domingo, 28 de febrero de 2021

Notas a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2021 y recordatorio de la dictada por la AN el 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza). No puede obligarse a disponer de móvil para trabajar y ponerlo a disposición de la empresa.

 1. Motiva esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremoel 8 de febrero    , notificada el día 26, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y las magistradas María Luisa Segoviano y María Lourdes Arastey. La resolución judicial, que ha despertado innegable interés en los medios de comunicación y redes sociales, desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, la empresa Telepizza SAU, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 6 de febrero de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo

Una buena síntesis de la sentencia del alto tribunal se encuentra en la nota de prensadel gabinete de comunicación del Poder Judicial publicada el día 25, 

 

En dicha nota, titulada “El Tribunal Supremo confirma la nulidad del proyecto de Telepizza que obliga a los repartidores a aportar su móvil personal para su geolocalización”, y acompañada del subtítulo “La Audiencia apreció abuso de derecho por parte de la empresa ya que con tal proyecto se hacía responsable al trabajador de cualquier impedimento en la activación del sistema”, puede leerse, entre otros contenidos de la sentencia, que para el TS “… es cierto que empresa y trabajador pueden pactar las condiciones que estimen oportunas, que puedan afectar a las herramientas necesarias para el desarrollo de la actividad empresarial, “pero aquí no se está analizando un pacto, sino un proyecto implantado unilateralmente por la empresa del que, además de no haberse informado debidamente a la representación legal de los trabajadores, estos discrepan del mismo porque, junto a lo anterior, llega a establecer causas de suspensión y extinción vinculadas a conductas del trabajador al margen de las exigencias legales que deben seguirse a tal efecto”.

 

La sentencia ha merecido, lógicamente, una valoración positiva por parte de las dos organizaciones sindicales, CCOO    y UGT   , demandantes en instancia en procedimiento de conflicto colectivo.

 

Para CCOO, “el Tribunal Supremo considera que el sistema de geolocalización de Telepizza no supera los criterios constitucionales ni legales”, y afirma que “con esta sentencia del Supremo pone punto y final al conflicto colectivo que planteó CCOO Servicios para que la empresa fuese quien aportara las herramientas de trabajo, en este caso un teléfono móvil y la conexión de datos a internet,  para que con una aplicación desarrollada por la empresa el cliente pudiera geolocalizar su pedido en todo momento hasta que llegara a su domicilio”, y que el fallo del TS supone otra sentencia importante y oportuna, sobre el límite a las tácticas intrusivas en la intimidad de los trabajadores con el uso de teléfonos móviles, geolocalización, “propiedad de los medios de producción”, etc.”

 

Para la UGT, “Telepizza no puede exigir teléfono móvil y aplicación digital a los repartidores”, y expone que “la sentencia es relevante para otras empresas y sectores, al recoger normativa y doctrina constitucional, así como jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la protección del derecho a la intimidad y los límites al uso de datos de las personas trabajadoras en el ámbito laboral por las empresas”.

 

La sentencia de la AN fue objeto de atención muy detallada por mi parte en una entrada anterior del blog, “¿Es obligatorio disponer de móvilpara trabajar y ponerlo a disposición de la empresa? Sobre las condicioneslaborales de los repartidores de comida a domicilio. Notas a la importantesentencia de la AN de 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza SAU)”  . Dado que la sentencia del TS se refiere, como es lógico, en muchas ocasiones a su contenido argumental para exponer las tesis defendidas, y que el alto tribunal hará suyas con su propia argumentación, es obligado recordar primeramente el contenido de aquella, para poder pasar posteriormente a la sentencia del TS. Por ello, reproduzco a continuación amplios fragmentos de la citada entrada.

 

Pero antes, conviene apuntar que la problemática de los derechos digitales de las personas trabajadoras y los límites al poder de dirección y organización empresarial, y más concretamente ahora por lo que respecta a la geolocalización como mecanismo de control de la actividad laboral ha sido objeto de mucha atención por la doctrina laboralista. Me permito citar dos textos de indudable interés en los que, además se encuentra una amplia bibliografía al respecto.

 

En primer lugar, el artículo del profesor Roberto Fernández “Lageolocalización como mecanismo de control laboral: alcance y límites de unacontrovertida herramienta del poder directivo”  (RTSS. CEF. Núm. 452, noviembre 2020)  en el que se expone que “… el control puede afectar a los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos de la persona trabajadora, de manera que su instalación puede constituir un interés legítimo para la empresa, pero ha de ser cohonestada con el respeto a dichas máximas constitucionales. Por esa razón, su uso debe pasar por el control constitucional de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, así como no invadir aspectos privados de la vida de la persona trabajadora. El artículo 90 de la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, ordena, aunque de forma genérica y poco detallada, esta materia con el fin de equilibrar las utilidades de ambas partes de la relación”.

 

En segundo término, la monografía muy recientemente monografía por el profesor Cristóbal Molina  “Datosy derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempo de (pos)covid19:entre eficiencia de gestión y garantías” (Ed. Bomarzo, enero 2021)  que dedica el capítulo III de la segunda parte de su libro a “Saber (aún a distancia) es poder. El control de geolocalización y sus (permisivos) límites legales”, y del que me permito reproducir un párrafo (pág. 240) que engarza perfectamente, como más adelante se comprobará, con las sentencias objeto de anotación: “… frente al diseño legal particular que pone el acento en el papel configurador del empleador, sin más garantías que la transparencia individual, la condicionalidad colectiva deberá ser también relevante como en el diseño - regla - general (art. 87.1). Al respecto debe recordarse que normas laborales como las del art. 64 ET serían suficientes, en una relectura evolutiva, para exigir una mínima participación informativa obligatoria, no sólo potestativa y subsidiaria, como ahora parece desprenderse de la norma común de protección de datos, devaluando, en realidad, la norma laboral específica de garantías colectivas”.

 

II. Sentencia de la AN de 6 de febrero de 2019.  

 

1. La sentencia estima las demandas, interpuestas en procedimiento de conflicto colectivo, por los sindicatos UGT y CCOO. ¿Y cuál es el interés de la sentencia? De entrada, recojamos el resumen oficial de la misma: “Impugnándose por UGT y CCOO el denominado proyecto tracker de la empresa Telepizza en virtud del cual los repartidores serán geo-localizados cuando realicen tareas de reparto mediante una app descargada en su teléfono móvil personal, se estiman las demandas. Se considera que la empresa al imponer de forma unilateral dicho sistema ha incumplido con los deberes de información y consulta respecto de los RRTT. Por otro lado, el proyecto no respeta el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto que no supera el juicio de proporcionalidad, entraña abuso de derecho por el empresario, y finalmente, supone la creación de un régimen disciplinario al margen del convenio”.

 

Disponemos de una muy amplia información de los avatares del conflicto desde sus inicios (a mediados de 2018) en las redes sociales, y también información tanto de las propias organizaciones sindicales demandantes como de los medios de comunicación sobre la sentencia. Para situar a los lectores y lectoras en el conflicto, aun cuando los hechos probados de la sentencia también nos permiten disponer de toda la información necesaria para conocerlo antes de abordar su resolución jurídica, hago referencia a algunas de dichas publicaciones y remito a su lectura: 

 

-- “Elnuevo proyecto tracker para el reparto en Telepizza supone condicioneslaborales abusivas para los repartidores/as” (12 de julio). 

 

-- “La Inspección deTrabajo frena el proyecto "tracker reparto" de Telepizza” (28 de noviembre).

 

-- “CCOO logra frenar el proyecto "tracker reparto" aTelepizza, por incluir cláusulas abusivas en los contratos de trabajo derepartidores y repartidoras” (28 de noviembre). 

 

-- “UGT logra la declaración denulidad del proyecto TRUCKER de Telepizza” (10 de febrero). 

 

-- “La AudienciaNacional tumba el sistema de Telepizza que obliga al repartidor a aportar sumóvil para geolocalizarlo” (10 de febrero). 

 

-- “Declaran nulo el plan de Telepizzade obligar a los repartidores a aportar su móvil para seguir los pedidos” (11 de febrero). 

 

-- “La Audiencia Nacional da la razón a CCOO sobre el ProyectoTracker de Telepizza y lo declara nulo” (13 de febrero).

 

Una buena explicación de aquello que es el Tracker, con carácter general, se puedeencontrar en este enlace, en el que se explica que “es la herramienta más completa para la gestión de horas en proyectos. Podrás monitorizar los proyectos y a los empleados o colaboradores para mejorar la competitividad y maximizar los recursos”, siendo sus ventajas las de “… Puedes compartir los informes de horas con tus clientes de forma que aumenta la confianza y afianza la relación…. Sabrás con exactitud cuánto tiempo necesitas para planificar tareas y proyectos usando datos reales para la toma de tus decisiones…. Tendrás datos precisos sobre el ROI de tus proyectos basado en datos reales de coste/hora. Con esa información podrás tomar decisiones basadas en datos reales y no en suposiciones”.

 

2. Situémonos ya en el terreno jurídico y pasemos al análisis de la sentencia. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demandas, primero por UGT (26 de noviembre de 2018) y después por CCOO (12 de diciembre), siendo ambas acumuladas y fijándose la fecha de juicio para el día 9 de enero.

 

En los antecedentes de hecho se encuentra una muy amplia descripción de los argumentos de las partes demandantes y demandada. Por los primeros, la UGT se ratificó en las pretensiones contenidas en la demanda cuales eran las siguientes: “se declare la nulidad del denominado por la empresa “Proyecto Tracker”, que supone la obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad, y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral; así como la nulidad de las cláusulas introducidas en los contratos/tipo o novaciones que exijan la aportación del teléfono móvil con conexión a internet del trabajador en beneficio de la empresa por aplicación del referido “Proyecto Trucker”; subsidiariamente que se declare que la empresa, en caso de precisar para la actividad laboral teléfono móvil con conexión a internet, debe proporcionar tal herramienta de trabajo de su titularidad a los trabajadores de la misma y subsidiariamente que se reconozca la nulidad de la fijación unilateral por la empresa de la compensación por el uso de tal herramienta, que debe ser establecida por la cuantía de la amortización efectiva de la misma de su coste de adquisición por el trabajador y los gastos reales y efectivos de la contratación de transmisión de datos vía internet, por parte del trabajador con cualquiera de los operadores de telefonía móvil que ofrecen tal servicio”.

Tras una muy amplia explicación de la razón de ser de dicha pretensión, la demandante puso de manifiesto que a su parecer se vulneraba tanto la normativa legal como la convencional (no hay obligación de disponer de un móvil, y no puede introducirse una causa de extinción no prevista en la ley), además de ser contraria a la privacidad del trabajador y vulnerándose por ellos los apartados 1 y 4 del art. 18 de la Constitución.

 

En cuanto a las tesis de la otra parte demandante, CCOO, cabe reseñar que se adhirió a las de UGT y además puso especial énfasis en el incumplimiento por la parte empresarial del requisito de informar y consultar a la representación del personal antes de adoptar la decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 64.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Recordemos que el art. 64 regula los derechos de información y consulta y competencias, y que el apartado 5 dispone que “El comité de empresa tendrá derecho … a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo”, y que tendrá derecho “a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones:… f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”.

 

La muy amplia y detallada oposición a las demandas por la parte empresarial queda recogida en los citados antecedentes de hecho. Me interesa ahora destacar algunas de sus tesis: la exigencia de disponer de móvil “no aparece de forma sorpresiva en el contrato de trabajo, sino en la misma oferta de trabajo”; hubo negociación con la representación del personal, si bien centrada en algunos aspectos de la aplicación del plan y no en su implantación; era necesaria la medida para mantener una “oferta similar” a la de las empresas competidoras en el mercado de reparto de comida a domicilio, habiendo ofertado una compensación económica a los trabajadores; la geolocalización que permitía por tener el trabajador la app de la empresa activada era conforme a derecho de acuerdo a la doctrina judicial, siendo proporcionada para la mejora competitiva de la empresa; la aportación del móvil por el trabajador era una cláusula valida siempre que se compensare el coste económico de su uso; no existía posibilidad de acceso, al través del sistema implantado, a datos personales del trabajador; no se había introducido ninguna cláusula abusiva de extinción del contrato sino sólo una “válida cláusula de resolución contractual” al amparo del art. 49 b) de la LET (“El contrato de trabajo se extinguirá…  por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”). Añado que en los hechos conformes se recoge que existió un requerimiento de la ITSS que no se ha cumplido por la empresa al haber sido recurrido, y que “A los trabajadores de nueva contratación se reclama aportación del móvil; para el que estaba ya trabajando no se le obliga ya que pueden seguir haciendo su trabajo respecto de los pedidos de tienda o teléfono”.

 

Cabe destacar por último, y no menos importante sino todo lo contrario, que el Ministerio Fiscal se manifestó favorable a la estimación de las demandas.

 

3. Pasemos ya a los hechos probados para destacar aquellos contenidos que a mi parecer son los más relevantes:

 

En primer lugar, el anuncio por la empresa al comité intercentros, el 9 de mayo de 2018, de “la implantación de un proyecto denominado “Tracker-Repartidores” para facilitar a los clientes el seguimiento del estado de sus pedidos denominado “Proyecto Tracker”.

 

En el acta de la reunión, que se transcribe en el hecho probado cuarto se recoge que la empresa pedirá a los trabajadores que realicen tareas de reparto a domicilio que aporten un teléfono tipo Smartphone “que les permita descargarse la App que Telepizza ha creado al efecto”, debiendo utilizarse tanto el móvil como la aplicación “durante la totalidad de la jornada laboral del trabajador a efectos de que tanto la empresa como sus clientes puedan realizar un seguimiento entiempo real v mediante geolocalización, de la ubicación de los pedidos que se realizan”, y que “La negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

 

Más adelante, sin que conste la fecha en los hechos probados, la empresa comunicó al personal un documento denominado “Procedimiento interno Tracker” que sustancialmente, y a los efectos que ahora interesa parea mi exposición, reiteraba y completaba lo expuesto en la reunión con la representación del personal.

 

En el desarrollo cronológico del conflicto, debe ahora mencionarse la comunicación de la empresa al Comité de la puesta en marcha de las nuevas contrataciones con los requisitos antes referenciados a partir del 1 de junio, aun cuando dicha comunicación se realizó el 4 de julio. Queda constancia de las discrepancias de ambos sindicatos sobre el hecho de que el trabajador tuviera que aportar la “herramienta de trabajo”, sus manifestaciones sobre el carácter abusivo de la cláusula y también sobre la posible invasión de su privacidad y el desconocimiento por su parte de cuál iba a ser el tratamiento a efectuar de los datos. Disconformes los sindicatos con la decisión empresarial, instaron el trámite de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) celebrado el 16 de julio y finalizado sin acuerdo.

 

Una nueva reunión del comité con la dirección de la empresa se produjo el 14 de septiembre, proponiendo estas diversas modificaciones sobre el procedimiento interno en aplicación, sin que hubiera acuerdo. Una última reunión, antes del inicio del conflicto en sede judicial, se produjo el 12 de noviembre, con nuevas propuestas de modificación y que la empresa consideraba que eran las últimas que iba a realizar, ya que en caso de falta de acuerdo daba por cerradas las negociaciones y mantenía las condiciones inicialmente fijadas. No hubo acuerdo alguno, dejando constancia el comité de que el teléfono debía ser aportado por la empresa, que tenían (mantenían) dudas de la legalidad de la decisión empresarial, y que la compensación económica propuesta era insuficiente.

 

En el hecho probado décimo se da debida cuenta del requerimiento formulado por la ITSS del 25 de noviembre, en el que se pide a la empresa que suprima la cláusula controvertida en los contratos ya formalizados y que no la inserte en todos los que se formalicen en el futuro, por considerar que se vulneraba el art. 3.1 c) de la LET al establecer “condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo”.  En síntesis, la cuidada argumentación del requerimiento se centraba en el incumplimiento de la normativa sobre protección de datos, en cuanto que la empresa podría disponer de datos personales de trabajador  y no le facilitaba la información legalmente requerida; también, por introducir clausulas menos favorables en el régimen disciplinario; igualmente, por incorporar obligaciones para el trabajador no prevista en la normativa, siendo por ello abusivas; y en fin, por haberse incumplido la obligación legalmente establecida de facilitar información en tiempo y forma útil a la representación del personal para que pudiera emitir informe previo a la adopción de la decisión por parte empresarial.

 

También se da debida cuenta, en el siguiente hecho probado, del informe emitido por la ITSS el 3 de diciembre donde se constata que no se ha dado cumplimiento al requerimiento anteriormente formulado respecto a la supresión de la cláusula controvertida en los contratos ya formalizados, y que sí se manifestó la voluntad de incorporar algunas modificaciones en los futuros contratos, con referencias a información al trabajador sobre la protección de sus datos de carácter personal, la tabla de compensaciones económicas por el uso del móvil, y la responsabilidad empresarial y derechos del trabajador.

 

Para una mejor y más exacta comprensión del litigio, es muy recomendable la lectura del hecho probado decimocuarto, que recoge un modelo de contrato de trabajo suscrito con fecha 26 de diciembre. A los efectos del debate jurídico en el que sitúo mi análisis, no hay diferencia alguna con respecto a todo lo anteriormente explicado. En cualquier caso, y tal como se recoge en el hecho probado decimosexto, las ofertas de trabajo realizadas por la empresa requieren que el posible trabajador aporte un terminal de telefonía móvil.

 

Finalmente, se deja debida, y muy amplia, constancia del informe pericial emitido (hecho probado decimoquinto), del que ahora me interesa destacar que “Los permisos que la App tiene en el dispositivo móvil son los siguientes: “Acceso a la geolocalización - El acceso a este permiso es necesario para poder obtener la posición del dispositivo y utilizar los datos para representarlos gráficamente en un mapa que visualice la ruta seguida por el repartidor en cada servicio de entrega….”; “… Respecto a los datos recopilados por la App • El propósito principal de la App es el de representar gráficamente la ruta seguida por el repartidor con cada pedido, de forma que el cliente pueda consultar la ubicación del pedido en tiempo casi real. • Por lo tanto, la App es capaz de leer las coordenadas de longitud y latitud del dispositivo (cada 10 metros de movimiento) y transmitirlas al servidor principal del sistema, que los guarda en una base de datos desde la que se leen para representarlos en un mapa gráfico de la localidad donde se realicen los repartos”.

 

4. Al entrar en la resolución jurídica del litigio, la Sala procede primeramente a repasar las argumentaciones de las dos partes demandantes, resolviendo primero sobre el presunto incumplimiento del derecho colectivo, es decir de las obligaciones de información y consulta a la representación del personal (ya adelanto que la respuesta será afirmativa), y pasando después a pronunciarse sobre las restantes pretensiones de CC OO y la principal de UGT, cuales son la declaración de la nulidad de la cláusula que obliga al futuro trabajador a aportar su móvil si desea prestar servicios para la empresa. De forma subsidiaria (y no se producirá al aceptarse la pretensión principal) la Sala manifiesta que entrará en el examen de las pretensiones suscitadas con tal carácter por la UGT.

 

¿Se ha producido incumplimiento del art. 64.5 de la LET? ¿Han dispuesto, o no, los representantes del personal de la información adecuada y en tiempo útil para poder evaluar la propuesta empresarial y emitir su informe previo antes de que la empresa adoptara su decisión? Sí, ha existido incumplimiento en cuanto que la información general proporcionada en la primera reunión va poco después acompañada ya de la aplicación de la medida, y sólo tiene conocimiento el comité a la información necesaria cinco meses más tarde, en la reunión del 12 de noviembre de 2018, que es cuando la empresa “facilita la información relativa al proyecto piloto y al detalle sobre seguimiento de datos y acceso de la aplicación informática desconociéndose los detalles de la operativa que ya se había sido puesta en marcha”.

 

En sede judicial la parte empresarial argumentó que la decisión adoptada no vulneraba dicho precepto en cuanto que podía aplicarse en el ejercicio regular de sus facultades de dirección al amparo del art. 20.3 de la LET  (“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”).

 

No será esta la tesis de la Sala, que, con pleno acierto a mi parecer, considera que en modo alguno la información facilitada en la primera reunión permitía ya disponer a la representación del personal de la información suficiente y adecuada para emitir el informe cuto derecho regula el art. 64.5 y que se encuentra en sintonía con la normativa comunitaria. No hubo información alguna sobre el funcionamiento de la aplicación respecto muy especialmente a cuál sería la utilización de los datos personales del trabajador, que sólo se facilita en la citada reunión del 12 de noviembre, subrayando pues la Sala la importancia de no haber facilitados datos, que hubieran sido sin duda necesarios para la elaboración del informe por parte del Comité, sobre “cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y cómo van a ser tratados los mismos”.

 

Llegados a este punto es cuando la Sala aporta un elemento adicional de sustento de su tesis, que sin bien ciertamente no estaba en vigor, el precepto que inmediatamente mencionaré, en el momento en que se produjo el conflicto, sí constituye un refuerzo claro y evidente a favor de la obligación empresarial de facilitar información adecuada a los trabajadores y a los representantes sobre la instalación de sistemas de geolocalización.

 

Se trata del art. 90 de la Ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protecciónde datos personales y garantía de los derechos digitales. En mi comentario a los contenidos laborales de dicha ley expuse lo siguiente: “D) Con buen conocimiento, sin duda, por parte de los redactores de los preceptos incorporados a la nueva norma legal de las posibilidades que ofrece la tecnología para el control de la fuerza de trabajo, sin duda, llegamos al art. 90, dedicado al “derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral”. La redacción del precepto es la siguiente: 1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. 2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”.

 

El parecer manifestado por mi parte en el artículo anterior puede perfectamente extrapolarse al actual, con el añadido de la importancia que tiene la referencia a la obligación del sujeto empleador de informar acerca de los derechos que en su caso quisiera ejercer la persona trabajadora por lo que respecta a los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Derechos, cuya regulación detallada se encuentra en los títulos III y IV de la ley”.

 

4. Una vez constatada la vulneración de los derechos de información y consulta de la representación del personal, es el momento de abordar por la Sala si la cláusula incorporada a todos los contratos formalizados a partir del 1 de junio de 2018, y que por consiguiente deja fuera de juego a quienes no estén en condiciones de, o no lo deseen,  cumplimentar el requisito ya fijado en la oferta de trabajo, es conforme al ordenamiento jurídico, siendo la respuesta negativa y acogiendo la Sala en gran medida tanto los argumentos de las demandantes como los incorporados en el cuidado y riguroso requerimiento efectuado por la ITSS.

 

En este punto, fundamento de derecho quinto, es cuando la Sala vuelve a partir de los datos obrantes en el relato de hechos probados, siendo ahora los que creo más importante resaltar los de que “f.- en los contratos no consta información alguna al trabajador del tratamiento que se va a efectuar de los datos obtenidos, si bien ha resultado acreditado que plataforma informática que soporta el funcionamiento del "Proyecto Tracker" está alojada en la nube de AWS, y su acceso solo está disponible para los técnicos de la empresa Vector, que ningún tercero puede acceder a los datos allí almacenados sin contar con las debidas autorizaciones y permisos de acceso y que el centro de proceso de datos de AWS se encuentra dentro de la Unión Europea con lo que cumple con todos los requisitos de protección y privacidad de datos establecidos en el reciente reglamento europeo conocido como GDPR”, así como también que “g.- los trabajadores para descargar la aplicación en su teléfono móvil han de proporcionar un número de teléfono o una dirección de correo electrónico en la que reciben el código de descarga”.

 

5. Primera cuestión que se aborda es la posible vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, es decir de todo trabajador incorporado a la empresa y que debe cumplir con los requisitos establecidos en la cláusula controvertida (disponer de móvil, facilitar un correo electrónico a la empresa, y descargarse la App de esta para poder llevar a cabo las tareas de reparto de comida a domicilio).

 

¿Estamos en presencia de datos de carácter personal? No hay duda de ello, y no ha sido cuestionado en el litigio. Al respecto, como bien señala la Sala, hemos de acudir a la normativa comunitaria en primer lugar, al Reglamento (UE) 2016/679 delParlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a laprotección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datospersonales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), cuyo art. 4, define los datos personales como “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”, y como tratamiento “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.

 

¿Afecta la actuación empresarial, o puede afectar, a la privacidad del trabajador, y por tanto hay que velar por el derecho a la privacidad, un derecho constitucional fundamental inespecífico recogido en el art. 18 CE? La respuesta también es afirmativa, de tal manera que las limitaciones que al mismo se establezcan han de ponderar el debido equilibrio entre tal derecho y el reconocimiento de los derechos empresariales (que no tienen dicha consideración de fundamentales en nuestra Carta Magna) a la propiedad privada y a la libertad de empresa (art. 33 y 38 CE, respectivamente), de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional, a la que me he referido con detalle en otras entradas del blog.

 

En cualquier caso, y es ahora lo que me interesa destacar es el énfasis que hay que poner en la información a la persona interesada sobre el tratamiento de sus datos personales. Al respecto, la normativa española vigente cuando se produjo el conflicto (Ley Orgánica15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), regulaba tal información en el art. 5.1 (“Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante”) y en la actualidad lo está en el art. 11 de la LO 3/2018, en el que se dispone que “1. Cuando los datos personales sean obtenidos del afectado el responsable del tratamiento podrá dar cumplimiento al deber de información establecido en el artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 facilitando al afectado la información básica a la que se refiere el apartado siguiente e indicándole una dirección electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la restante información. 2. La información básica a la que se refiere el apartado anterior deberá contener, al menos: a) La identidad del responsable del tratamiento y de su representante, en su caso. b) La finalidad del tratamiento. c) La posibilidad de ejercer los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679”.

 

Dada la referencia al Reglamento comunitario, es importante recordar que la obligación se regula en los arts. 12 y 13 disponiendo el segundo, que lleva por título “Información que deberá facilitarse cuando los datos personales se obtengan del interesado”, que “1.Cuando se obtengan de un interesado datos personales relativos a él, el responsable del tratamiento, en el momento en que estos se obtengan, le facilitará toda la información indicada a continuación: a) la identidad y los datos de contacto del responsable y, en su caso, de su representante; b) los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su caso; c) los fines del tratamiento a que se destinan los datos personales y la base jurídica del tratamiento; d) cuando el tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1, letra f), los intereses legítimos del responsable o de un tercero; e) los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso; f) en su caso, la intención del responsable de transferir datos personales a un tercer país u organización internacional y la existencia o ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las transferencias indicadas en los artículos 46 o 47 o el artículo 49, apartado 1, párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o apropiadas y a los medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se hayan prestado. 2.Además de la información mencionada en el apartado 1, el responsable del tratamiento facilitará al interesado, en el momento en que se obtengan los datos personales, la siguiente información necesaria para garantizar un tratamiento de datos leal y transparente: a) el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo; b) la existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos; c) cuando el tratamiento esté basado en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), la existencia del derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento, sin que ello afecte a la licitud del tratamiento basado en el consentimiento previo a su retirada; d) el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control; e) si la comunicación de datos personales es un requisito legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un contrato, y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias de que no facilitar tales datos; f) la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22, apartados 1 y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado”. 

 

Era necesario, así me lo parece, reproducir los preceptos comunitarios y estatales referenciados para destacar la importancia de la información a facilitar a la persona interesada, en ese caso al trabajador que formaliza el contrato y que pone a disposición de la empresa datos personales como son su correo electrónico y el número telefónico. Sin olvidar, por lo que lo que respecta a la geolocalización, como ya he explicado con anterioridad, la importancia del derecho laboral digital reconocido en el art. 90 de la LO 3/2018.

 

La Sala concluirá, pues, que no se ha respetado el juicio de proporcionalidad requerido por la doctrina constitucional, y por supuesto también por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, sentencias Barbulescu II y López Ribalda) cuando entran en juego los derechos antes enunciados, ya que el fin legítimamente perseguido por la empresa en el ejercicio de su actividad, cual es el de conseguir que el cliente tenga conocimiento de la “ubicación de su pedido” y de poder adoptar las medidas oportunas para optimizar las condiciones y el tiempo de entrega, hubiera podido realizarse de manera menos invasiva y con menor injerencia en los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, citando que hubieran podido ser “la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios”, con lo que no hubiera sido necesario que el trabajador aportara sus datos de carácter personal como son el correo electrónico y el teléfono, es decir la cuenta de aquel y el número de este. Reforzará esta falta de proporcionalidad el incumplimiento ya mencionado de los derechos de información del trabajador sobre el tratamiento de tales datos y de los sujetos responsables.

 

Me permito recordar en este punto las sentencias del TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de 2014 en las que se declaró abusiva declara abusiva la cláusula tipo de un contrato de trabajo que obligaba a facilitar el número de móvil o correo electrónico. En mi comentario a la sentencia del TS, que confirmaba la dictada por la AN, me manifesté en estos términos: “De especial interés doctrinal me parece el énfasis que pone la Sala en la real voluntariedad del trabajador para ceder la información personal sobre su móvil y correo electrónico, obviamente además siempre que tenga uno o ambos elementos informáticos, con la expresa argumentación de que se trata “de la parte más débil del contrato” y que ese consentimiento que debe prestar en una situación social como la actual en la que el acceso al empleo no es un bien precisamente abundante no sea por completo “libre y voluntario”, trayendo a colación el paralelismo de esta situación con la de la formalización de un contrato de duración determinada, en donde ciertamente también existe la voluntariedad formal del trabajador para suscribir el contrato pero que en muchas ocasiones no es real en cuanto que aquello que desearía sería la suscripción de un contrato de trabajo indefinido. En suma, el TS comparte la tesis de la AN de encontrarnos ante una cláusula nula que atenta contra un derecho fundamental y que por ello debe excluirse de los contratos de trabajo que suscriba la empresa con sus trabajadores; es decir, “ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual (del trabajador) pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental”.

 

Siendo importante la argumentación de la Sala a efectos doctrinales para defender la real voluntariedad del trabajador de cesión de su datos personales al empleador, no me parece tampoco irrelevante su rechazo jurídico a la doble argumentación “moderna” o “práctica” de la recurrente y que antes ya he citado, es decir que en el tráfico ordinario de las relaciones laborales actuales el uso (y yo añado que en ocasiones abuso) del móvil o del correo propio del trabajador para que la empresa se ponga en contacto con el mismo “forma parte de las cosas”, y que en cualquier caso la citada cláusula sólo se utilizaba para un supuesto muy concreto de la relación laboral y que en modo alguno atentaba a ningún derecho fundamental.

 

Y digo que la respuesta de la Sala no es de menor importancia porque esta sigue insistiendo en las tesis de la doctrina constitucional en su interpretación del art. 18 CE y de la LOPD,  de tal manera que la protección va más allá de los datos de carácter personal y se extiende “a cualquier información concerniente a personas físicas”, y que la protección del derecho fundamental no va referida sólo a la utilización indebida de los datos “sino a su propia adquisición”, que sería lo que ocurre en el supuesto de firma de un contrato que incluya la cláusula litigiosa ya que a partir de ese momento el empleador tendría acceso a una información, a uno datos, que forman parte de la esfera íntima del trabajador”. 

 

6. Volviendo a la sentencia de la AN objeto del presente comentario, una vez argumentada la no conformidad a la normativa constitucional y comunitaria, la Sala también rechaza que la cláusula controvertida se adecúe a la legalidad ordinaria.

 

Y no se adecúa, en primer lugar, por trasladar al trabajador una carga laboral (la de aportar su móvil) que forma parte de la obligación empresarial, de tal manera que el no cumplimiento por el trabajador le afectaría negativamente tanto a la posibilidad de acceder al trabajo como, ya vigente el contrato, de tener derecho a la ocupación efectiva si se produjera algún impedimento en la actividad de reparto como consecuencia de fallos en la cobertura del móvil. Es decir, no sólo se responsabiliza el trabajador de aportar una herramienta de trabajo (que de auxiliar no tiene nada en este caso, ya que si no existe no se puede trabajar) sino también se le hace responsable, a los efectos de suspensión o extinción de la relación contractual, de los problemas que pudiera tener esta herramienta de trabajo, además de una compensación económica que la Sala considera muy insuficiente. Es cierto que se pueden aportar medios propios por la parte trabajadora para el desenvolvimiento de su actividad (el mismo ejemplo de los repartidores de comida a domicilio lo atestigua respecto al uso de la bicicleta o moto), pero no parece haber estado muy acertada la parte empresarial en la selección de las sentencias cuando la Sala le reprocha (fundamento jurídico séptimo) que las sentencias aportada de 26 de febrero de 1986 (y otras posteriores) “se refiere a falsos autónomos, en los que la exigencia de aportación de medios por el trabajador es aprovechada por el empleador para dar cobertura a una relación civil o mercantil fraudulenta, intentando eludir la aplicación de la legislación laboral”.    

 

Por fin, no hay, como alega la empresa, una cláusula de extinción voluntaria del contrato de trabajo, sino que el hecho de que el trabajador tenga problemas con su móvil y no los subsane pueda llevar a la resolución del contrato por decisión empresarial no es sino un ejercicio abusivo del poder disciplinario, en cuanto que realmente estamos en presencia de un despido disciplinario que no cumple con el requisito de ser la actuación del trabajadora un incumplimiento culpable (además de que pudiera debatirse sobre la gravedad, en aplicación de la teoría gradualista), haciendo suya la Sala la tesis de la ITSS, y añadiendo, a mayor abundamiento para justificar su tesis, que creo que con ello queda aún más reforzada, que “hemos de destacar como la empresa a lo largo de las reuniones mantenidas con la representación social no ha tenido problema en referirse a las mencionadas cláusulas como régimen disciplinario, expresión ésta que consta en el propio manual del proyecto”.

 

7. Para finalizar, reitero una tesis que creo que ha quedado reflejada a lo largo del texto. No todo vale en las relaciones de trabajo, y los derechos de las personas trabajadoras siguen teniendo una protección, constitucional y legal, que hay que respetar. ¡Ah! Y que cada vez cobrará más importancia la protección de los datos personales. 

 

III. Sentencia de TS de 8 de febrero de 2021.

 

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial condenada por la AN. La Sala sintetiza en el fundamento de derecho primero la fundamentación de la sentencia de la AN para llegar a la estimación de la demanda interpuesta por las organizaciones sindicales y pasa a continuación a dar respuesta, desestimatoria, a todos los motivos del recurso.

 

2. Al amparo del art. 207 e) de La Ley reguladora de la jurisdicción social (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”) se alega vulneración del art. 64, apartados 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y de la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1999  , de la que fue ponente el magistrado Joaquín Samper. Recordemos, con carácter general, que el art. 64.5 regula el derecho de la representación del personal a ser informado y consultado sobre determinados aspectos de las relaciones de trabajo, y el apartado 6 regula cómo debe facilitarse la información y de qué forma debe llevarse a cabo la consulta.

La tesis de la parte empresarial, nuevamente, es que no estamos en presencia de una nueva organización del trabajo que requiera obligatoriamente que se informe con carácter previo a la citada representación al objeto de que emita el correspondiente informe en el trámite de consulta, argumentando que el proyecto Tracker “tiene por finalidad que los clientes tengan en todo momento conocimiento del lugar en que se encuentra su pedido de forma que el sistema de trabajo no se ve alterado de ningún modo, no pudiendo la empresa controlar la actividad del empleado por medio de dicha aplicación, que solo permite al cliente controlar la ubicación del pedido”. Además, alega que se facilitó información suficiente “referente a los elementos fundamentales del proyecto”, incluso, añade “documentación que, incluso, supera a la necesaria”, tesis por cierto que me parece poco coherente con la defensa de la inexistencia de una modificación de la organización del trabajo como se ha defendido con anterioridad.

Las partes recurridas rechazan esta tesis, ya que afirman (UGT) que la negociación sólo se llevó a cabo “tras la implantación unilateral de la medida y como consecuencia de haberse abierto un procedimiento de mediación por parte del sindicato”, y que (CCOO) fue la propia empresa la que valoró el cambio como un sistema de organización del trabajo “según reiteró en el acto del juicio”, y que en modo alguno se dispuso de la información suficiente, antes de la puesta en marcha del nuevo sistema, para su valoración. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifiesta en términos semejantes a los expuestos por las centrales sindicales y pide la desestimación.

Y en efecto, la Sala desestimará este primer motivo del recurso, tras recordar el contenido del art. 64.5 LET y el art. 67 del convenio colectivo aplicable (sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio  (art. 67.5 : “El Comité Intercentros asume las competencias previstas en los artículos 64 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, cuando las medidas o reivindicaciones afecten a más de un centro de trabajo y en atención a ello deban ser tratadas con carácter general en toda la empresa”),  y dado que la cuestión a debate es justamente el derecho del comité intercentros a ser informado, la sentencia recurrida es considerada plenamente ajustada a derecho por cuanto estamos en presencia de una decisión empresarial que afecta, tal como he explicado con anterioridad al analizar la sentencia de la AN, no sólo a la organización del trabajo sino también al control por parte de la empresa de cómo actúa la persona trabajadora, por cuanto no cumplir con la obligación de facilitar su móvil para trabajar, o no repararlo cuando haya habido algún problema, permite a la empresa adoptar medidas sancionadoras que pueden llegar incluso a la extinción del vínculo contractual.

A partir de los inalterados hechos probados de instancia, el TS argumenta que “… Desde el momento en el que ese proyecto impone la necesidad de que el trabajador aporte una herramienta de trabajo, bajo un sistema con repercusión posible sobre datos de carácter personal y de necesaria determinación económica a efectos de compensaciones, junto a la incidencia en el clausulado de los contratos de trabajo y, más aún, en las condiciones laborales, en tanto que afecta a las causas de suspensión, extinción del contrato y régimen disciplinario, no podemos decir que ese derecho de información escape de las cuestiones que describe el apartado f)” (Recordemos que el art. 64.5 f dispone que el comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre “… la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”).

Manifiesta la Sala que fue la propia empresa quien asumió que estábamos ante un cambio relativo a la organización del trabajo en la reunión de 9 de mayo de 2018 con el comité intercentros, y que se trató de una información en términos “más genéricos que sustanciales”, y que aún cuando se acepte la tesis de la sentencia de instancia de que la información correcta se facilitó el 12 de noviembre, se produjo cuando ya se había puesto en marcha el proyecto, por lo que se vulneró el citado precepto legal, es decir, se infringió el art. 64.5 f) LET ya que se procedió a implantar el sistema “sin poner a disposición de dicha representación la información realmente necesaria para un exacto conocimiento del mismo”.

Se rechaza igualmente la infracción de la doctrina sentada en la sentencia, ciertamente lejana en el tiempo, de 2 de noviembre de 1999 por entender que justamente lo que hace la sentencia recurrida es ajustarse, en cuanto a la regulación del derecho a la información de la representación del personal, a lo dispuesto en la norma legal sin interferir en el ámbito de actuación de la empresa y reiterando una vez más que el sistema implantado lo había sido con omisión del deber de información (y posterior consulta) a la representación del personal. Por último, y en parecidos términos a la tesis del Ministerio Fiscal, se considera que la cita de una norma aún no vigente en el momento en que se suscitó el conflicto, la LO 3/2018, no tiene relevancia sobre el fallo al haberse efectuado la cita por la AN “a título meramente ilustrativo”, como forma, se dice, “de corroborar qué información resulta relevante a los efectos de que se pueda conocer por la representación legal de los trabajadores los cambios que pretende operar el empresario y, en su caso, para que aquellos puedan emitir su informe en la materia, tal y como ha previsto el legislador”.

3. En el segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 38 de la Constitución (“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”), arts. 1.1, 5 y 26.3 de la LET, y varias sentencias que se citan del Tribunal Constitucional.

La tesis de la parte recurrente es que la sentencia de instancia yerra al considerar que la medida empresarial no respetó el juicio de proporcionalidad, ya que la medida superaba ese criterio de acuerdo a los estándares fijados por la jurisprudencia del TC. Para la recurrente (vid fundamento de derecho segundo) la medida adoptada no responde a un capricho empresarial “sino que pretende evitar un déficit comercial competitivo frente a la competencia, por lo que resulta necesaria, siendo el sistema implantado la única alternativa idónea para el tracking o seguimiento de pedidos, sin que el hecho de que el móvil sea propiedad del empleado altere esa proporcionalidad y ello porque es posible pactar la aportación de esos elementos a cambio de una compensación económica, máxime cuando con el sistema no se accede a datos personales del trabajador al margen de su ubicación. Se manifiesta por el recurrente que socialmente el uso del móvil con conexión a internet está totalmente implantado en un alto porcentaje de la población y esa aportación del trabajador no tiene que ser diferente a la que incluso pactan las partes en relación con la motocicleta. Igualmente, considera que la identificación del ´numero de móvil es consecuencia de lo pactado en el contrato y en todo caso este dato, así como el email no es personal ya que puede ser empresarial o no pertenecer al empleado. Finalmente, respecto del derecho de información al trabajador la misma se encuentra recogida en el clausulado del contrato de los empleados”.

La impugnación de este motivo del recurso se sustenta tanto en razones de forma (cita de preceptos normativos y jurisprudencia pero sin acompañar razonamiento jurídico que sustente la infracción alegada) y de fondo (por cuanto ya en un caso semejante, la citada con anterioridad sentencia del TS de 21 de septiembre de 2015, se calificó de abusiva una cláusula por la que la persona trabajadora quedaba obligada a aportar a la empresa su dispositivo móvil o dirección de correo electrónico, siendo así que en ambos casos la parte trabajadora podía incurrir en un incumplimiento contractual de que derivarían posibles sanciones por la parte empleadora, siendo en cualquier caso una decisión unilateral del sujeto empleador). La tesis del Ministerio Fiscal es coincidente con la de la sentencia de la AN, por cuanto entiende que podía acudir por la empresa a métodos “menos invasivos” (juicio de idoneidad), sin que la parte empresarial haya podido desvirtuar esta tesis en su alegato.

La Sala formula en primer lugar, acertadamente a mi parecer, una clara crítica al recurso en este segundo motivo, ya que aunque se citas varios preceptos constitucional y legales, “no da razón” de la forma en que la sentencia recurrida los ha vulnerado, por lo que de acuerdo al art. 207 e) LRJS en relación con el art. 210.2 (“En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada..”) hubiera podido rechazarlo, si bien entiendo que no actúa de esta forma por desear entrar en el fondo de la argumentación, tanto por lo que respecta al tratamiento de los datos personales de una persona trabajadora de no respeto a la protección de datos personales como también del respeto al juicio de proporcionalidad. La misma y contundente crítica se efectúa sobre la cita de varias sentencias del TC ya que sobre ellas, afirma con indubitada contundencia el TS, “no hay el menor rastro en el motivo que permita a esta Sala conocer en qué forma y medida se ha conculcado la doctrina que en ellas se haya tratado por el citado Tribunal”.

Por ello, la argumentación de la Sala sobre el concepto de datos personales según la normativa comunitaria y su protección por el derecho constitucional regulado en el art. 18,1 y 4 de la CE, debe entenderse a mi parecer como un obiter dicta, ciertamente de innegable importancia, ya que como bien se expone antes de la mención del precepto normativo comunitario y de la sentencia del TS de 7 de febrero de2018  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, se subraya que “Es importante destacar, como indica el Ministerio fiscal y las partes recurridas, que no es objeto de este recurso, por no haberse cuestionado por las partes en la instancia, el que los datos de localización de una persona constituyen datos de carácter personal y que cualquier operación sobre ellos tiene el carácter de tratamiento, enmarcándose todo ello en el derecho protegido por el art. 18.1 y 4 de la CE”.

Reafirma el TS la tesis de la AN de no haberse superado el juicio de proporcionalidad de la medida implantada ya que hubiera podido adoptarse otra u otras que no implicaran intromisión en datos personales de cada persona trabajadora, y que además la empresa no había facilitado la información a la que, en el momento de suscitarse el conflicto, estaba obligado en virtud de lo dispuesto en el Reglamento comunitario vigente (núm. 679/2016, de 27 de abril  

Es probablemente a mi parecer la parte o argumentación más relevante de la sentencia del alto tribunal, que desarrolla y amplía la argumentación de la sentencia de instancia para desestimar el segundo motivo del recurso. No se cuestiona, como tampoco lo había hecho la sentencia de la AN, que pueda establecerse un mecanismo de geolocalización para conocer cómo desarrolla su actividad la persona trabajadora (recordemos que ello está permitido por el art. 90 de la LO 3/2018, siempre de acuerdo a los límites fijados de respeto a los derechos de las personas trabajadoras y de información previa a estas y a sus representantes), sino que aquello que se ha debatido es si el concreto sistema implantado respetaba los criterios constitucionales y legales, algo que no se ha producido, es decir no se ha respetado el principio de idoneidad de la medida adoptada, y mucho más aún cuando se ha tratado de una decisión unilateral por parte de la empresa, sin información previa y con posibles consecuencias disciplinarias para quienes no cumplieran dicha decisión.

Para la Sala, en definitiva, “el motivo no ha desvirtuado las razones ofrecidas en la sentencia recurrida sobre el juicio de proporcionalidad, no pudiendo aceptarse que la aportación por parte del trabajador de su móvil personal sea lo mismo que si lo aporta la empresa ya que en ese caso no estarían en juego derechos de los trabajadores como los que aquí se están debatiendo. Ni tampoco estamos ante una situación equiparable a la aportación de motocicleta propiedad del trabajador porque, insistimos y al margen de que ese instrumento no está en su configuración y herramienta de trabajo vinculado a datos personales, se trata de fijar si la medida adoptada no conculca los derechos fundamentales de los trabajadores”.

4. Por último, la Sala da respuesta desestimatoria al tercer motivo del recurso, en el que se invoca la vulneración del art. 44 del convenio colectivo anteriormente citado (“1. En aquellos casos en los que el repartidor sea titular o poseedor de un vehículo, en los centros donde así lo determine la política comercial de la empresa, aquél deberá mantener el mismo en buenas condiciones de uso. Del mismo modo el repartidor deberá encontrarse en cada momento, habilitado legalmente para su conducción. El incumplimiento de dichos requisitos trunca el elemento esencial para el inicio y continuación de la relación laboral ya que ésta tiene su causa precisamente, en la puesta al servicio de la empresa no sólo del trabajador sino también del vehículo indispensable para la realización del trabajo. Los gastos de toda índole relativos al vehículo, compra, amortización, mantenimiento, seguro, combustible, reparaciones, casco, u otros, cuando aquél sea propiedad del repartidor, serán por cuenta del mismo, a quien la empresa, en compensación, abonará los gastos a los que se refiere este artículo…”) en relación con el art. 49.2 b) LET (el contrato de trabajo se extinguirá “por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”) y diversas sentencias del TS.

Para la parte recurrente (vid para mayor conocimiento de su argumentación el fundamento de derecho tercero) es posible pactar que la parte trabajadora aporte “herramientas” de su propiedad para realizar el trabajo, y en el  convenio colectivo ya se prevé expresamente la aportación de la motocicleta, siendo su parecer que el hecho de que deba ahora aportar  un dispositivo móvil con conexión de datos es “un elemento auxiliar secundario de la actividad personal, sin que el contrato de trabajo tenga por fin la explotación comercial del mismo”, habiéndose además fijado una compensación económica con criterios de razonabilidad por la parte empresarial tras no haber sido posible pactarla con el comité intercentros. En estrecha relación con lo anterior, el incumplimiento por la parte trabajadora podría abocar a la extinción del contrato por existir un pacto interpartes y aplicarse una condición resolutoria plenamente ajustada a derecho.

Lógicamente, y con reiteración de lo ya debatido y argumentado en instancia, la parte recurrida se opondrá a este motivo del recurso dado que estamos en presencia de un requisito cuyo incumplimiento puede llevar hasta la extinción del contrato, y que además no encuentra apoyo convencional ya que fue impuesto de manera unilateral por la parte empresarial, invadiendo además derechos fundamentales (art. 18.1 y 4 CE) de la persona trabajadora. El mismo criterio mantiene el Ministerio Fiscal en cuanto que no desvirtúa en modo alguno el razonamiento de la sentencia de instancia.

No parece estar muy contenta la Sala con la presentación formal del recurso, y desde luego creo que con razón, ya que nuevamente le recuerda a la parte recurrente que incumple los requisitos del art. 201.2 LRJS en cuanto que cita sentencias de la Sala “sobre las que se omite referencia específica alguna a su doctrina con lo cual no podemos entender que, se haya argumentado adecuadamente la infracción de jurisprudencia que pudiera hacer necesario su examen”.

Se rechaza la vulneración de los preceptos normativos alegados, siendo muy relevante a mi parecer la mención que se efectúa a la primera sentencia de la Sala, en recurso de casación para la unificación de doctrina, a la doctrina fijada en un conflicto que afecta a empresas de la llamada economía de plataformas, la dictada el 25 de septiembre de 2020, caso Glovo, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en la que se recuerda, porque ya existía un abundante cuerpo jurisprudencial importante en esta línea, de que la aportación de elementos o herramientas para la prestación de servicios no desvirtúa la ajenidad “cuando aquellos no son elementos esenciales para la configuración y definición del contrato”. Sobre la citada sentencia y su detallado análisis me permito remitir a la entrada “Pues sí, la saga Glovo (y los glovers) merecen un caso práctico. Notas a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020, que declara la laboralidad, y recordatorio de las sentencias del JS núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 y del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2019”   También acude a su sentencia, ya citada de 21 de septiembre de 2015 para considerar abusiva una cláusula como la fijada unilateralmente por la empresa cuando se trata de datos “no necesarios ni imprescindibles para el cumplimiento del contrato”.

Para la Sala, y dando respuesta a las argumentaciones de la parte recurrente y a los efectos de confirmar las de la sentencia recurrida, no se niega en modo alguno que puedan aportarse determinados útiles por el trabajador para atender la actividad, mediante la adecuada compensación económica, sino que aquello que está en juego es “si las previsiones recogidas en el proyecto tracker se ajustan a las normas constitucionales y legales, en relación con los derechos de información de los representantes legales de los trabajadores, los derechos fundamentales de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, así como en los derechos de ocupación y mantenimiento del contrato de trato de trabajo y régimen disciplinario. Ámbitos de afectación que no fueron objeto de tratamiento en la sentencia en la que tanto insiste la parte demanda” (se refiere a la de 26 de febrero de 1986  de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio del Riego). Asimismo, la mención a los acuerdos alcanzados en sede negocial carece de sentido cuando de lo que se trata, y sobre lo que se debate, es una decisión unilateralmente adoptada e implantada por la empresa.

Para concluir su argumentación y no dejar cabos sueltos al responder a las tesis de la parte recurrente, y con ello concluirá también mi exposición de una sentencia que ciertamente cabe calificar de importante por la protección tanto de derechos fundamentales de la parte trabajadora como de derechos colectivos de la representación del personal para cumplir con las funciones de  defensa de sus representados/as,  se responde a la tesis de la validez de la cláusula al amparo del art. 49.2 b) LET, siendo rechazable del todo punto aquella, por cuanto la posible extinción se anuda a una conducta que en modo alguno es “torticera o rebelde del trabajador” (en el uso del móvil o de su reparación). Para la Sala, “…siguiendo el discurso que la propia parte recurrente ha introducido, cuando se remite a las previsiones del convenio colectivo, resulta ser un tratamiento del uso del móvil personal que difiere en mucho del que la norma colectiva ha dado al uso del vehículo para el reparto, no solo en orden a los criterios de suspensión sino que va más allá generando causas de extinción del contrato que no están contempladas para aquella otra herramienta, sin tan siquiera permitir la posibilidad de ofrecer, al menos, el uso de un móvil de la empresa”.

Buena lectura.