocimiento jurídico expresa, las partes constatan, y manifiestan que pondrán todo su empeño en ello, que deberán “intensificar los esfuerzos para establecer con nuestras respectivas Organizaciones en los sectores o ramas de actividad, sin menoscabo de la autonomía colectiva de las partes, los mecanismos y cauces más adecuados que les permitan asumir y ajustar sus comportamientos para la aplicación de los criterios, orientaciones y recomendaciones contenidas en este Acuerdo”. Todo ello queda reflejado en el capítulo I, que regula la naturaleza jurídica, el ámbito funcional, el ámbito temporal, y crea la correspondiente comisión de seguimiento para su interpretación y aplicación.

El capítulo II está dedicado a la negociación colectiva, siendo a mi parecer un recordatorio de aquello que deben poner en marcha las organizaciones integrantes de las que han suscrito el acuerdo, a fin y efecto de obtener el máximo rendimiento de este. Los términos utilizados demuestran la prudencia de los firmantes, dada la naturaleza obligacional del acuerdo, de tal manera que encontramos referencias a “planteamos”, “recordamos”, “debe establecer”, “se anima”, “llamamos” y “debieran”. En cualquier caso, creo que las ideas centrales de este capítulo, a las que acompaña una amplia explicación de la importancia de las comisiones paritarias de los convenios, son las siguientes: el planteamiento a las partes negociadoras de “Impulsar la renovación y actualización de los convenios, articulando reglas sobre vigencia, ultraactividad y procedimiento negociador que estimulen la intensificación de las negociaciones hasta el cierre de las mismas”, y “Promover el recurso a los sistemas de solución autónoma de conflictos laborales, teniendo en cuenta además las nuevas funciones incluidas en el VI Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales (VI ASAC), de impulso de la negociación colectiva y prevención de conflictos”.

7. El capítulo III trata sobre empleo y contratación, en el que se efectúa una valoración positiva “hasta la fecha” de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, y se llama a seguir avanzando en su desarrollo por medio de las remisiones que se contienen en aquel a la negociación colectiva, desarrollo que la reforma “nos invita a introducir de forma ordenada”. No parece que se haya avanzado mucho en el terreno del desarrollo vía convencional de las posibilidades ofrecidas por la citada norma, aun cuando pueda hacerse otra lectura de la manifestación de los firmantes de ir “desarrollando las llamadas que la norma hace a la negociación colectiva”, cual es que sí se ha avanzado y que aquello que hay que hacer es seguir por esa vía. Si en el punto medio está la virtud, creo que esta sería la respuesta adecuada, ya que no partimos de cero en absoluto, y al mismo tiempo queda mucho por hacer para el desarrollo de las posibilidades ofrecidas por los arts. 11 a 16 de la LET.

Por ello, el Acuerdo es más bien un recordatorio de todo aquello que la norma permite desarrollar, o concretar, por medio de la negociación colectiva en materia de contratación sobre el período de prueba, los contratos de duración determinada, la contratación a tiempo parcial, la contratación de jóvenes y personas en proceso de recualificación. No me olvido en absoluto de la muy amplia remisión que se hace a la contratación fija discontinua, insistiendo en el desarrollo vía convencional de “toda la virtualidad de este contrato”, de tal manera que las medidas que se adopten permitan “una mejor adaptación a las necesidades de las personas trabajadoras, de los sectores y las empresas”, lanzando un contundente mensaje negocial a sus organizaciones para que “asuman y desarrollan” todos los llamamientos a la negociación colectiva que se encuentran en el art. 16. Si hay contenidos que creo especialmente importante destacar son dos: regular en los convenios colectivos sectoriales “en los supuestos en que el contrato fijo-discontinuo se justifique por la celebración de una contrata o subcontrata, el plazo máximo de inactividad entre contratas y subcontratas (art. 16.4 del ET)”, y “en su caso, periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento, cuando éste coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento (art. 16.5 del ET)”.

El capítulo IV está dedicado a la jubilación parcial y flexible. Aun cuando el contrato de relevo sigue teniendo una mínima importancia en las modalidades de contratación utilizadas por las empresas, se sigue defendiendo que su combinación con la jubilación parcial “debe seguir siendo un instrumento adecuado para el mantenimiento del empleo y el rejuvenecimiento de las plantillas”. Más que un llamamiento a la negociación, hay a mi parecer dos llamadas al legislador para su potenciación, ya que el reconocimiento de ambas situaciones en un convenio colectivo deberá ser “de acuerdo con la normativa que sea de aplicación”, y por otra parte se pide la creación inmediata de una mesa de diálogo social para dar cumplimiento a lo dispuesto en la disposición final primera del Real Decreto-Ley 2/2023 de 16 de enero, en cuya redacción se comprueba claramente la importancia que se confiere a esta combinación de la dos medidas en la industria manufacturera: “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, y previa negociación en el marco del diálogo social, el Gobierno presentará ante el Pacto de Toledo una propuesta de modificación de la regulación de la jubilación parcial en el sistema de Seguridad Social que, teniendo presente el marco regulador de esta figura recogido en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, garantice un régimen de compatibilidad efectiva de trabajo y pensión; que preserve la calidad del empleo de los relevistas; y que equilibre el coste que esta modalidad de pensión tiene para el sistema. Para la adopción de las referidas modificaciones se tendrá en cuenta la incidencia que las mismas pueden tener en los distintos sectores de la actividad especialmente en de la industria manufacturera”.

El capítulo V trata sobre formación y cualificación profesional, siendo su contenido una manifestación de la importancia que confieren las partes a planes de formación permanente para que las personas trabajadoras se adapten a las nuevas realidades organizativas y productivas de cada sector o empresa, teniendo en consideración que esa formación deberá ajustarse a los retos que tiene ante sí el mundo del trabajo, como son, se apuntan, “la transición digital y ecológicas y el envejecimiento de la población trabajadora”. Las partes llaman a la responsabilidad de conjunta de las empresas y de las personas trabajadoras en la puesta en marcha y desarrollo de los procesos formativos, en los que debería jugar un papel importante la formación dual en las empresas.    

8. Al capítulo VI se dedica la retribución, sin duda el contenido más publicitado tanto por las organizaciones firmantes como por los medios de comunicación, y el que más críticas ha recibido por parte de las organizaciones críticas, o muy críticas, con el Acuerdo. Las reglas pactadas para que sean incorporadas en las respectivas mesas negociadoras, se presentan como una política salarial que debe repercutir en beneficio tanto del mundo empresarial como de las personas trabajadoras. No está de más, por otra parte, recordar la conveniencia de ordenar y simplificar los complementos salariales, y que en todas las modalidades de retribución debe haber un estricto respeto al principio de igualdad por razón de género, así como también tener esta perspectiva de genero cuando se ordene el contenido de las retribuciones.

En pocas partes del texto se encuentra una terminología como la que aparece en las reglas sobre los criterios para la determinación de los incrementos salariales, si bien la redacción usa el condicional (“deberían) cuando se remite a los convenios colectivos que apliquen los incrementos, además de permitir su adaptación a las circunstancias propias de cada sector o empresa, que son los siguientes (reproduzco la literalidad del apartado 6.2):

“Incremento salarial para 2023: 4%.

Finalizado 2023, si el IPC interanual de diciembre de 2023 fuera superior a 4%, se aplicará un incremento adicional máximo del 1%, con efecto de 1 de enero de 2024.

o Incremento salarial para 2024: al resultado del incremento del párrafo anterior se aplicará un 3%.

Finalizado 2024, si el IPC interanual de diciembre de 2024 fuera superior a 3%, se aplicará un incremento adicional máximo del 1%, con efecto de 1 de enero de 2025.

o Incremento salarial para 2025: al resultado del incremento del párrafo anterior se aplicará un 3%.

Finalizado 2025, si el IPC interanual de diciembre de 2025 fuera superior a 3%, se aplicará un incremento adicional máximo del 1%, con efecto de 1 de enero de 2026”.     

Por otra parte, y ya he destacado que se ha hecho especial énfasis en la nota de prensa de la CEOE, los firmantes “instan” al gobierno a modificar la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos del sector públicos, en el apartado relativo a la regulación de la revisión de precios en los procesos de contratación que se desarrollen al amparo de dicha norma, señalando con una claridad innegable cuál es la razón de ser de tal petición: “eliminar la imposibilidad de realizar una revisión de precios o al menos permitir la revisión de los mismos ante el acaecimiento de cambios normativos, acuerdos de negociación colectiva o circunstancias que no pudiesen preverse en el momento de la licitación que impliquen incrementos de costes laborales”.

Por último, en este capítulo dedicado al ámbito salarial hay una valoración positiva sobre los Sistemas de Previsión Social Complementaria, llamando a fomentar en la negociación colectiva “los Planes de Pensiones de Empleo, en su caso, a través de Entidades de Previsión Social Empresarial (EPSE), como medida de ahorro a largo plazo de carácter finalista y de complemento de las pensiones públicas”.

9. El capítulo VII versa sobre la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, otro de los contenidos que ha recibido duras criticas por parte de las organizaciones sindicales que han pronunciado en contra del Acuerdo. En este punto, ambas partes manifiestan la “preocupación” por los indicadores de IT derivados de contingencias comunes, y a tal efecto, para tratar de mejorar la salud de las personas trabajadoras fijan unas determinadas “líneas de actuación” y “exhortan” a la negociación colectiva a ponerlas en práctica. Además, hay peticiones concretas a las Administraciones competentes, y tras la reflexión sobre de los recursos de las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, con el objetivo de “mejorar los tiempos de espera, la atención sanitaria de las personas trabajadoras y la recuperación de su salud, así como a reducir la lista de espera en el Sistema público”, se  “insta” a aquellas, a “desarrollar convenios con dichas Mutuas, encaminados a realizar pruebas diagnósticas y tratamientos terapéuticos y rehabilitadores en procesos de IT por contingencias comunes de origen traumatológico. Todo ello se llevará a cabo con respeto de las garantías de intimidad, sigilo, confidencialidad, consentimiento informado y coordinación con el profesional sanitario del Sistema público de salud”.   

En una línea que abunda en la misma línea, si bien desde una perspectivas mucho más general, se encuentra a mi parecer el capítulo VIII, relativo a la seguridad y salud en el trabajo, en el que se recuerda la importancia de la recientemente aprobada, en el diálogo social tripartito, Estrategia Española de Seguridad y Salud en eltrabajo 2023-2027  , se llama a la negociación colectiva a su concreción y siempre prestando atención  “a las características de cada sector o de la organización empresarial y sus plantillas”.

Hay un muy largo elenco de actuaciones que “deberían” llevarse a cabo por vía convencional, todas ellas plasmadas en la Estrategia, , de las que pueden destacarse a mi parecer las relativas a la prevención de los riesgos psicosociales y la formación sobre cómo abordar el impacto, y los riesgos, de la tecnología en las condiciones de trabajo, así como también tarea difícil si prestamos atención a la realidad  negocial, otorgar prioridad a “la acción preventiva sobre los factores que generan determinados riesgos frente al mero establecimiento de pluses de toxicidad, penosidad, peligrosidad e insalubridad”.

Me permito recordar, dado que han guiado la negociación en este apartado, los seis objetivos fijados por la Estrategia, en cuya introducción se expone que “se ha diseñado valorando los desafíos y las oportunidades que en materia de seguridad y salud en el trabajo se presentan en los próximos años, situando la salud física y mental de las personas en el primer orden de prioridades”

“Objetivo 1 Mejorar la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Prioridad: Reducir los daños en la salud de las personas trabajadoras.

Objetivo 2 Gestionar los cambios derivados de las nuevas formas de organización del trabajo, los cambios demográfico y climático desde la óptica preventiva.

Prioridad: Anticiparse y gestionar los riesgos nuevos y emergentes.

Objetivo 3 Mejorar la gestión de la seguridad y salud en las pymes. Una apuesta por la integración y la formación en prevención de riesgos laborales.

Prioridad: Integrar la prevención de riesgos laborales en las pequeñas empresas promoviendo una mayor implicación de recursos propios.

Objetivo 4 Reforzar la protección de las personas trabajadoras en situación de mayor riesgo o vulnerabilidad.

Prioridad: Elevar el nivel de protección de los colectivos más vulnerables.

Objetivo 5 Introducir la perspectiva de género en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo.

Prioridad: Incorporar la perspectiva de género en las políticas públicas y en la gestión de la prevención.

Objetivo 6 Fortalecer el sistema nacional de seguridad y salud para afrontar con éxito futuras crisis.

Prioridad: Mejorar las instituciones y los mecanismos de coordinación”.

También creo conveniente hacer mención al Dictamen del Comité Económico y Social Europeo, aprobado en la sesión plenaria celebrada los días 26 y 27 de abril, sobretrabajo precario y salud mental   . En este dictamen, solicitado por la próxima Presidencia española de la UE, el CESE analiza las consecuencias de las condiciones laborales precarias en la salud mental de los trabajadores, siendo estas algunas de sus conclusiones:

El CESE “- respalda firmemente las pruebas que demuestran que el trabajo precario aumenta las posibilidades de deterioro de la salud mental de los trabajadores y es incompatible con la consecución de los ODS en la UE: es un problema de salud pública que debe erradicarse

- subraya que la lucha contra los riesgos psicosociales relacionados con el trabajo en su origen, mediante intervenciones organizativas para remodelar las condiciones de trabajo, es un primer paso esencial para promover la salud mental en el lugar de trabajo, como han destacado la OMS y la OIT

- propone adoptar una legislación comunitaria específica sobre la prevención de los riesgos psicosociales, así como desarrollar y modernizar la actual directiva sobre seguridad y salud en el trabajo”.

Dos conclusiones relevantes son estas: “1.8 Para reducir el trabajo precario y la prevalencia de los problemas de salud mental asociados, el CESE entiende como necesario garantizar la aplicación de la legislación europea y nacional que establece unas condiciones de empleo y trabajo de calidad, saludables y que permitan llevar una vida digna. 1.9 Para ello el CESE considera imprescindible multiplicar las acciones de vigilancia y control del cumplimiento de dicha normativa, previa dotación de recursos suficientes a la autoridad pública competente (ratios de la OIT), además de garantizar las sanciones económicas adecuadas en caso de incumplimiento”.

10. La reforma laboral operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, continuando con las medidas adoptadas desde marzo de 2020 para evitar la destrucción de empleo y mantener a las personas trabajadoras, siempre que fuera posible, en sus puestos de , apostó de manera firme y decidida por medidas de flexibilidad interna en casos de crisis empresarial (básicamente las de suspensión de los contratos de trabajo y reducciones de jornada), frente a las de flexibilidad externa (despidos).

En esta misma línea se sitúa el AENC, que llama a la negociación colectiva a la adopción de medidas que regulen adecuadamente (¿concreción de los arts. 39, 47 y 47bis de la LET?) “criterios, causas y procedimientos en la aplicación de medidas de flexibilidad, así como procedimientos ágiles de adaptación y modificación de lo pactado, con la participación, en ambos casos, de la representación de los trabajadores, y con la intervención en caso de desacuerdo de las comisiones paritarias y de los sistemas de solución autónoma de conflictos”.

Dentro de este capítulo encontramos en primer la referencia a la clasificación profesional y movilidad funcional, pidiendo las partes el desarrollo vía convencional de las posibilidades ofrecidas por los arts. 22 y 39 de la LET.

A continuación, se trata la ordenación del tiempo de trabajo, con un llamamiento a la negociación colectiva para la adopción de “formulas flexibles” de tal ordenación, que tengan en consideración las necesidades empresariales y las de las personas trabajadores, y siempre “respetando las previsiones legales”, manifestación que parece más un deseo de recordar que hay irregularidades en esta materia que es necesario corregir. A tal efecto, los convenios colectivos “promoverán” la “fijación preferente de la jornada en cómputo anual..., la implementación de la distribución irregular..., la racionalización del horario de trabajo... (y) la flexibilidad en los horarios de entrada y salida del trabajo cuando el proceso productivo y organizativo lo permita”. Obsérvese la pluralidad de propuestas, que recogen sin duda intereses tanto empresarial como sindicales.

A continuación, se concreta cómo debe ponerse en práctica el art. 82.3 de la LET, relativo a la inaplicabilidad de condiciones pactadas en un convenio colectivo estatutario, indicando cuál debe ser la documentación a entregar por parte empresarial, la duración temporal de la inaplicación y el contenido del acuerdo que “deberá determinar la regulación sustitutoria de la contenida en el convenio colectivo inaplicado”.

Por último, se efectúa una específica mención a los expedientes de regulación temporal de empleo y al mecanismo RED, llamando a los sujetos negociadores a su potenciación frente a medidas de flexibilidad externa, y dando prioridad a la reducción de jornada frente a la suspensión de contratos, sin olvidar la mención a tener en consideración “la especial situación de las PYMES y la repercusión en los territorios de los procesos de restructuración de las empresas, por su incidencia en la sociedad, la economía y el empleo”.

11. Un capítulo específico del Acuerdo, el décimo, está dedicado al teletrabajo, en el que se recuerda primeramente cuál es el marco legal aplicable, resultado del acuerdotripartito alcanzado en septiembre en 2020  , y se constata que la normativa vigente, Ley 10/2021 de 9 de julio, deja un muy amplio margen de actuación a la negociación colectiva a fin de adaptarse a las características propias de cada sector o empresa, de tal manera que, siendo conscientes las partes a mi parecer, y especialmente la sindical, de que queda mucho por hacer en este ámbito, se llama a la negociación para “asumir y desarrollar” todos los contenidos en los que la norma legal deja espacio, o remite, a la vía convencional.

Sobre dicha regulación convencional, y también sobre los límites a la discrecionalidad empresarial, me permito remitir a dos entradas anteriores: “Trabajo a distancia (teletrabajo).Fijación de claros límites a la discrecionalidad del empleador para regular lascondiciones de trabajo. Notas a la importante sentencia de la AN de 22 de marzode 2022” , y “Los límites legales a los pactos convencionales y contractuales sobre laregulación del teletrabajo. Notas a la sentencia de la Audiencia Nacional de 12de septiembre de 2022”

Entre las llamadas a la negociación para desarrollar las previsiones contenidas en la norma legal se encuentran las relativas al art. 18.2 y la disposición adicional primera, en concreto al derecho a la desconexión digital y “y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso, así como las circunstancias extraordinarias para la modulación de tal derecho”. Pues bien, justamente el capítulo undécimo, está dedicado a la desconexión digital, fijándose una serie de criterios bien precisos para su ejercicio y que ya han sido incorporados a algunos convenios colectivos, en el bien entendido, y creo que las partes son conscientes de ello, de que queda mucho por hacer en este terreno.

La regulación convencional debe partir del marco normativo fijado en el art. 20bis de la LET y el art. 88 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. La cuidada redacción del texto, para combinar los intereses de todas las partes firmantes, queda bien reflejada en uno de los criterios que deberían incorporarse en los textos convencionales, que es el siguiente: “Si se produce cualquier tipo de llamada o comunicado fuera de la jornada laboral, las personas trabajadoras no estarán obligadas a responder, ni los superiores jerárquicos podrán requerir respuestas fuera de la misma, salvo que concurran circunstancias excepcionales de fuerza mayor, justificadas, que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio y que requiera la adopción de medidas urgentes e inmediatas”.

Sobre mi valoración de tal derecho remito a este enlace 

12. Llegamos al capítulo duodécimo, dedicado a la igualdad entre mujeres y hombres, en el bien entendido que en otros capítulos se encuentran diversas medidas que también se refieren a dicha igualdad.

Aquello que ahora se concreta es el recordatorio de todas las medidas que deben ponerse en práctica, y que permite la normativa vigente, para la consecución de tal principio en las relaciones de trabajo, con una llamada, una vez más, a que las medidas que se adopten permitan la conciliación “corresponsable” de la vida personal, laboral y familiar, y eso sí, siempre teniendo presente que hay que “conciliarla” con las necesidades organizativas y productivas de las empresas, algo que ya queda reflejado, por poner un ejemplo importante, en el art. 34.8 de la LET sobre adaptación de la jornada de trabajo, un precepto que el Proyecto de Ley de familias pretende modificar para reforzar el derecho de la persona trabajadora a dicha adaptación y delimitar más estrictamente las obligaciones empresariales de negociación y, en su caso, de rechazo de la petición. En cualquier caso, el principio de igualdad deberá tener un tratamiento transversal en todos los contenidos del convenio.

Resalto del contenido de este capítulo una mención a la prioridad en la contratación de mujeres, siempre y cuando se trate de sectores, empresas y ocupaciones en las que se encuentren infrarrepresentadas. Recordemos que el art. 51 de la Ley de Empleo trata sobre la perspectiva de género en las políticas de empleo, y dispone en su apartado 2 que “Deberán establecerse objetivos cuantitativos sectoriales de disminución de la brecha de empleo en aquellos sectores en los que exista una diferencia entre el porcentaje de empleo masculino y femenino, en perjuicio de este último, superior a la media total, computada anualmente. Podrá beneficiarse de medidas de incentivo al empleo, reguladas por la normativa laboral, toda aquella empresa perteneciente a dichos ámbitos que en el último ejercicio haya incrementado el porcentaje de empleo femenino sobre el total”, y que la disposición adicional séptima regula el acceso y consolidación del empleo de las mujeres, disponiendo que para garantizar la igualdad real y efectiva en el acceso y consolidación del empleo, “con carácter excepcional y en tanto la tasa de desempleo femenino no se equipare a la tasa de desempleo total, se entenderá que no constituye discriminación por motivos de sexo en el ámbito del empleo y la ocupación la configuración de condiciones de trabajo y empleo específicas, si están justificadas, objetiva y razonablemente, por la concurrencia de una finalidad legítima y resultan adecuadas y necesarias para favorecer el acceso y la consolidación del empleo de las mujeres, sin que, en ningún caso, puedan comportar discriminación por discapacidad, salud, orientación sexual, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

13. La problemática de la discapacidad es abordada en el capítulo decimotercero, proponiéndose la incorporación en los convenios de medidas que vayan más allá de la mera transcripción literal de preceptos ya recogidos en normas legales, dejando la puerta abierta a que se adopten (no queda claro, al menos a mi parecer, si ello se llevaría a cabo por vía legal o convencional, si bien dado que por la primera vía ya es posible me inclino por la segunda) “acciones positivas cuando se constate la existencia de situaciones desiguales de partida vinculada a las condiciones laborales”.

Con el deseo de mantener a la persona afectada por una diversidad funcional acaecida después del inicio de la relación contractual, se pide que la negociación aborde la discapacidad sobrevenida “con el objetivo de establecer las medidas necesarias para mantener el empleo: adaptación del puesto de trabajo; procesos de movilidad funcional a puestos adaptados a la nueva situación, asociados a procesos de formación y recualificación, etc.”; es decir, la adopción de ajustes razonables.

La temática de la discapacidad merece desde hace mucho tiempo una especial atención por parte de la doctrina laboralista, y ello se confirma una vez más en el próximo XXX Congreso denuestra AEDTSS, ya que en el Panel A  (pág. 19) , dedicado a la empleabilidad y formación tras la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de empleo, que presidirán el profesor Fernando Ballester Laguna y la profesora Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano,  se presentan Comunicaciones por la profesora Carolina Blasco Jover “El empleo de las personas con discapacidad en el entorno actual marcado por la transición digital: cambios en la contratación y hoja de ruta para la negociación colectiva”, Carmen Delgado Garrido, “La empleabilidad de las personas con discapacidad: retos de la economía digital inclusiva en la nueva ley de empleo”, y Catalina Smintinica, “La empleabilidad de las personas con discapacidad en el marco de la nueva ley 3/2023, de 28 de febrero, de empleo”.

14. Un capítulo breve, el decimocuarto, esta dedicado a “Diversidad. LGTBI”, en el que se pide a la negociación que logre que las plantillas sean heterogéneas, que los espacios de trabajo sean inclusivos y seguros, y que haya medidas que faciliten la integración y no discriminación del colectivo LGTBI.

Al respecto, conviene recordar que la protección de este colectivo se encuentra, con carácter general, en la Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación, y con carácter específico en la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, siendo su objetivo general “desarrollar y garantizar los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales ... erradicando las situaciones de discriminación, para asegurar que en España se pueda vivir la orientación sexual, la identidad sexual, la expresión de género, las características sexuales y la diversidad familiar con plena libertad…”, previéndose la posibilidad de adopción de medidas de acción positiva “para la mejora de la empleabilidad de las personas trans y planes específicos para el fomento del empleo de este colectivo”.

15. La violencia sexual y de género es abordada en el capítulo XV, en cuanto que las partes consideran necesaria impulsar la prevención de la primera y “hacer frente al grave problema” de la segunda.

En puridad, más que la adopción de nuevas medidas, se trata a mi parecer de reforzar las ya existentes en materia de protocolos de acción, ya teniendo cobertura para ello tanto en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, y mucho más concretamente en el ámbito laboral en la regulación vigente en materia de planes de igualdad.

Aunque no se refiera al ámbito laboral, me permito remitir a la lectura, por tratarse de la institución en la que debe estar representada toda la población, del  “Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo y frente a todas las formas de acoso y violencia en las Cortes Generaleshttps://www.senado.es/web/composicionorganizacion/administracionparlamentaria/portaldeigualdad/protocoloacososexual/index.html” 

16. Por último, el capítulo decimosexto, que hubiera podido ser perfectamente ubicado en los primeros lugares del Acuerdo, dada su importancia conceptual, se refiere a la transición tecnológica, digital y ecológica, pidiendo a la negociación colectiva que incorporen medidas para hacer frente a estos retos, y siempre desde la perspectiva de procesos participativos para la adopción de las medidas que se consideren necesarias.

Hay una mención concreta al Acuerdo Marco Europeo sobre digitalización de 2020 (véase mi análisis del Acuerdo en este enlace), pidiéndose que se su contenido se incorpore, teniendo en cuentas las particularidades de cada sector, a la negociación colectiva; otra, a la Inteligencia Artificial, con la clara manifestación de que debe garantizarse el principio de control humano, y también el derecho de información de las personas trabajadores y de sus representantes sobre los algoritmos, “en especial de aquellas fórmulas que configuran los aplicativos vinculados a las relaciones laborales y a la protección social”;  y la última a la transición ecológica, en la que tras constatar que “la transición ecológica, la descarbonización energética y la economía circular, junto con la digitalización, pueden alterar los procesos productivos afectando a los puestos de trabajo, las tareas y competencias que desempeñan las personas trabajadoras”, se considera imprescindible a través de la negociación “identificar nuevas necesidades de cualificación y mejora de las competencias, rediseño de los puestos de trabajo, organización de las transiciones entre empleos o mejoras en la organización del trabajo”.

Sobre esta temática es de mucho interés el reciente artículo de la profesora Henar Álvarez Cuesta “Las transiciones ecológica y digital: ¿aliadas o enemigas?  , en el que manifiesta que “Los impactos serán diferentes en cada sector y empresa y precisamente los interlocutores sociales, conocedores de las concretas circunstancias y posibilidades de su propio ámbito productivo, corresponde hallar la mejor vía para proteger los puestos de trabajo y mejorar (o mantener) las condiciones laborales, sin perjudicar tampoco la buena marcha de la unidad productiva durante las transiciones medioambiental y tecnológica”.

17. Concluyo aquí mi comentario. Buena lectura, y a esperar el desarrollo efectivo del V AENC y, por supuesto, las reflexiones y aportaciones de la doctrina laboralista.