Sobre la presunción del buen uso del crédito horario por los representantes de los trabajadores y el limitado control que puede ejercerse por la parte empresarial. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre.

1. Durante el presente curso académico una parte destacada de las actividades prácticas del alumnado que tengo a mi cargo en la asignatura de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social I, del doble grado de Derecho y Administración y Dirección deEmpresas en la UAB, versa sobre la lectura y posterior análisis de sentencias que tienen, obviamente a mi parecer, un importante contenido tanto jurídico como social, y en las que se plantean cuestiones de relevancia como por ejemplo, y por citar sólo algunas, respecto a la propia existencia de la relación jurídica laboral, la protección de los derechos constitucionales, laborales, tanto los específicos como los inespecíficos, la relación de jerarquía entre las diversas fuentes reguladoras de aquella relación, y la importancia del recurso de casación para la unificación de doctrina y la necesidad de existencia de auténtica contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste (del TS o de TSJ) para que pueda ser admitido y posteriormente resuelto (en este caso, el alumnado ha de proceder a la lectura no sólo de la sentencia del TS sino también de la sentencia recurrida para tener un mejor conocimiento del conflicto  jurídico planteado).  

La política de inmigración. Especial atención a la realidad laboral de la población trabajadora española y catalana (y IV).

V. Ámbito catalán.

1. La última parte de mi entrada está dedicada al análisis de diversos documentos y normas aplicables en el ámbito territorial catalán. Me refiero al “Plan de ciudadaníay de las migraciones: horizonte 2016”; a datos estadísticos de interés para añadir a los ya expuestos con anterioridad, que se encuentran en el boletín depoblación extranjera y mercado de trabajo (el último disponible cuando redactoeste texto es el correspondiente al segundo trimestre de 2014) del Departamentode Empresa y Ocupación, referidos a toda Cataluña; a los datos para la ciudadde Barcelona facilitados por el Departamento de Estadística del Ayuntamiento deesta ciudad, y en fin, y de forma relevante por su importancia jurídica, una norma recientemente aprobada  y publicada, el Decreto 150/2014 de 18 de noviembre, de los servicios de acogida de las personas inmigradas y retornadas a Cataluña, que desarrolla (con un cierto retraso, por decirlo suavemente) La Ley 10/2010 de 7 de mayo; Decreto que aún no está en vigor ya que la disposición final fija la entrada a los veinte días de su publicación en el DOGC, producida el 20 de noviembre. En el análisis del contenido laboral del Decreto lógicamente hay que recuperar algunos de los contenidos también de carácter laboral de la ley desarrollada.

La política de inmigración. Especial atención a la realidad laboral de la población trabajadora española y catalana (III).

7. Si estamos estudiando la realidad de la población trabajadora en España y Cataluña hemos de acudir obligatoriamente a los datos de afiliación a la Seguridad Social, a los de desempleo y a los de perceptores de prestaciones, contributivas o asistenciales, facilitados mensualmente por el MEySS

A) Analicemos en primer lugar los datos de afiliación del mes de octubre.

En toda España, y con datos de la media del mes de octubre hay un total de 1.566.953 afiliados, de los cuales 638.068 son de países UE (332.657 hombres y 305.412 mujeres), y 928.886 son de países no UE (508.910 hombres y 419.977 mujeres). Es decir, se ha producido un descenso anual del 1,48%. Cabe recordar que la media de afiliados del mes de octubre de 2013 era de 1.590.436. Es decir, en los últimos doce meses se ha producido una disminución de 33.483 personas. Cabe destacar el descenso de la afiliación en el régimen general, que ha perdido 16.277 afiliados (ya se han incorporado los trabajadores de los régimen agrario y del hogar familiar, y la disminución se produce utilizando los mismos criterios estadísticos). En cuanto al régimen de trabajadores autónomos, cabe mencionar el aumento de 1122 afiliados, y en serie interanual hemos pasado de los 224.378 del mes de octubre de 2013 a los actuales 241.140. La distribución porcentual por regímenes es la siguiente: el 84,32% pertenecen al general (con la inclusión de los trabajadores agrarios y del hogar familiar), el 15,39% en el de autónomos, el 0,28 % al del mar, y el 12:02% al del carbón.

Por regímenes, cabe destacar la importante presencia de los trabajadores rumanos y marroquíes en el general, siguiendo los criterios estadísticos anteriores (154.219 y 91.108, respectivamente), del chinos y rumanos en el de autónomos (44.860 y 26.343), y los marroquíes y rumanos en el agrario, siguiendo aún los criterios estadísticos anteriores (61.191 y 53.445). En los datos del personal al servicio del hogar familiar que aparecen en el régimen general, la presencia rumana es también mayoritaria (36.814), seguida de la boliviana (29.989) y paraguaya (19.434). Por comunidades autónomas, y siempre con datos de la media del mes de octubre, Cataluña es la primera en número total de afiliados (354.091, 22,60%), seguida de Madrid (326.971, 20,87%), Andalucía (188.419, 12,02%) y la Comunidad Valenciana (169.888, 10,84%). En Cataluña el descenso en serie interanual ha sido de 4.459, un 1,24%.

Cabe destacar, en cuanto a la distribución de la población extranjera afiliada a la Seguridad Social en los diferentes sectores de actividad, que la vigente clasificación nacional de actividades económicas (CNAE), aprobada por el Real Decreto 475/2007 de 13 de abril, entró en vigor el mes de enero de 2.009, lo que introduce algunas modificaciones de importancia en relación con la distribución realizada de acuerdo con el anterior CNAE. Destaca en mi opinión la división de la anterior "actividad inmobiliaria y de alquiler, y servicios empresariales", en "actividades inmobiliarias", "actividades profesionales científicas y técnicas", y "actividades administrativas y servicios auxiliares". En el régimen general de la Seguridad Social (y poniendo de relieve que las incorporaciones del régimen agrario y del personal al servicio del hogar familiar suponen el 14,02 y 15,83% del total de la afiliación, respectivamente) destaca el número de afiliados en el sector de la hostelería, que ocupa a 229.420 personas (17,36%), de las cuales 143,965 son de países no UE, y que ocupa la primera posición. Le sigue el sector del comercio y reparación de vehículos a motor y bicicletas, que ocupa a 164.928 trabajadores, un 12,48%, de los cuales 103.724 son de países no UE, y en tercer lugar se encuentran las actividades administrativas y servicios auxiliares, que agrupan a 97.557 trabajadores, un 7,38% del total, de los cuales 58.077 son de países no UE; la industria manufacturera ocupa el cuarto lugar, con 86.707 afiliados (6,56%), de los cuales 47.020 son de países no UE; el sector de la construcción se sitúa en el quinto puesto y ocupa a 70.756 personas, un 5,36%, de los cuales 38.217 son de países no UE. En el régimen especial de trabajadores autónomos, destaca la presencia del sector del comercio y reparación de vehículos de motor y bicicletas (76.237, 31,62%), del sector de la hostelería (46.995, 19,49% de), y del sector de la construcción (27.196, 11,28% del total y con una participación mayoritaria de los ciudadanos de la UE, 18.816).

Por países de procedencia, en todo el Estado, los trabajadores rumanos ocupan la primera posición (270 985), y los marroquíes se sitúan en la segunda posición con 183.058 trabajadores. Los chinos ocupan la tercera posición, con 91.554, quedando los ecuatorianos en la cuarta posición (73.280), por delante de los italianos con 66.411, de los bolivianos con 61.097, de los británicos con 56.253, de los colombianos con 55.151, de los búlgaros con 50.162, y los portugueses con 40.289.

En cuanto a Cataluña, la media del mes de octubre de afiliados extranjeros es de 354.091, de los cuales 111.272 son de países UE y 242.819 de países no UE. Por regímenes, el 84,83% de los afiliados están incluidos en el general (con la inclusión de los trabajadores agrarios y los del hogar familiar), el 14,96% en el de autónomos, y el 0,22% en el del carbón. Según los criterios estadísticos anteriores, por regímenes cabe destacar la importante presencia de trabajadores marroquíes, rumanos y chinos en el general (31.397, 25.227 y 13.001, respectivamente), los chinos, italianos y rumanos en el de autónomos (11.316, 4.230 y 4.097), y los marroquíes y rumanos en el agrario (4.119 y 2.750). En los datos del personal al servicio del hogar familiar que aparece en el régimen general, la presencia boliviana se mayoritaria (8.537), seguida de la marroquí (2.993), y de la rumana (2.495).

En el régimen general de Seguridad Social (y poniendo de relieve que las incorporaciones del régimen agrario y del personal al servicio del hogar familiar suponen el 4,50 y 12,89% del total de la afiliación, respectivamente), el primer lugar corresponde a la hostelería, con 52.823 (17,59%), de los cuales 39.948 son de países no UE, y el segundo al comercio y reparación de vehículos de motor y bicicletas, con 46.510 afiliados (15,48%) de los cuales 32.381 son de países no UE; el tercer lugar es para las actividades administrativas y servicios auxiliares, con 29.452 afiliados (9,81%), de los cuales 20.254 son de países no UE, y el cuarto para la industria manufacturera, con 28.579 (9,51%), de los cuales 18.531 son de países no UE; en quinto lugar encontramos a los afiliados en el sector de la construcción, con 15.138 (5,04%), de los cuales 11.521 son de países no UE. En el régimen especial de trabajadores autónomos destaca la importancia de los sectores del comercio y reparación de vehículos a motor y bicicletas (14.551, 27,47% del total), de la hostelería (11.440, 21,60%) y de la construcción (4.425, 8,35%).

En fin, en Cataluña, los trabajadores marroquíes son los primeros en número (42.235), seguidos de los rumanos (34.633), y los chinos ocupan la tercera posición (24.621). A continuación encontramos los italianos (20.722), los bolivianos (17.605), los paquistaníes (14.193), los ecuatorianos (13.399), los franceses (13.390), los colombianos (10.439), y los peruanos (9.747).

B) Pasemos ahora al análisis de los datos del desempleo de mes de octubre y el deperceptores de prestaciones por desempleo del mes de septiembre.

aPrincipio del formulario) Número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo: 529.321 (11,69% del total). 187.276 son de países UE y 342.045 de países no UE. Se ha producido un incremento mensual de 19.504 personas (24,64% del paro del total de la población), y una disminución interanual de 30.600 (10,75% en descenso del paro del total de la población). En los datos del mes de octubre destaca el aumento en el sector de la agricultura (16,70%, siendo el paro de 59.616 personas) y la disminución en el de construcción (2,09%, siendo el paro de 77.221 personas).

b) Número de trabajadores extranjeros en situación de paro en Cataluña: 112.898 (21,32% del total). 23.545 son de países UE y 89.353 de países no UE, con un aumento mensual de 5.446 personas (27,92% del total), y una disminución interanual de 11.303 (36,93% del descenso en todo el Estado). El paro se concentra mayoritariamente en el sector de los servicios en las cuatro demarcaciones territoriales catalanas (60.855), y el paro en el sector de la construcción se sitúa en 19.783.

c) Número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones de desempleo en septiembre: 223.987, con un descenso interanual del 17,3%. 92.445 parados son de países UE y 131.542 son de países no UE. Este número supone el 9,37% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 10,74% si se trata de la prestación contributiva, del 8,82% en caso de subsidio, 10,09% en la renta activa de inserción, y 2,20% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios.

Si comparamos los datos de septiembre con las de los once meses anteriores se observa un aumento de la población acogida a prestación contributiva, una importante disminución de los perceptores de subsidio y más matizada de los que reciben la renta activa de inserción, y un crecimiento significativo de la población acogida al subsidio agrario. Hay otro dato que conviene tener en consideración para analizar los cambios que se están produciendo en la percepción de prestaciones por parte de los extranjeros: en serie interanual, la prestación contributiva ha pasado del 10,29% al 10,74% (un aumento del 4,5% en serie interanual), y el subsidio ha experimentado un descenso del 10,42 al 8,82% (un 15,3% en serie interanual). Es decir, el número de parados extranjeros que cobran el subsidio de desempleo sobre el total de la población perceptora es inferior que el de los que cobran la prestación contributiva (8,82 y 10,74%), dando la vuelta por quinto mes consecutivo a una tendencia mantenida durante muchos meses anteriores de mayor importancia del número de personas perceptoras del subsidio. Sin embargo, destaca el número de personas perceptoras de la Renta Activa de Inserción, el 10,09% del total de los perceptores, con un 4,5% de descenso en serie interanual. De los datos del mes de septiembre hay que destacar que el porcentaje de perceptores de la RAI sigue están por delante de los perceptores del subsidio y también que se encuentra por detrás del de perceptores de prestaciones contributivas.

Si analizamos qué parados cobran los diferentes tipos de prestaciones, podemos comprobar que las contributivas suponen el 50,4% de los extranjeros de países UE y el 43,2% de los de países no UE, y que el número de perceptores del subsidio, RAI y REASS, supone el 49,6 y el 56,8% respectivamente. En cuanto a los datos del conjunto de la población perceptora de prestaciones el mes de septiembre, un total de 2.391.143, el 40% reciben prestaciones contributivas y el 60% prestaciones asistenciales.

El porcentaje de beneficiarios sobre el total de demandantes de empleo extranjeros es del 34,11% (38,99 y 37,07% en los meses de septiembre de 2012 y 2013 respectivamente). El gasto para los parados extranjeros es de 145.264.000 millones de euros, un 7,6% del gasto total (disminución interanual del 1,3%). El 66,0% del gasto total de prestaciones (1.918.200 euros) se destina a la prestación contributiva, mientras que el porcentaje se sitúa en el 65,6% cuando se trata de parados extranjeros (66,1 y 66, 1% en los meses de septiembre de 2012 y 2013, respectivamente).

d) En cuanto al número de perceptores extranjeros la provincia de Madrid mantiene el primer lugar (16,62%), por delante de las de Barcelona (13,68%),%), Valencia (5,98%), Almería (4,96%), Murcia (4,93), Alicante (4,75%), Tarragona (3.01%), Málaga (2,99%), Girona (2,94%), Zaragoza (2,92% ), Castellón (2,86%), y Baleares (2,53%).

e) Por nacionalidades, los trabajadores rumanos consolidan el primer lugar (50.009, 22,33%), por delante de los marroquíes (44.728, 19,97%), mientras que los ecuatorianos ocupan la tercera posición (13.097, un 5,85%) . En cuarto lugar encontramos los búlgaros (11.306, 5,05%), en quinto los colombianos (9.107, 4.07%), y en sexto los italianos (7.311, 3,26%).

8. Con respecto a las posibles reformas o adaptaciones interpretativas de la normativa vigente en materia de extranjería, al objeto de reforzar los derechos laborales de los trabajadores extranjeros (bastante debilitados por mor de la crisis), destaco la importancia de las aportaciones realizadas en el documento ya mencionado de las 67propuestas para mejorar la integración de la población inmigrante, elaboradas por un grupo de juristas en el seno del Consejo Municipal de la Inmigración de la ciudad de Barcelona. Recojo a continuación aquellas que me parecen de mayor interés y que guardan directa relación con el objeto de mis intervenciones en las dos jornadas de trabajo referenciadas al inicio de esta entrada, muy vinculadas a corregir los problemas de las personas que se encuentran en situación irregular en la mayor parte de las ocasiones. Así, la propuesta número 2 se plantea que “en las autorizaciones de residencia por arraigo social se flexibilice la capacidad económica exigida a los empresarios que formalicen el contrato de trabajo, así como su acreditación documental, por ejemplo en los supuestos de contratos a tiempo parcial”; la número 4 propone que puede obtenerse una autorización de residencia por arraigo social “cuando el trabajador o trabajadora extranjero haya suscrito un contrato como trabajo autónomo económicamente dependiente con un empresario español, comunitario residente en España, o extranjero residente legal que tenga dicha condición”; la número 22 propone que en la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena “no se utilice el criterio que sea más perjudicial para la valoración de los supuestos de actividad laboral mínima (días de actividad laboral, días de alta en la Seguridad Social, días de cotización).; en fin, cabe citar igualmente (y hay otras muy interesantes cuya lectura recomiendo y que no puedo obviamente referirme a ellas por los límites de un trabajo como este) la número 24, en la que se plantea que para la renovación del permiso de residencia y de trabajo “se valoren como ingresos de la unidad familiar no sólo los del cónyuge sino también los de los hijos y ascendentes”.   

La importancia del citado documento ha sido destacada por el Parlamento catalán, que aprobó el 13 de noviembre, a partir de una iniciativa parlamentaria de Esquerra Republicana de Catalunya, una moción sobre las garantías jurídicasy  la tutela de los derechosfundamentales de la población inmigrante en Cataluña en la que manifiesta su apoyo al documento e insta al gobierno autonómico a adoptar las medidas oportunas en el ámbito de sus competencias, y a instar al gobierno de Estado que haga lo mismo en las suyas propias, para desarrollar algunas de las 67 propuestas, mereciendo especial atención a mi parecer la dirigida al gobierno autonómico para que haga todas las gestiones delante del gobierno estatal para “evitar la irregularidad sobrevenida a personas migrantes que en el momento de vencimiento de su tarjeta de residencia no dispongan de trabajo, y reconocerles el estatuto de trabajadores cesantes” (treballadors cessants). Quiero pensar que con esta propuesta se persigue que todas las personas extranjeras en situación de desempleo y que busquen trabajo, perciban o no prestaciones por desempleo, puedan estar protegidas al objeto de garantizar su residencia regular en España.

Está por ver, dicho sea incidentalmente, como puede afectar a la situación de las personas desempleadas y que no perciben prestaciones la reciente e importante sentenciadel Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre  (asuntoC-333/13). Para el TJUE, la Directiva de 2004 sobre libre circulación y derecho de residencia no se opone a la normativa alemana que excluye de algunas prestaciones asistenciales a quienes no disfrutan del derecho de residencia en virtud de la normativa comunitaria en el Estado de acogida, siendo cada Estado el que establece los requisitos y alcance de la concesión de prestaciones de asistencia social, recordando el TJUE, con cita de la sentencia Brey de 2013, que cuando regulan los requisitos para acceder a tales prestaciones los Estados miembros no están aplicando el derecho de la UE, no siendo el objetivo del Reglamento 883/2004, cuyo artículo 70 define el concepto de prestaciones especiales no contributivas, “determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a tales prestaciones” Idéntica respuesta, por estar en debate los mismos argumentos, da el TJUE a la conformidad de la normativa alemana con el Reglamento 883/2004. A modo de síntesis, aquello que afirma el TJUE, con plena asunción de las tesis del abogado general, es que los Estados de acogida pueden denegar las prestaciones sociales (insisto, libre circulación y derecho de residencia en otro Estado... pero menos) a quien no trabaje, no busque trabajo, y no disponga de recursos propios para subsistir, considerando el TJUE, con una frase no excesivamente afortunada a mi entender y que es la que ha dado pie a numerosos titulares de medios de comunicación, que en tal caso nos encontramos con una persona que ejerce su libertad de circulación “con el único objeto de poder disfrutar de la ayuda social de otro Estado miembro...” (¿Les suena la expresión “turismo social”?). Con mayor contundencia si cabe, y demostrando que las libertades económicas están por delante de los derechos de los ciudadanos de carácter social, al margen de que sean mejor o peor utilizados, es la tesis del TJUE que repite la del abogado general al afirmar que privar a un Estado miembro de la posibilidad de denegar las prestaciones sociales a quien no cumpla los requisitos más arriba explicados, tendría como consecuencia que “personas que, a su llegada al territorio de otro Estado miembro, no disponen de recursos suficientes para subvenir a sus necesidades, dispondrían de ellos, automáticamente, mediante la concesión de una prestación especial en metálico no contributiva cuyo objeto es garantizar la subsistencia del beneficiario”.

La política de inmigración. Especial atención a la realidad laboral de la población trabajadora española y catalana (II).

IV. Ámbito español y catalán

1. Llega el momento de entrar en la realidad española y catalana, y como reza el título de la entrada en prestar atención al impacto de la crisis y del marco normativo (preferentemente laboral, aunque no de forma exclusiva) sobre la población extranjera, en el bien entendido que no sólo hay que tomar en consideración aquellos normas dirigidas a esa población, sino que también el análisis de la realidad laboral debe hacerse desde el estudio y crítica de las normas que afectan al conjunto de la población, habiendo tenido también un impacto indudable sobre la población extranjera la reforma laboral iniciada en febrero de 2012 por el gobierno del Partido Popular y cuya valoración crítica por mi parte ha sido puesta de manifiesto en numerosas ocasiones en este blog (aunque el TC haya validado recientemente su constitucionalidad, que no es lo mismo que afirmar que ha sido positiva para la población trabajadora).

La política de inmigración. Especial atención a la realidad laboral de la población trabajadora española y catalana (I).

I. Introducción.

En los próximos días tengo previstas dos intervenciones públicas para hablar de inmigración y mundo laboral. La primera, el viernes 28 de noviembre en una sesión organizada por la Asociación Catalana de Solidaridad y Ayuda a los Refugiados (ACSAR); la segunda, el viernes 5 de diciembre en el marco de la jornada organizada por la Secretaria de internacional, migraciones y cooperación de Comisiones Obreras de Cataluña sobre la gestión de la diversidad en las empresas, en la que se presentará el proyecto europeo “Repartir” que cuenta con la participación de varias organizaciones sindicales de diferentes países europeos.

Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 30 de junio de 2014.

1. El Observatorio permanente de la inmigración publicó el jueves 20 de noviembre los datos disponibles de los extranjeros con certificado de registro o tarjeta deresidencia en vigor a 30 de junio, diferenciando la explicación, como viene haciéndose desde 2010, por regímenes (general y comunitario).

Nuevamente sobre Coca-Cola. Notas a la sentencia de la AN de 6 de noviembre y al importante Auto de 20 de noviembre sobre aceptación de la petición de ejecución provisional de la sentencia de 12 de junio (y III).

D) La siguiente, y no menos importante, duda que se plantea la Sala, una vez aceptada la posibilidad de ejecución provisional, es qué regulación aplicar dada la genérica remisión que efectúa el art. 305 de la LRJS a la LEC para aquellos supuestos que no tengan regulación propia en la normativa procesal laboral.

Nuevamente sobre Coca-Cola. Notas a la sentencia de la AN de 6 de noviembre y al importante Auto de 20 de noviembre sobre aceptación de la petición de ejecución provisional de la sentencia de 12 de junio (II).

6. Vuelvo al Auto de la AN, aunque ya les adelanto que el mismo reproducirá, lógicamente, algunas de las argumentaciones expuestas en la sentencia y que acabo de explicar. Hay a mi parecer hasta dieciséis cuestiones o puntos de interés jurídico en el auto, el primero hasta donde mi conocimiento alcanza en el que se ha pedido la ejecución provisional de una sentencia que declara la nulidad de los despidos (colectivos) efectuados, tras la modificación del art. 247.2 de la LRJS operada por el Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto.

Nuevamente sobre Coca-Cola. Notas a la sentencia de la AN de 6 de noviembre y al importante Auto de 20 de noviembre sobre aceptación de la petición de ejecución provisional de la sentencia de 12 de junio (I).

1. El pasado 30 de junio realicé un amplio comentario en este blog sobre la sentencia dictadael día 12 del mismo mes por la Sala de lo Social de la Audiencia nacional en el“Caso Coca-Cola”, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada. Sin perjuicio de volver sobre la misma más adelante, recupero ahora un fragmento del comentario con el que iniciaba mi análisis de dicha sentencia:  

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes d’octubre.

1. El Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social publicà ahir, dijous 20 de novembre, les dades generals d’afiliació de la poblacióestrangera corresponents al mes d’octubre.   

En una entrada anterior del blog, i en fer el comentari de les dades del mes de juliol de l’any 2008, vaig explicar que únicament incorporaven les dades mitges del mes, però no les dades del darrer dia del mes, a diferència del què s’havia fet en totes les series mensuals anteriors. Es a dir, les dades publicades facilitaven informació sobre l’afiliació mitja del mes i l’afiliació desestacionalitzada, mentre que les dades dels mesos anteriors també incorporaven les xifres d’afiliació de l’últim dia del mes.

Despidos colectivos y externalización de actividades. El TS desestima un recurso por motivos de forma y no entra en el fondo de la cuestión. Nota a la sentencia de 23 de septiembre (caso NH Hoteles).

1. El 31 de julio del pasado año publiqué una entrada en este blog con el título “ERE. Laexternalización de actividades productivas como vía de reducción de costeseconómicos, y su (prudente y matizada) aceptación por la Audiencia Nacional.Nota a la sentencia de 15 de julio”. En dicha entrada, a la que más adelante volveré, realicé un amplio comentario de la sentencia de la AN y expuse mi parecer sobre, justamente, la “prudente y matizada” aceptación de la externalización de actividades en el marco de un procedimiento de despido colectivo.

¿Es causa válida para un despido colectivo la deslocalización de la actividad productiva? No, según la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre (y algunas referencias adicionales sobre tesis, pareceres y puntos de vista sobre los despidos colectivos).

1. El excelente Boletínde actualidad jurídica y sindical que publica mensualmente, desde marzo de este año, el Centro de estudios y de investigación sindical (CERES) de Comisiones Obreras de Catalunya, publica en el número 8 (noviembre 2014) la sentenciadictada el 15 de octubre por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Cataluña, de la que fue ponente la magistrada Matilde Aragó.

UE. No todos somos iguales. Sobre la libre circulación de personas, el derecho de residencia, el acceso a prestaciones sociales no contributivas, y la necesidad de disponer de recursos suficientes. Notas a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre (Asunto C-333/13).

1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo pública el pasado martes, 11 de noviembre, una importante sentencia (asunto C-333/13), que ha merecido especial atención por parte de algunos gobiernos de Estados de la UE, en especial del alemán y del británico, de las páginas webs especializadas en derecho europeo y de buena parte de los medios de comunicación más importantes en el ámbito de la UE. La síntesis oficial de la sentencia es la siguiente: “Libre circulación de personas — Ciudadanía de la Unión — Igualdad de trato — Nacionales de un Estado miembro sin actividad económica que residen en el territorio de otro Estado miembro — Exclusión de estas personas de las prestaciones especiales en metálico no contributivas en virtud del Reglamento (CE) nº 883/2004 — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia por un período superior a tres meses — Artículos 7, apartado 1, letra b) y 24 — Requisito de recursos suficientes”.

Sobre el derecho de libertad sindical y su excepción para las fuerzas armadas. Una nota descriptiva de la nueva Ley orgánica de régimen disciplinario.

1. Está siendo objeto de explicación en la asignatura de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social I, que imparto a  estudiantes de quinto curso de la doble licenciatura de Derecho y Administración y Dirección de Empresas en la UAB, el derecho de libertad sindical, y ya hemos prestado especial atención al  ámbito subjetivo de dicho derecho, con el análisis de la normativa internacional, constitucional y legal española, con explicación detallada de las excepciones al mismo. Respecto a las fuerzas armadas, objeto de esta nota descriptiva, cabe recordar dosimportantes sentencias dictadas el pasada 2 de octubre por el Tribunal Europeode Derechos Humanos y que fueron objeto de atención por mi parte en una entrada anterior del blog.

Sobre la interpretación, o reinterpretación, judicial de una cláusula convencional pactada en convenio colectivo (o cuando el Tribunal Supremo se parte en dos). Notas a una de las siete sentencias dictadas el 18 de julio, caso “Hospital Clínic i Provincial de Barcelona”.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 18 de julio (rec. 1616/2013), de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, dictada en Pleno, Como reza el título del post, el TS se partió o dividió en dos bloques claramente diferenciados en esta sentencia, ya que la misma cuenta con el voto particular del magistrado Jordi Agusti, al que se adhieren tres magistradas y tres magistrados más, es decir prácticamente la mitad de la Sala. Ya adelanto que la sentencia, que acoge la tesis defendida en el informe del Ministerio Fiscal, desestima el recurso de la parte trabajadora recurrente. La misma tesis, con el mismo voto particular, se recoge en seis sentencias de la misma fecha, dictadas en pleno, siendo ponente de cuatro de ellas (Rec1861/2013,  Rec. 1119/2013, Rec 1134/2013, y Rec 1618/2013),  el magistrado Jesús Souto, y de la dos restantes  (Rec. 1428/2013 y Rec. 1429/2013) el magistrado José Manuel López.

Los acuerdos individuales “en masa” como vía (ilegal) de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Notas a la sentencia del TS de 29 de julio.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la importante sentencia dictada el 29 de julio por laSala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo. La síntesis oficial publicada en el CENDOJ es la siguiente: “Conflicto colectivo. Modificación sustancial. Reducción de jornada. Contratos individuales de reducción de jornada. Modificación colectiva. Falta de representación de los trabajadores. Incumplimiento del art. 41 ET. Posible inadecuación de procedimiento".

Despidos colectivos y procedimiento de oficio. Sobre la nulidad del acuerdo de finalización de consultas. Nota a la sentencia del TS del 17 de julio de 2014, que confirma la dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana el 28 de mayo de 2013.

1. Es objeto de una breve anotación en esta entrada la sentencia dictada el 17 de julio porla Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón. La citada sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Gandía contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. La muy escueta síntesis oficial de la resolución del TS es la siguiente: “Acuerdo de suspensión de contratos de toda la plantilla de la empresa. Anulación por abuso de derecho dirigido a obtener indebidamente prestaciones de desempleo”.

2. La sentencia del TSJ mereció un breve comentario por mi parte en una entradaanterior del blog, que reproduzco a continuación para enmarcar adecuadamente la sentencia del TS.  

“La  sentencia, de la que fue ponente la magistrada Inmaculada Linares, es la primera de las que tengo conocimiento en la que se acoge la tesis de la demanda de oficio, presentada el 5 de abril,  y se declara “la nulidad del acuerdo de finalización de consultas”.

En la demanda se planteaba la posible existencia de “abuso de derecho en la conclusión del acuerdo presentado como fin del período de consultas”, haciendo suyo la demanda el informe de la ITSS en el que se concluía, justamente, que el ERE tramitado debía impugnarse por existir abuso de derecho. El ERE afectaba a un total de 16 trabajadores del grupo profesional obrero, de una plantilla de 15 trabajadores en activo y dos en situación de suspensión de la relación contractual, y se extendía desde el 1 de marzo de este año hasta el 28 de febrero de 2014, con suspensiones contractuales.

La Sala estima la demanda por considerar que no hubo propiamente período de consultas, ya que en una sola acta, de 11 de febrero, consta el inicio y el final de dicho período, aún cuando posteriormente se aportaron dos nuevas actas. De la actividad de la empresa, la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Gandía, y con los datos recogidos en el informe de la ITSS y en los hechos probados, no queda acreditado que haya habido una disminución de la actividad de la empresa con respecto a la del año anterior, y sí queda probado que los trabajadores han percibido prestaciones económicas superiores a las del año 2011 y han realizado un mayor número de jornales de actividad, por lo que concluye que sí hay una actuación fraudulenta, de connivencia entre las partes más o menos voluntaria, para acceder a las prestaciones por desempleo. Para la Sala, “el hecho de que en 2012, según la empresa, no se haya alcanzado el nivel óptimo de empleo del 85% de jornada máxima convencional (art. 6 del III Acuerdo), no justifica en sí mismo el acuerdo aquí impugnado, pues dicho nivel de empleo se fija como criterio objetivo a efectos de nuevos ingresos de personal”.

3. El recurso de casación se interpone al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable. Más exactamente, se alega (según recoge el fundamento de derecho tercero) “aplicación incorrecta del art. 47.1 ET y del art. 16 del RD 1483/2012 (Reglamento de los procedimientos de despidos colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornada), en relación con el art. 148,b) de la LRJS, así como aplicación indebida del art. 7.2 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable al caso”.

La sentencia es concisa pero muy clara en su fundamentación jurídica, previa una dura crítica a la parte recurrente por importantes defectos formales advertidos en el texto del recurso y que hubieran podido llevar, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 210.3 de la LRJS a la no admisión del recurso en fase inicial de tramitación o bien a la desestimación ya en fase de su conocimiento por los defectos formales advertidos. No obstante, y con vocación de garantizar hasta donde fuera posible el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (“en aras a dispensar la máxima tutela judicial posible dentro de los límites legales”, dice la Sala), el tribunal entrará a conocer de los dos argumentos de fondos que se exponen en el recurso.

Respecto al primero, se argumenta que los trabajadores tenían derecho al percibo de prestaciones por desempleo en los días de suspensión de los contratos, dado que las circunstancias económicas y productivas que habían llevado al ERE implicaron que los estibadores “no tuvieron trabajo durante una serie de días al año”, días no especificados en el recurso, si bien sí consta esa información en el preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La Sala rechaza el argumento porque ya existía una vía propia y específica en el sector portuario (III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales) para percibir una remuneración garantizada “de treinta turnos mensuales”, y hace suyo el Informe del Ministerio Fiscal, concluyendo que “si esos días de inactividad se retribuyen con las prestaciones por desempleo, lo que se produce es un indebido desplazamiento hacia las arcas públicas de lo que es una obligación convencionalmente adquirida por las sociedades de estiba y desestiba, lo que constituye un claro abuso de derecho, para cuya perpetración se cuenta con la connivencia de los trabajadores que nada pierden en esa operación, ya que, además de cobrar la prestación por desempleo, no "consumen" tiempo de prestación, habida cuenta de la vigente regla de reposición de los días consumidos que no superen 180 al año, lo que es el caso”. Estamos, pues, en un claro supuesto de abuso de derecho que desvirtúa la afirmación de la recurrente de que no se han aportado indicios suficientes para apreciar su existencia.

En cuanto al segundo argumento, es ciertamente sorprendente, cual es que la sentencia recurrida “esta prejuzgando un hecho futuro” (el fraude en las prestaciones por desempleo que se produciría de aprobarse el acuerdo de suspensión) y que aquello que debería hacerse por los tribunales es “vigilar para que dicho fraude no tenga lugar”. La argumentación, como explica adecuadamente la Sala, choca frontalmente con los art. 47.1 de la LET y 148 b) de la LRJS, ya que en este procedimiento de oficio se pretende justamente evitar el fraude, no que este se produzca y después impugnar el acuerdo contrario a derecho. La decisión del TSJ autonómica fue plenamente respetuosa con dichos preceptos al estimar la demanda de oficio, al no existir causa motivadora de la suspensión, recordando nuevamente la Sala que  “los días de inactividad, que han sido menores que los del año anterior en que no hubo suspensión de contratos, son días que, en realidad, están o deben estar remunerados con el salario de inactividad previsto en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario”.

Buena lectura de la sentencia.  

Derecho constitucional de huelga y límites a la movilidad funcional por parte empresarial. Empresas importantes condenadas por vulnerar el derecho. Sobre la sentencia de 29 de octubre de la AN (caso Liberbank), y dos sentencias de JS de Pamplona, (casos Volkswagen).

1. La regulación de la huelga en el terreno jurídico no se encuentra únicamente en la normativa internacional, constitucional, laboral y sindical, sino que también hay preceptos de carácter administrativo y penal que definen, en su parcela específica, las consecuencias de una lesión o violación del ejercicio de un derecho, el de huelga, que tiene la consideración de fundamental en nuestra Constitución y que, por lo tanto, está dotado de una protección especial.

El baròmetre del CIS del mes d’octubre. Les preocupacions dels espanyols.

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques del mes d’octubre, fet públic avui dimecres 5 de novembre, constata que es manté la preocupació dels ciutadans per l’atur i baixa lleugerament per la situació econòmica, que també es manté per la corrupció i el frau, i que disminueix un xic amb caràcter general per la  immigració i segueix tenint una mínima importància a títol personal pels enquestats. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 1 i 13   d’octubre.     

Derecho del trabajador extranjero en situación irregular a percibir prestaciones económicas en caso de insolvencia del empresario. Una nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de noviembre (Asunto C-311/13).

1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública hoy una, a mi parecer, interesante e importante sentencia que versa sobre la protección jurídica de un trabajador extranjero en situación irregular en los Países Bajos, y más concretamente sobre su derecho a percibir prestación económicas en caso insolvencia del empleador y habiéndole dejado de abonar salarios por el trabajo realizado. Lógicamente, la sentencia ha de leerse en relación con el marco jurídico nacional que ha estado en el origen del conflicto, pero no es menos cierto que aquello que importa, y mucho, es la jurisprudencia que sienta el TJUE sobre cómo debe interpretarse uno o más preceptos de una Directiva comunitaria, por el impacto que dicha sentencia puede tener sobre los ordenamientos jurídicos, y realidades laborales, de los Estados miembros.

La immigració i les dades d'atur i d’afiliació a la Seguretat Social del mes d’octubre.

En primer lloc, faig referència a les dadesd’afiliació a la Seguretat Social fetes  públiques avui dimarts, 4 de novembre, pel Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social.

Mundo del trabajo y españoles por el mundo (involuntariamente). A propósito del documental “Tierra extraña” de Icíar Bollaín, y la manifestación de que “España es líder en creación de empleo en Europa” de Fátima Báñez (sin olvidar el discurso del Papa Francisco en el encuentro de movimientos populares).

1. Sábado 1 de noviembre. Sesión (casera) de cine. Plataforma Filmin. Previo pago de 2,95 euros (puede estar tranquilo el Ministro Jose I. Wert y toda la industria del cine: pase de película dentro de las más escrupulosa legalidad, que no están los tiempos que corren para cometer irregularidades tras la aprobación de la reforma de le leyde propiedad intelectual), procedo a ver el documental “En tierra extraña” de Icíar Bollaín, estrenado el mismo día en Madrid y que para quienes deseen verlo en el cine en otras ciudades tendrán que esperar al día 8. Un consejo: no esperen; primero, porque vale la pena ver el documental, aunque siga siendo cine “para no pasar el rato” como ya lo era Dos días y una noche, que mereció mi comentario del pasado domingo; segundo, porque el cine es mucho más caro, y estoy seguro de que muchas personas que verán el film son jóvenes y una diferencia de 6 euros no es de menor importancia.