1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 12 de septiembre , de la que fue ponente el magistrado José
Pablo Aramendi.
El interés
especial de la sentencia radica a mi parecer en el cuidado análisis que efectúa
la AN del que se calificó en el momento de su firma (10 de noviembre de 2021) del
“primer acuerdo de teletrabajo dentro del sector Contact Center en España”, y
acepta varias de la pretensiones formuladas en la demanda presentada por el sindicato
CGT sobre su contenido, por entender que vulnera la normativa legal, es decir
la Ley 10/2021 de 9 de julio, de trabajo a distancia, o más exactamente algunos
de sus preceptos, desestimando el resto.
Es un interesante
caso de confrontación jurídica entre el pacto acordado por la empresa con tres
sindicatos y los límites legales que se consideran sobrepasados, en perjuicio
de las y los trabajadores de la empresa por otro sindicato. Si bien, no es la primera ocasión en la que la
Sala se pronuncia sobre tales límites, ya que así lo hizo en la sentencia de 22
de marzo, de la que fue ponente la magistrada Anunciación Núñez y que mereció
mi comentario en la entrada “Trabajo a distancia (teletrabajo). Fijación declaros límites a la discrecionalidad del empleador para regular las condicionesde trabajo. Notas a la importante sentencia de la AN de 22 de marzo de 2022” , en la que expuse que “el interés de la
resolución judicial radica en la claridad con que la sentencia reconoce que en
realidad el contrato que suscribieron las y los trabajadores con la empresa era
un contrato de adhesión, con independencia de la existencia de la nota de
voluntariedad (consentimiento) en la suscripción, y que la normativa reguladora
del trabajo a distancia establece unas “reglas del juego jurídico” que hay que
respetar, como son la voluntariedad a los efectos del establecimiento o
concreción de algunas cláusulas, y las remisiones a la negociación colectiva
sectorial cuando exista, por lo que la referencia a un convenio sectorial
inexistente carece de toda validez”.
El amplio resumen oficial
de la sentencia, que permite tener un muy buen conocimiento del conflicto y del
fallo, es el siguiente: “Conflicto colectivo. Se analizan los contratos de
trabajo a distancia suscritos por el empresario con sus trabajadores y se
estima parcialmente la demanda en lo referido a la nulidad de determinados
aspectos contrarios a la LTD y se declara que constituye tiempo efectivo de
trabajo aquel que el trabajador no ha podido prestar servicios por averías o
incidencias así como la exigencia para dichos contratos de contemplar en su
clausulado la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo
presencial y a distancia a realizar por el trabajador”.
2. Antes de abordar
el estudio y análisis de la sentencia, repasemos la historia del acuerdo y las
valoraciones efectuadas en su momento, ya que se dispone de amplia información
en las redes sociales. No he encontrado el texto íntegro del acuerdo, si bien
en la sentencia se reproducen íntegramente los artículos cuestionados, por lo
que se dispone de suficiente información para valorar la resolución judicial.
El 11 de
noviembre, la página web de Abbai Group publicaba un amplio comunicado que llevaba por
título justamente el que he mencionado con anterioridad, tratándose un acuerdo
suscrito con UGT, USO y OSTA (Organización sindical de trabajadores de Aragón )
destacándose en titulares que “Los más de 3.000 trabajadores de la compañía se
beneficiarán de este acuerdo, por el cual se reconoce la compensación por
gastos derivados del teletrabajo. Abai se propone alcanzar un 70 % de
teletrabajo durante el año 2022, con posibilidad de extenderlo hasta 2023. La
compañía asegura con este acuerdo la voluntariedad e igualdad de condiciones a
los trabajadores respecto a su trabajo presencial”, y más adelante en el texto
de la nota que “Este acuerdo se enmarca en la línea continuista de la compañía
de proporcionar una mayor flexibilidad y mejores herramientas de trabajo a sus
profesionales, una estrategia que destaca dentro de su sector”.
La valoración
positiva del acuerdo la encontramos en la web de uno de los sindicatos firmantes,USO, Tras subrayar que “... después de unas complicadas negociaciones”, se había conseguido
“forzar a la empresa a mejorar su posicionamiento inicial”, destacaba los que a
su parecer eran los principales puntos del acuerdo: “Se mantiene la
compensación económica actual de un 1.5€ y que aumentará para el 2023. Obligación
de facilitar una silla ergonómica, que se podrá permutar por una compensación
económica si así lo desea el trabajador/a. Posibilidad de juntar los días
presenciales de trabajo por semana para facilitar la conciliación. Establecimiento
de un plazo de antelación por parte de Abai en caso de tener que acudir a
plataforma, y siendo siempre por el tiempo indispensable. Se garantizará que a
toda persona que hoy esté en teletrabajo se le aceptará su petición para
acogerse a esta modalidad. Se acabó utilizar el Trabajo a Distancia como premio
o castigo. Se creará una comisión de seguimiento para analizar los casos
particulares y las diversas situaciones que la implementación de este acuerdo
genere”.
Bastante más
crítica era la posición del sindicato CCOO que desde su sección sindical del
grupo en Barcelona manifestaba su parecer en la red social Facebook, , manifestando que “Abbai pretende que le firmemos un cheque en blanco que les permita
hacer lo que les dé la gana con los que optemos por teletrabajar, buscando únicamente
aumentar sus beneficios económicos”, y criticando también el acuerdo por ser
del parecer que no había sido una negociación, sino que la empresa se había
limitado “a presentar su libro, en cuanto ha visto que no podía venderlo, en
lugar de flexibilizar”, siendo su único argumento el de necesitar “flexibilidad”.
Ya en clave
jurídica, por parte del sindicato demandante, CGT, se informaba en su página
web el 31 de enero del intento, fallido, de conciliación en el Servicio Interconfederal de Mediación y
Arbitraje FSP (SIMA-FSP) , dando cuenta de la adhesión a la demanda por parte de los sindicatos CCOO,
CIG y SOA (Sindicato Obrero Aragonés), y
de la falta de acuerdo (si bien en el antecedente de hecho cuarto de la
sentencia solo se menciona la adhesión de CCOO y CIG), criticando a los
sindicatos firmantes por haberse negado “a mover una sola coma de los puntos
conflictos que propiciaron esta demanda”. Más adelante, y con motivo de la
celebración del acto de juicio ante la AN el 6 de septiembre, la demandante
informaba de dicha celebración e insistía en su tesis,
expuesta en la demanda, de que el acuerdo, “... adoptado con una minoría de la representación
sindical, no respeta los requisitos mínimos que establece la legislación vigente”.
Por último, y en
esta análisis forzosamente rápido y esquemático del conflictos en las redes sociales,
encontramos las manifestaciones de las secciones sindicales de UGT en la
empresa en la red social Facebook, con un comunicado emitido el 27 deseptiembre, cuyo titular no deja lugar a
dudas de su posición: “Mentir deliberadamente es no contar la verdad, sabiendo
que lo dicho es falso” , en el que exponen su valoración del conflicto
y lanzan duras criticas a la parte demandante en sede judicial, a la par que
defienden con rotundidad el acuerdo, y otro posterior del día 29 en el que explican que los tres sindicatos firmantes del acuerdo han decidido,
tras una reunión con la empresa, “apoyar el teletrabajo, recompensar y
agradecer a los compañeros que lo avalaron en un 90 % y prorrogar su vigencia
hasta al menos el 31 de diciembre de 2023”.
3. Y ahora, toca
ya entrar en el análisis propiamente jurídico del caso, siempre a partir del
contenido de las pretensiones formuladas por la parte demandante, las
alegaciones de la parte empresarial demandada y de los sindicatos codemandados
para oponerse a aquellas, los hechos que hayan quedado probados, y los argumentos
de la Sala para estimar parcialmente, como ha he indicado, la demanda. Cabe
razonablemente pensar (aunque desconozco si será así) que se interpondrá
recurso de casación por la parte empresarial, y si ese es el caso será
interesante conocer la tesis del TS sobre la amplitud que puede tener un
acuerdo convencional sobre el trabajo a distancia y qué límites legales no
puede sobrepasar, siempre de acuerdo a lo regulado en la Ley 20/2021.
4. Como ya
sabemos, la parte demandante es CGT y las demandadas Abbai Business Solutions
SA, SOA, USO, CCOO, Federación de banca, ahorro, seguros y oficinas de CIG, UGT
y OSTA, habiéndose presentado la demanda el 17 de junio. La parte actora se
ratificó parcialmente en las pretensiones formuladas, en los términos que
quedan recogidos en el antecedente de hecho cuarto:
“ Se ratifica el
sindicato CGT en su demanda desistiendo de las pretensión referida a la
conectividad ya la enumeración y cuantificación de gastos en los contratos,
mantiene la pretensión referida a que se anule la potestad de los responsables
jerárquicos contemplada en la cláusula 6ª de los contratos para determinar el tiempo
de trabajo, que el plazo de preaviso ha de ser de una semana y no de cinco
días, que en los contratos se determine que las interrupciones de jornada por
avería o incidencias no sean computables como tiempo de trabajo, que en los
contratos se concrete el porcentaje y distribución entre el trabajo presencial
y a distancia y que se reconozca el derecho de los RTL a recibir copia de los
contratos”.
Mayor información
de la tesis de la parte demandante la encontramos en el fundamento de derecho
segundo, en el que, además de dar cuenta del desistimiento de alguna de las
pretensiones, “solicita que los contratos regulen cuestiones no contempladas en
ellos, en concreto: que los tiempos de suspensión del trabajo por avería o
incidencia no sean imputables al trabajador y que se concrete el porcentaje y
distribución entre trabajo presencial y a distancia”.
Por parte empresarial
la oposición a la demanda se centró en considerar ajustado a derecho el
acuerdo, por no incurrir ninguna de las cláusulas cuestionadas en vulneración de
la normativa legal, y en parecidos términos se manifiesta la UGT, con adhesión de
USO y OSTA a sus tesis, si bien, me parece importante reseñarlo, “se adhiere a la
demanda en los relativo a la modificación por los responsables de los tiempos
de trabajo y presencia”.
En los, muy
breves, hechos probados de la sentencia tenemos conocimiento de que la empresa
ocupa a cerca de 3.000 personas en varios centros operativos sitos en ciudades
de varias Comunidades Autónomas, que el sindicato demandante ostenta un 31,76 %
de la representatividad sindical en la empresa y que tiene 27 representantes en
los comités de empresa de los centros de trabajo en A Coruña y Málaga.
Obviamente, también se recoge la firma del acuerdo y se menciona que el mismo fue
el punto de referencia para las y los trabajadores que voluntariamente, con
posterioridad, se acogieron al mismo.
5. La Sala repasa
primeramente la normativa vigente sobre el trabajo a distancia, es decir la Ley
10/2021, de la que recuerda su lejano origen en el acuerdo marco europeo sobre
teletrabajo de 16 de julio de 2002.
Al referirse
primeramente a la afirmación de la parte demandante de estar realmente en
presencia de un contrato de adhesión por todo aquel trabajador o trabajadora
que haya dado su conformidad al acuerdo, incorporado como anexo a su contrato
laboral, afirma que efectivamente el acuerdo se basa en un acuerdo extraestatutario
suscrito por la empresa con “sindicatos minoritarios”, y que quienes han
firmado el acuerdo contractual se han limitado “a prestar su conformidad a su
previo redactado, todo ello en el contexto propio de la desigualdad subyacente
entre empresario y trabajador individual en el marco de las relaciones
laborales”, si bien ello no implica que el contrato sea per se nulo, sino que,
recordando su tesis ya expuesta en la sentencia de 22 de marzo, habrá que
tenerla especialmente en cuenta “al momento de su interpretación y el análisis
de la validez de algunas de sus cláusulas”.
Me permito
reproducir un fragmento de mi comentario a dicha sentencia que guarda directa
relación con lo ahora debatido: “Con suavidad jurídica no exenta en modo alguno
de claridad argumental para poner de manifiesto el “error conceptual” en el que
ha incurrido el sujeto empleador, la Sala le recuerda algo sobre lo que ya
plasmado con anterioridad su tesis general en plena coherencia con la normativa
aplicable, cual es que buena parte de las medidas que pueden adoptarse para
regular el trabajo a distancia requieren del acuerdo de las partes y no pueden
fijarse por decisión unilateral del sujeto empleador. Con remisión a los arts.
5.3 y la Disposición adicional 1ª2, se concluye que la parte empresarial puede
acordar los supuestos en que pueda ejercer el derecho a la reversibilidad de la
situación del trabajo a distancia, pero desde luego lo que no puede hacer, en
un contrato que además, como ya se ha indicado, no es nada más que una mera adhesión
de la parte trabajadora, es limitar la posibilidad de que el trabajador o
trabajadora se acoja a la cláusula de reversión”.
6. La Sala analiza
en primer lugar la cláusula 8 del contrato, que regula la situación de
reversibilidad y los plazos de preaviso por cada parte.
De su lectura se
comprueba que el plazo que debe dar la parte trabajadora es de un mes, mientras
que el de la parte empresarial es de 15 días, y se acepta la validez de la cláusula
en atención a la dicción del art. 5.3 de la Ley 10/2021 (“La decisión de
trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible
para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad
podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en
su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se
refiere el artículo 7”), ya que su redacción solo sería contraria a la normativa
citada si se apreciara abuso a derecho, algo que no encuentra la Sala en el
caso enjuiciado.
7. Por el
contrario, y en la misma línea que lo expuesto en la sentencia de 22 de marzo,
si que apreciará la contrariedad a derecho de la cláusula que no obliga a la
empresa a aceptar la petición de reversibilidad de la parte trabajadora, sino
que lo deja en manos de aquella al decir que “contestará por escrito informando
de la aceptación de la solicitud en atención a sus posibilidades” (la
negrita es mía).
Para la Sala, hay
una clara manifestación de libre disponibilidad de la parte empresarial de
aceptar o no la petición de la parte trabajadora (si bien condicionada,
ciertamente, a una justificación de la reversibilidad, que deberá ser tenida en
cuenta en el litigio que pueda plantearse en sede judicial), por lo que se
vulnera el art. 1256 del Código Civil ya que “la validez y el cumplimiento de
los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
8. Pasa a continuación
la Sala, en el fundamento de derecho quinto, al examen de la cláusula 6, que
regula la distribución entre el trabajo a distancia y el presencial.
Interesa destacar,
a efectos de mi exposición, que en la misma, y es el motivo de una de las pretensiones
de la demanda, se recoge que la determinación del tiempo de trabajo “se
realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades
del departamento”.
bien, más allá del
debate que pudiera hacerse desde la perspectiva de la más correcta y adecuada
organización de la actividad productiva empresarial, la Sala es del parecer que
la dicción literal del precepto vulnera la normativa vigente por ir en contra con
toda claridad de lo dispuesto en el art. 8.1 de la Ley 10/2021 (“La
modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a
distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de
acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito
con carácter previo a su aplicación”). También, pues, se declara su ilegalidad,
por cuanto “con esta decisión se está dejando en manos del empresario la determinación
y alteración del porcentaje de presencialidad”.
9. No observa la
Sala, por el contrario, tacha de ilegalidad alguna en la regulación del periodo
de preaviso que debe comunicar la empresa a su personal en caso de necesitar
que incrementen su presencialidad, que es de cinco días laborables, sin que
vulnere el art. 26 del convenio colectivo aplicable de Contact Center , ya que este regula los horarios de trabajo ordinario presencial, considerando,
a mi parecer muy correctamente la Sala, que el acuerdo “entra... dentro de las
facultades de los signatarios para establecer el plazo específico para
incrementar de forma puntual los días presenciales de trabajo”.
10. Una vez que se
ha dado respuesta a las pretensiones mantenidas de la demanda, la Sala proceda
a hacerlo respecto de aquellas que califica como “solicitudes en orden a
cuestiones ajenas a los contratos”, empezando por una ciertamente muy relevante
a mi parecer, cual es que se considere como tiempo efectivo de trabajo el que
tiene lugar cuando el trabajador que presta sus servicios a distancia no puede llevarlos
a cabo por una incidencia o avería, obviamente ajena a su voluntad. Recordemos
además que los sindicatos firmantes del acuerdo se adhirieron en este punto a
la tesis de la parte demandante.
La Sala se pronunciará
sobre esta cuestión ya que la parte empresarial demandada se limitó a alegar que
no se trataba de tiempo de trabajo efectivo, y lo hará acudiendo a la
fundamentación recogida en su sentencia de 10 de mayo de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que transcribe ampliamente y
de la que reproduzco tres fragmentos que llevan a concluir con la estimación de
la tesis de la parte demandante en cuanto a tratarse de tiempo de trabajo
efectivo:
“1ª.-porque como
se argumenta en la demanda si la caída del suministro del suministro eléctrico
no implica para los trabajadores denominados "presenciales" la
obligación de prestar servicios en otro momento, la aplicación del principio de
equiparación que proclama el art. 4.1 del RD 28/2.020 no puede suponer una
consecuencia distinta para los trabajadores que trabajan a distancia;
2ª.-porque el
principio de ajenidad en los medios al que arriba hemos hecho referencia
implica que aún en el caso del teletrabajo, ha de implicar que cualquier
funcionamiento defectuoso de los mismos por causa no imputable al trabajador
debe ser imputable al empleador que es quién tiene la obligación de
proporcionar los medios al empleado para que realice su trabajo lo que hace que
cobre plena aplicación el art. 30E.T;
3ª.-porque el
hecho de que formalmente sea el trabajador o un tercero distinto del empleador
el que haya concertado el contrato de suministro con la compañía eléctrica en
los supuestos de teletrabajo no ha de implicar una exoneración por parte del
empleador de su obligación de dar ocupación al trabajador, y ello sin
perjuicio, de que la caída de suministro sea susceptible de operar-previa
constatación por la Autoridad Laboral-como fuerza mayor que suspenda el
contrato de trabajo, o de las acciones que el empleador por este motivo y ex.
arts. 1902 Cc
, pueda ejercitar frente al responsable del suministro por los gastos
salariales que haya satisfecho por el defectuoso funcionamiento del mismo”.
11. Aborda a
continuación la Sala la petición de que se concrete en los contratos el
porcentaje y la distribución entre el tiempo de trabajo presencial y el
prestado a distancia, algo que efectivamente debe realizarse según dispone el
art. 7 d) de la Ley 10/2021 (“Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de
trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los
convenios o acuerdos colectivos.... porcentaje
y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso”), y
dado que ello no se recoge en los acuerdos contractuales se estima la
pretensión, recordando la Sala lo anteriormente expuesto sobre la posibilidad,
considerada también contraria a derecho, de que los tiempos de trabajo a distancia
pudieran ser modificados por decisión unilateral del sujeto empleador.
12. La última
pretensión de la demandante a la que debe dar respuesta la Sala es a la de
entrega de la copia de los contratos suscritos a la representación del
personal, tal como dispone el art. 6.2 de la Ley 10/2021 (“La empresa deberá
entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de
todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus
actualizaciones, excluyendo aquellos datos que, de acuerdo con la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, pudieran afectar a la intimidad
personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.4 del Estatuto de los
Trabajadores...”).
Parece aquí, a mi
parecer, ser más un problema de prueba que no de cumplimiento de la norma, ya
que obviamente no se discute la obligación de cumplirla por parte empresarial y
los sindicados codemandados. Ahora bien, como en el acto de juicio la Sala no
puede quedarse, para dar respuesta al conflicto, solo “con la palabra”, sino que
es preciso acreditar que efectivamente se ha cumplido, y “no se ha practicado prueba
demostrativa del cumplimiento de la obligación”, se estima la pretensión.
13. En definitiva,
concluyo de la misma forma con la que inicié mi exposición. Se trata de un
interesante caso de confrontación jurídica entre el pacto acordado por la empresa
con tres sindicatos y los límites legales que se consideran sobrepasados, en
perjuicio de las y los trabajadores de la empresa por otro sindicato, y en
donde nuevamente la AN, a la espera en su día de lo que diga el TS, fija claramente
cuáles son esos límites.
Buena lectura.
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