Es la siguiente:
“Se trata de una
norma de carácter complementario, que clarifica algunos efectos y consecuencias
del Real Decreto-ley 8/2020 y que establece nuevos contenidos dirigidos a
asegurar una mejor cobertura y una más eficaz aplicación de lo allí establecido.
También establece medidas específicas para algunos sectores de actividad y
configura un sistema más ágil para la contratación pública durante la crisis
sanitaria.
Entre sus
principales aspectos cabría destacar:
Mantenimiento de la actividad de los
centros sanitarios y de cuidado de mayores y dependientes; se establece que son
servicios esenciales, que deben mantener su actividad durante la situación de
crisis sanitaria, tanto si son públicos como si son privados, los centros
sanitarios y de atención de mayores y dependientes.
Medidas extraordinarias para la protección
del empleo. Uno de los principales objetivos del Real Decreto-ley 8/2020 fue
establecer mecanismos para asegurar que los contratos se mantuvieran durante la
situación de crisis sanitaria. Para reforzarlo la presente norma establece que
no estará justificado el despido que se realice por causas relacionadas con el
Covid-19.
Se agiliza el acceso a la prestación de
desempleo y clarificándose su alcance; el presente Real Decreto-ley concreta el
mecanismo para que la prestación de desempleo se solicite directamente por
parte del empresario que ha tramitado el ERTE. Se especifica cual debe ser la documentación
y como debe ser la comunicación por parte del empresario al servicio público de
empleo estatal para que la prestación pueda ser reconocida lo antes posible.
Asimismo, se establece que la fecha de inicio de la prestación de desempleo
será la del momento en que se haya producido la suspensión por fuerza mayor o
la fecha en que la empresa comunique su decisión a la autoridad, con lo que se
garantiza la percepción desde el momento en que se produce la falta de
actividad.
Reforzamiento de los mecanismos de control.
Se establece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá entre sus
planes de actuación la comprobación de las causas alegadas para los ERTE.
Asimismo se establece que en caso de solicitudes con falsedades e
incorrecciones, incluyendo la falta de causa o la falta de necesidad del ERTE,
el empresario podrá ser sancionado y deberá devolver a la entidad gestora las
cuantías percibidas en concepto de desempleo por los trabajadores.
Medidas relacionadas con las sociedades cooperativas.
Cuando la Asamblea General de las sociedades cooperativas no pueda ser convocada
para su celebración a través de medios virtuales, el Consejo Rector asumirá la
competencia para aprobar la suspensión total y/o parcial de la prestación de
trabajo de sus socias y socios y emitirá la correspondiente certificación para
su tramitación.
Interrupción del cómputo de la duración
máxima de los contratos temporales. La suspensión de los contratos temporales,
incluidos los formativos, de relevo e interinidad, supondrá la interrupción del
cómputo, tanto de la duración de estos contratos como de los periodos de
referencia equivalentes al periodo suspendido en cada una de estas modalidades
contractuales.
Medidas para
facilitar la contratación pública:
Se establece que
la contratación pública para hacer frente al COVID-19 se tramitará por el procedimiento
de emergencia, así mismo se establecen medidas específicas para agilizar la
contratación durante la crisis sanitaria, particularmente con el exterior”.
2. Antes de iniciar
mi comentario, que realizo tras la lectura
de la norma y con una rápida lectura a las aportaciones doctrinales ya publicadas
en las redes sociales, en los blogs de
los profesores Antonio Baylos e Ignasi Beltrán de Heredia, y amplios pareceres en
las redes de los profesores Cristóbal Molina y Daniel Toscani, entre otros (tiempo
habrá para una lectura más pausada, y además siempre ayudarán a completar,
matizar, modificar o corregir mis primeras reflexiones) así como también una
muy rápida lectura de los medios de comunicación (siempre son de muy
recomendable lectura, entre otros, los artículos de Laura Olías en eldiario.es, de Raquel Pascual en Cinco Días ,
y de Manuel V. Gómez en El País)
me parece obligado apuntar que algunas normas dictadas en este período de legislación
de emergencia están modificando de facto, aunque sea con carácter temporal, las
paredes maestras del Derecho del Trabajo en cuando al contenido de las relaciones
de trabajo, a la par que también se pueden plantear (no creo que ello ocurra en
la práctica, por la rapidez con la que se desarrollan cada día los
acontecimientos) problemas competenciales.
De la segunda, lo
encontramos en el ámbito autonómico catalán en el Decreto-Ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecennuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario,económico y social del COVID-19 , que considera supuesto de fuerza mayor, siempre que se
cumplan los requisitos fijados en la norma, “(la) suspensión o aplazamiento de
los eventos culturales que, por su relevancia, envergadura o naturaleza
internacional, requieren una preparación especial y dependen en gran medida de
la movilidad de los asistentes, incluso, cuando se prevé que tengan lugar
después del levantamiento del estado de alarma”. Como reflexión jurídica cabe decir ahora que
para que sea conforme a derecho el precepto, deberá poder incluirse dentro de
alguno de los supuestos de fuerza mayor regulados en el RDL 8/2020, ya que la
legislación laboral es competencia exclusiva del Estado.
3. El RDL 9/2020 consta de una muy
amplia introducción de cinco artículos, cuatro disposiciones adicionales y tres
disposiciones finales, y su lectura debe hacerse sin perder de vista, en cuanto
que completa, matiza o modifica, los RDL anteriores dictados con ocasión de la
pandemia del Covid-19. En concreto, me refiero al RDL 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan
determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la
salud pública, el núm. 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas
urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, y el núm. 8/2020, de
17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19. Repárese como dato que pasará sin duda a la
historia, y desgraciadamente puede haber muy probablemente alguno más, que en
solo diecisiete días se han dictado nada más ni nada menos que cuatro RDL, y
todos ellos, no creo que nadie lo dude y al margen de la valoración que merezcan,
cumpliendo con los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad requeridos
por el art. 86. 1 de la Constitución.
4. Durante la tarde del viernes 27
de marzo se difundió en medios jurídicos, y también en algunas redes sociales,
un documento titulado “Real Decreto-ley XXXXX, por el que se adoptan medidas
complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del
COVID-19”.
No tengo constancia de que el texto
fuera el presentado y debatido en el Consejo de Ministros del mismo día, o bien
que se tratara de una versión anterior, o bien de un simple documento de
trabajo interno del Ministerio de Trabajo y Economía Social.
Realizo estas manifestaciones para
no incurrir en el error que cometí cuando procedí a la comparación del RDL
8/2020, en sus contenidos laborales, con un borrador que identifiqué por mi
parte, incorrectamente, como el presentado en el Consejo de Ministros y que
posteriormente, una vez habiendo dispuesto de la información correcta, procedí
a ubicar correctamente.
-- la reordenación de su parte
introductoria.
-- la mayor concreción en el ámbito
sanitario de qué debe entenderse por servicios esenciales.
-- la misma mayor concreción para
los contratos temporales que quedan en suspenso, la exacta fijación de la
duración de los ERTEs autorizados al amparo del art. 22 del RDL 8/2020.
-- una regulación más precisa en
cuanto al régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas.
-- la desaparición de las
referencias a la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo (que si
aparecía en el primer documento, con mención expresa en la cuantía máxima a que
esta lo era “con independencia del número de hijos a su cargo que tenga la
persona trabajadora”).
--
el cambio de criterio con respecto al RDL 8/2020 y aplicación de las
medidas sobre cotización y protección por desempleo en casos de ERTEs a los
autorizados o iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, siempre y
cuando “deriven directamente del COVID-19”.
-- una nueva y completamente
diferente regulación respecto a la contratación por parte de entidades del
sector público para atender a necesidades derivadas del Covid-19.
5. ¿Cuáles son las líneas maestras o
pilares de la norma? ¿Cuál es la intención del legislador? Ya se han apuntado obviamente
en la referencia del Consejo de Ministros y en mis anotaciones anteriores, pero
ahora se trata de acudir, siempre es necesario, a la introducción del texto,
para trata de escudriñar, de descubrir, aunque en esta ocasión no se necesitan
muchas dosis de detective porque son muy claros, cuales son los objetivos
perseguidos.
De dicha introducción, obviamente
puesta en relación con el contenido de los preceptos (tanto de los artículos
como de las disposiciones adicionales y finales) me parece que deben destacarse
estas cuatro manifestaciones:
“… la situación extraordinaria y
urgente por la que actualmente atravesamos requiere la adopción de nuevas
medidas que respondan de manera adecuada a las necesidades que se derivan de
las consecuencias cambiantes de esta crisis sanitaria, que suponen una
alteración grave y sin precedentes de nuestra vida diaria y que está teniendo
un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran
incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo
afectados sus puestos de trabajo, a raíz de la suspensión de un importante
volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de
alarma…
La norma “viene a complementar y
detallar algunas de las medidas previstas, en lo atinente la tramitación de los
ERTE, previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo…, concretando el
procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo,
para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos
y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23
del mencionado real decreto-ley, así como a integrar otra serie de medidas, en
el ámbito laboral, destinadas a paliar los efectos de la crisis del COVID-19,
sobre las personas trabajadoras”.
Así “… se establece la interrupción
del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia, no
pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos. De esta forma, se
consigue garantizar que los contratos temporales, incluidos los formativos, de
relevo y de interinidad, puedan alcanzar su duración máxima efectiva,
desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, la formación
que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el
tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia
generada por la crisis sanitaria del COVID-19 no prive a la empresa de su
capacidad real para organizar sus recursos.
La norma “responde a la necesidad de
minimizar el riesgo de un impacto incontrolado e irreversible de la situación
de emergencia extraordinaria que se sigue del estado de alerta sanitaria
provocada por el COVID-19, tanto en la actividad económica como en el
mantenimiento y salvaguarda del empleo, evitándose así situaciones de
desprotección y garantizando el restablecimiento y recuperación de la actividad
económica”.
6. El artículo 1, titulado “Mantenimiento
de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores…”. Supongo
que la norma responde a la preocupación existente por el conocimiento que se
tiene de la gravedad extrema de la situación de los pacientes en los centros
que ahora se consideran (¿no lo eran ya?) servicios esenciales a los que se
aplica el RDL 8/2020.
La norma se dirige a todos los
centros, servicios y establecimientos sanitarios, “que determine el Ministerio
de Sanidad” y a los centros sociales de mayores, personas dependientes o
personas con discapacidad, debiendo estar en cuanto a estos a lo que determina
el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2020. Repárese, no se olvide en que
la consideración de servicio esencial, y por tanto la obligatoriedad de cumplir
con las medidas reguladas en las (muchas) normas que se están dictando – con el
“aviso” de aplicación de sanciones dictadas al amparo y desarrollo de la Ley de
los estados de alarma, excepción y sitio -, se predica de todos los centros,
sea cual sea su titularidad o el régimen de gestión.
La importancia de la norma, desde la
estricta perspectiva jurídica, y en línea general que impregna a toda ella, se
concreta en que no se permite una suspensión total de la actividad, sino
únicamente un ERTE de reducción de jornada o de suspensión parcial “en los
términos que así lo permitan las autoridades competentes”, con lo que auguro la
publicación de una nueva Orden o Instrucción del Ministerio de Sanidad en el muy
inmediato futuro.
Dicha protección consiste en la
imposibilidad de despedir y de extinguir contratos, entiendo que durante la vigencia
del estado de alarma ya que no se fija un período determinado de tiempo (a
diferencia, por ejemplo, de lo regulado en Italia) cuando la empresa se vea
afectada por una causa de fuerza mayor de las reguladas en el RDL 8/2020 o bien
se vea abocada a un expediente de regulación de empleo por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción (ETOP) que indudablemente encuentren su
razón de ser en los efectos en la vida económica del Covid-19 (véanse los arts.
22 y 23). Dicho de otra forma, y supongo
que es la finalidad de la norma, se pretende que no exista despido alguno, ni extinción
de contratos por razón de las causas que permite la presentación de ERTEs ya
sea de suspensión o de reducción de jornada y que el gobierno ha escuchado las
quejas, hechas públicas en días anteriores, por las organizaciones sindicales
más representativas por los despidos o extinciones contractuales efectuados
ante la grave situación económica y sin acudir a las vías previstas en el RDL
8/2020.
¿Cierra la norma la puerta a todo
despido o extinción contractual durante este periodo? No desde luego ya que la
vía del despido disciplinario sigue abierta, aunque desde luego no creo que
ahora sea ni mucho menos la preocupación empresarial. Sí que la cierra, o al
menos lo intenta jurídicamente, a toda extinción que se pretenda llevar a cabo
cuando concurran las causas que permiten un ERTE, ya sea por fuerza mayor o por
causas ETOP.
Y ahora surge la pregunta “del millón”.
Si hay tales despidos o extinciones, y se recurren ante los juzgados (se
considerará “inaplazable” la celebración de juicio?) y no hay acuerdo en
trámite de conciliación (¿telemático?) ¿serán considerados improcedentes o
nulos? Sin duda hay pareceres diversos en la doctrina laboralista, y para
llegar a la tesis de la nulidad, hasta ahora no acogida en el marco normativo
vigente y tampoco por la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley de
Procedimiento Laboral en 1990, quizás hubiera sido necesario un esfuerzo del
legislador por manifestarlo de forma expresa y no tener que llevar la defensa
de la tesis a la vulneración del derecho constitucional al trabajo (art. 35, no
es derecho fundamental) en su relación muy directa ahora con el de protección
de la integridad física y salud (art. 15 CE, sí fundamental pero no pensado en
clave de relaciones de trabajo). Es probable entonces que la vía de la declaración
de improcedencia prevaleciera, pero en tal caso, permítanme y discúlpenme que
esté dando vueltas a la cuestión como un tiovivo, ¿no se habría vaciado de
contenido real y útil la norma que pretende justamente que no se den tales
despidos o extinciones? Como ven tengo más de una y dos dudas, que iré contrastando
con mis compañeros y compañeras del mundo laboralista para intentar aclarar
algo más, como mínimo, mis ideas.
8. El art. 3 versa sobre medidas
extraordinarias de desarrollo del art. 25 del RDL 8/2020, “para agilizar la
tramitación y abono de prestaciones por desempleo”. Queda claro ahora (habían
sido muchas las dudas suscitadas al respecto en la práctica) que la tramitación
se efectúa mediante “solicitud colectiva” que presenta la empresa ante el SEPE
(no por cada trabajadora o trabajador afectado) , que debe presentarse la
información necesaria (lista en el apartado 2) por cada centro de trabajo y que
la actuación empresarial en nombre y representación de las personas trabajadoras
se acredita mediante una “declaración responsable” por parte de aquella en la
que deberá constar que se ha obtenido su autorización para la presentación.
Recordemos que el art. 69 de la Ley
del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas la define
como “el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo
su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa
vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su
ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a
disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a
mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de
tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”. No alcanzo a ver, dada la
extrema rapidez con la que debe presentarse la documentación y la no menos
rápida (al menos teóricamente) tramitación y aprobación (o denegación), cuál es
la finalidad de haber incorporado una mención o cláusula abierta al final del
apartado, cual es que puede solicitarse por el SEPE información complementaria
cuando se considere necesario.
Los plazos son ciertamente breves,
ya que la comunicación empresarial, con inclusión de la información prevista en
el apartado 2, debe remitirse en un plazo de cinco días desde la solicitud del
ERTE en los casos de fuerza mayor, o cuando la empresa comunique su decisión en
los restantes supuestos de causas ETOP, todo ello a través de procedimiento
electrónico “y en la forma que se determine por el SEPE”, siendo por ello
necesario estar siempre muy atentos en cuanto a tramitación a toda la documentación
facilitada en su página web. La norma tiene efectos retroactivos en este punto,
y parece facilitar (¿subsanar? ¿corregir?) que los ERTES presentados con anterioridad
al 28 de marzo dispongan de más tiempo para recoger toda la información necesaria,
ya que el apartado 3 dispone que el plazo de cinco días se computará, no desde
el momento en que se hubieran presentado, sino desde la entrada en vigor de la
norma que es objeto de mi comentario.
Un punto de indudable preocupación para
las empresas, y para todos sus asesores y asesoras en despachos profesionales,
que parece buscar la norma con la finalidad de garantizar su cumplimiento, es
que la no presentación de tal comunicación cuando se solicite un ERTE será
considerada falta grave tipificada en el art. 22.13 de la Ley sobre infracciones
y sanciones en el orden social”. Recordemos que dicho precepto conceptúa como
infracción grave “El incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad
gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad,
las medidas de despido colectivo o de suspensión o
reducción de jornada,
en la forma
y con el
contenido establecido
reglamentariamente, así como la no comunicación, con antelación a que se
produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente
dispuesto, en relación con la concreción
e individualización por
trabajador de los
días de suspensión
o reducción de jornada, así como en este último caso, el
horario de trabajo afectado por la reducción”, y que la cuantía de la sanción
puede ir desde 626 a 6.250 euros.
9. El art. 4 se refiere concretamente
a las sociedades cooperativas cuando deban adoptarse acuerdos de suspensiones
contractuales o de reducción de jornada. Se facilita que la decisión del ERTE
pueda ser adoptada por el Consejo Rector y emitir la correspondiente certificación
al efecto para su tramitación, siempre y cuando la celebración de asamblea general
de socios por vía telemática no puede llevarse a cabo “por falta de medios
adecuados o suficientes”, por lo que cabe pensar que la referencia tiene en su
punto de mira a las cooperativas de mediana y gran dimensión básicamente.
Dicho sea incidentalmente,
recuérdese que las Comunidades Autónomas tienen competencias en la materia y
que pueden adoptar decisiones organizativas al respecto. Un claro ejemplo de
ello, y que apunto que suscita alguna duda jurídica que merecería mayor comentario
en otro momento, es la modificación operada, “con carácter excepcional” por el DecretoLey 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidasextraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social delCOVID-19 . En efecto, en el art. 5 se dispone que “De forma
excepcional con relación a lo establecido en el artículo 134 de la Ley 12/2015,
de 9 de julio, de cooperativas, durante todo el periodo de estado de alarma, el
consejo rector podrá acordar la suspensión total o parcial de la actividad
cooperativizada de todos los socios trabajadores, socios de trabajo, o trabajadores
o de una parte de estas, cuando se den los siguientes requisitos: a) Que la
cooperativa tenga más de 100 socios trabajadores, socios de trabajo o
trabajadores. b) Que no sea posible hacer la asamblea ni de forma presencial,
ni telemática, debido a las medidas sanitarias a seguir para llevar a cabo
reuniones y a la falta de medios telemáticos. A estos efectos, será necesario
que en el acuerdo se motive la concurrencia de los requisitos indicados”. Cabe formularse,
a efectos jurídicos, cuál es la razón de la fijación de este criterio a partir
de ese número concreto de socios o trabajadores, habiendo sido conveniente,
cuando menos, una justificación en la parte introductoria de la norma.
10. Llegamos a otra de las estrellas
mediáticas de la norma. De indudable importancia es el art. 5, que regula la
interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, lo
que debería significar su incorporación al ERTE que se lleve a cabo en las empresas
en que presten sus servicios. La dicción
de la norma es clara en el sentido de incluir a todas las modalidades contractuales
de duración determinada reguladas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
si bien no me queda claro cual es la razón de la mención expresa al contrato de
interinidad que podría haber quedado incluido dentro de una mención más
genérica a los contratos temporales estructurales del art. 15 LET, salvo, y
quizás sea esa la razón, que tiene una regulación propia en cuanto al
(inexistente según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y de nuestro Tribunal Supremo) derecho a indemnización a su extinción.
En cualquier caso, y más allá de
estas disquisiciones poco importantes, así lo creo al menos, en estos momentos,
la norma tiene una clara finalidad: los contratos de duración determinada para
obra o servicio, y los eventuales por necesidades de la producción (no se citan
expresamente pero se deduce claramente del primer inciso de la norma que se
está refiriendo a ellos), los formativos (es decir tanto el contrato para la
formación y aprendizaje como el contrato de trabajo en prácticas), los de
relevo (modalidad prevista en la regulación del contrato a tiempo parcial en el
art. 12 LET) y los de interinidad (sin distinción alguna en razón de cuál sea
su causa) que se vean afectados, al igual que los contratos por tiempo indefinido,
por causas de fuerza mayor o causas ETOP relacionadas directamente con el
coronavirus, no podrán ser extinguidos sino que verán interrumpida su duración.
La dicción de la norma es clara en cuanto
a la prohibición de extinción, con el claro deseo manifestado más que implícitamente
de que todas las personas trabajadoras sean incorporadas a los ERTEs y por tanto
con mantenimiento de la vigencia de la relación contractual mientras dure la declaración
del estado de alarma, ya que dispone expresamente que el hecho de darse una
causa de fuerza mayo o ETOP “supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la
duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al
periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de
las personas trabajadoras afectadas por estas”. La medida es plenamente coherente
a mi parecer con otras adoptadas en el mismo sentido de mantenimiento del
empleo adoptadas en diversos Estados y reclamada también como medida
prioritaria por la OIT.
Cabe plantearse una duda jurídica respecto
a que debe entenderse por “interrupción” de la duración del cómputo de la
duración de cada contrato, pues es bien sabido que en el ordenamiento jurídico laboral,
con seguimiento del administrativo, se distingue entre plazos que son interrumpidos
y otros que son suspendidos, poniendo el “contador a cero” nuevamente en el
primer caso y reanudándose el período hasta lo que restara de su finalización en
el segundo. A mi parecer, la interpretación de la finalidad perseguida por el
legislador es clara: el contrato no se puede extinguir y se suspende, durante todo
el período de vigencia del estado de alarma para poder incluirlo dentro del
ERTE, reabriéndose el plazo de su duración (con posibles prórrogas si ello aún
fuera posible) hasta que llegue a su termino o desaparezca la causa que lo
justificó.
Ciertamente, y hay que dejarlo aquí
apuntado por la diferencia que va a producirse según la fecha de la decisión empresarial,
no he encontrado en la norma referencia alguna a sus efectos sobre extinciones
de contratos temporales producidas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL
9/2020, que por tanto deberán poder percibir prestaciones por desempleo siempre
y cuando (a salvo de modificación normativa) tengan cubierto el período mínimo
de carencia requerido para ello.
11. La disposición adicional primera
aborda la limitación de la duración de los ERTEs basados en causa de fuerza
mayor, mientras que la tercera regula la fecha de efectos de las prestaciones
por desempleo basadas en causas de fuerza mayor o ETOP según la regulación de
los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020.
La dicción del primer precepto es
clara y me parecer que da respuesta a las dudas que se habían suscitado sobre
el valor (positivo o negativo) del silencio de la Administración al no resolver
en el plazo legalmente previsto. Pues bien la duración del ERTE será, como
máximo, la del estado de alarma (ello ya quedaba recogido en el art. 28 del RDL
8/2020) si bien ahora se concreta, reconociéndose implícitamente el silencio
administrativo positivo, que la limitación resultará aplicable “tanto en
aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a
los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del
contenido de la solicitud empresarial concreta”.
En cuanto a la segunda, la fecha de
efecto de la situación legal de desempleo será la del hecho causante en casos
de fuerza mayor, y en las causas ETOP dicha fecha deberá ser “coincidente o
posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la
decisión adoptada”, siendo en cualquier caso el certificado de empresa considerado
documento válido para su tramitación y donde deberá constar la causa y la fecha
de efectos de la situación legal de desempleo.
12. La disposición adicional segunda
tiene por finalidad adoptar medidas que eviten un uso desviado o indebido de la
norma, mediante la fijación de criterios de aplicación respecto al régimen
sancionador y reintegro de prestaciones indebidas, y en la misma línea va la
cuarta cuando trata de la colaboración de la entidades gestora de la prestación
por desempleo y la ITSS, y se dispone que en los planes de actuación de esta última
deberá incluirse la comprobación de la actuación conforme a derecho de las
empresas que haya acudido a ERTEs por fuerza mayor o por causas ETOP.
Creo que es una regulación que se
integra en el marco más general y aplicable a todos los supuestos en que se
produzcan incumplimientos empresariales previstos en la LISOS, Quizás las matizaciones
pueden venir de la concreción referida a que las sanciones pueden aplicarse
tanto en caso de presentación de documentación con “falsedades o incorrecciones
en los datos”, como también (y aquí nos podemos encontrar con un problema de
prueba ciertamente relevante) cuando la empresa hubiera adoptado medidas en
relación con el mantenimiento del empleo, y se hubiera acogido pues a las medidas
de dejar de abonar salarios y de bonificaciones en las cuotas a la Seguridad
Social, “que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la
causa que las origina”, siendo correcta a mi parecer la precisión que esas
decisiones “den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”.
Otra concreción digna de destacar es la recogida en el apartado 3, cual es que
la obligación de devolver las cantidades percibidas por la persona trabajadora por
parte empresarial, como sanción accesoria de las responsabilidades administrativas
o penales en que pudiera haber incurrido, “será exigible hasta la prescripción
de las infracciones referidas en al LISOS que resulten aplicables, de
conformidad con las reglas específicas y de vigencia expresa previstos en este
real-decreto ley”.
13. La disposición final primera trata
sobre las medidas de apoyo al mantenimiento del empleo a los ERTEs comunicados,
autorizados o iniciados antes del RDL8/2020, siempre y cuando, lógica cautela, “deriven
directamente del COVID-19”. La norma excluye la aplicación de lo dispuesto en
los art. 26 y 27 del RDL 8/2020 a dichos ERTEs, a diferencia de la previsión contenida
en tales términos en la disposición transitoria primera, apartado segundo. Recordemos
que el art. 26 regula la limitación temporal de los efectos de la presentación
extemporánea de solicitudes de prestaciones por desempleo, y el art. 27 las medidas
extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la
declaración anual de rentas.
En mi explicación del RDL 8/2020 loexpuse en estos términos: “No habrá pérdida de prestaciones por la presentación
extemporánea de la solicitud de alta o reanudación, algo coherente con la
limitación de la movilidad de la ciudadanía establecida por el RD 463/2020. Por
ello, se reconoce expresamente en el art. 26 que se suspende el requisito
requerido por el art. 268.1 de la LGSS (y en el art. 276 para los trabajadores
del mar y su solicitud ante el Instituto Social de la Marina), de tal manera
que “la presentación de las solicitudes de alta inicial o reanudación de la
prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de los plazos
establecidos legalmente no implicará que se reduzca la duración del derecho a
la prestación correspondiente”. En los mismos términos, el art. 27 regula las
medidas extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a
la declaración anual de rentas, autorizando al SEPE y al ISM a prorrogar de
oficio el derecho a percibir el subsidio por desempleo en los supuestos sujetos
a la prórroga semestral del derecho, “a efectos de que la falta de solicitud no
comporte la interrupción de la percepción del subsidio por desempleo ni la
reducción de su duración”, así como también a suspender la aplicación de lo
dispuesto en el tercer párrafo del artículo 276.3 LGSS, por lo que en el caso
de los beneficiarios del subsidio para mayores de cincuenta y dos años “no se
interrumpirá el pago del subsidio y de la cotización a la Seguridad Social aun
cuando la presentación de la preceptiva declaración anual de rentas se realice
fuera del plazo establecido legalmente”.
13. En cuanto a la segunda disposición
adicional, regula de forma novedosa, por ágil y rápida, las contrataciones a
celebrar por entidades públicas para dar respuestas a las necesidades derivadas
de esta crisis. Por fin, la tercera dispone la entrada en vigor el día 28 de
marzo y su vigencia hasta que finalice el estado de alarma, es decir tanto el
inicialmente fijado por el RDL 8/2020 como el de las prórrogas que puedan
adoptarse, una de ellas ya existente y que lleva a la ciudadanía española al
confinamiento hasta las 0 horas del día 12 de abril.
14. Concluyo estas primera notas y
aportaciones propias al análisis del último, hasta ahora (y la frase tiene
pleno sentido en el momento histórico en que vivimos) RDL dictado para dar
respuestas laborales a la situación de gravedad extrema que vivimos por la
pandemia del Covid-19. Habrá ahora que
conocer su real aplicación y el cumplimiento efectivo de su finalidad, que no
es otra que la del mantenimiento del empleo mientras siga la muy difícil
situación económica.
Y como no tengo razón alguna para
cambiar de parecer con respecto a lo que pensaba hace unos días, me permito “autoplagiarme”
y reproducir un párrafo de mi entrada dedicada al RDL 8/2020: “… Desde luego, ninguna decisión política, ni por
supuesto ninguna norma que se dicte como consecuencia de aquella, está exenta
de errores, y en el ámbito jurídico las y los juristas debemos ponerlas de
manifiesto para su corrección y/o mejora. A buen seguro que la norma cuyos
contenidos laborales analizaré a continuación (sin perjuicio obviamente de
poder profundizar más adelante en alguno o algunos de ellos cuando tengan
desarrollo aplicativo) los tiene, pero no esperen de mi comentario una crítica
destructiva de aquello que se ha hecho hasta ahora, sino en cualquier caso con
vocación de mejora ya sea por la vía legal o por posibles acuerdos bipartitos o
tripartitos con los agentes sociales. Valoro mucho el esfuerzo que está
realizando el gobierno, y en la parte de la que puedo hablar jurídicamente por
mis conocimientos, del muy encomiable llevado a cabo por las autoridades del
Ministerio de Trabajo y Economía Social, y del Ministerio de inclusión,
Seguridad Social y migraciones, para ir abordando día a día los muchos
problemas que se acumulan en sus mesas u ordenadores. Hay que valorar también
el especial esfuerzo de información de la nueva normativa que se está
realizando en los medios de comunicación y muy especialmente en las redes
sociales”.
Buena lectura.