Inexistencia de obligación de compensación y absorción salarial, y posibilidad de adoptar tal decisión por criterio empresarial. Una nota breve a la sentencia de la AN de 20 de septiembre de 2018.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 20 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo. La resolución judicial desestima la demanda presentada por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras contra las empresas Enterprise Solutions Consultoría y Aplicaciones SLU, y Enterprise Solutions Outsourcing España SLU.

Las bailarinas y bailarines de las fundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a la estabilidad en el empleo. Notas a la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala décima delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 25 de octubre (asunto C-331/17), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de Roma, de interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracióndeterminada anexo a la Directiva 1999/70/CE. 

La iniciativa del centenario relativa al futuro del trabajo (OIT). El debate sobre el futuro del trabajo y la situación de la población trabajadora. Precariedad del empleo, desigualdad y pobreza: la inseguridad de los ingresos

1. Durante los días 30 y 31 de octubre se celebrará en la bella ciudad de Santa Cruz deLa Palma , capital de la isla canaria de La Palma, el Simposio Iberoamericano OIT “El futuro del trabajo: un escenario decambios tecnológico y transformaciones productivas”. El magno evento será inaugurado por el Director General de la Oficina de la OIT para España, Joaquín Nieto, que pronunciará la conferencia “El futuro del trabajo en el mundo: la contribución de España al debate global”. Constará de cuatro paneles durante los dos días, en los que serán abordados los siguientes temas: El futuro del trabajo: mutaciones del empleo y consecuencias sociales; trabajo decente y retos para las relaciones de trabajo; organización del trabajo y la producción: desafíos de futuro; la gobernanza del trabajo: protagonistas e instrumentos para la ordenación del futuro del trabajo. Igualmente, habrá una mesa redonda, con la participación del gobierno canario, organizaciones empresariales y sindicales más representativas, y del Consejo General de Graduados Sociales. El simposio será clausurado, tras la presentación de las conclusiones, por la coordinadora de la iniciativa del futuro del trabajo, María Luz Vega, con la conferencia “El futuro del trabajo en el mundo como debate global lanzado por la OIT: avances y perspectivas”.

Que todas las iniciativas y propuestas formuladas por la OIT tienen una indudable importancia, lo demuestra, a título de ejemplo, que el reciente informe delConsejo Económico y Social de España sobre el futuro del trabajo, tras poner de manifiesto que “Conviene por todo ello situar los cambios actuales en la economía y en el trabajo, por profundos que estos sean, dentro de una perspectiva histórica que recuerde la necesidad de vincular los factores de cambio, su naturaleza y efectos, con las decisiones políticas que deben adoptarse para permitir que aquellos beneficien al conjunto de la población y hagan posibles sociedades con cohesión e igualdad de oportunidades”, enfatiza que “en este sentido, es oportuno atender a las orientaciones de la OIT cuando señala que responder a esos retos y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo requiere voluntad política, una gobernanza eficaz del mercado de trabajo y un diálogo social incluyente, todo lo cual remite a la idea de gobernanza del trabajo, clave para afrontar los desafíos y extender las oportunidades”.

2. Las entidades organizadoras del evento, entre las que se encuentran, además de la propia OIT, las Universidades de La Laguna y Las Palmas, así como también la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, han tenido la amabilidad, que les agradezco muy sinceramente, de invitarme a participar en el primer panel, compartiendo mesa de trabajo con tres juristas de muy reconocido prestigio, la profesora María Emilia Casas, el profesor Carlos Palomeque, y el profesor Vincenzo Ferrari, estando la moderación asignada a otro jurista de no menos reconocido prestigio como es el profesor Manuel Álvarez de la Rosa. Además de la temática que me ha sido asignada y que se recoge en la última parte del título de este texto, serán objeto de atención la calidad del empleo en el futuro y qué empleo se requiere para un mundo en transformación, la diversidad de la población trabajadora y las transformaciones de la noción de trabajador, y el incierto futuro de los derechos en el trabajo humano.

Como puede comprobarse fácilmente, todas las ponencias del panel están estrechamente unidas alrededor de la idea central que se recoge en su título, cual es el futuro del trabajo, las mutaciones del empleo y las consecuencias sociales. Precariedad, desigualdad, pobreza (laboral o no) e insuficiencia de ingresos son términos que van estrechamente unidos en gran parte de las ocasiones y suponen un reto importante a afrontar si queremos avanzar hacia una sociedad más justa e inclusiva, y en el donde el empleo siga siendo un elemento central del contrato social que se requiere en el siglo XXI y que continúe la senda del existente durante la segunda mitad del siglo XX en, al menos, gran parte de los países desarrollados.

En efecto, la propia OIT lo ha puesto de manifiesto en sus estudios e informes, y baste ahora citar la nota informativa sobre el contrato social y el futuro del trabajo, elaborada con ocasión de la puesta en marcha de la iniciativa del centenario relativa al mundo del trabajo, en la que se enfatiza que “Uno de los principales desafíos del contrato social en el siglo XXI es el alto y, generalmente creciente, nivel de desigualdad e inseguridad de salarios en muchos lugares del mundo, a pesar del avance logrado para reducir la pobreza y el gran progreso del desarrollo humano, incluidas menores tasas de mortalidad materna e infantil, así como mayores niveles de educación (PNUD, 2015). No obstante, se sigue dejando de lado a las personas que viven en las formas más extremas de pobreza (Ravallion, 2014), y la exclusión social, principalmente de los grupos desfavorecidos, sigue siendo motivo de gran preocupación (ONU DAES, 2016). Muchos trabajadores y sus familias en todo el mundo pasan apuros debido a los ingresos bajos y fluctuantes, las malas condiciones laborales y la falta de protección social, y muchos siguen viviendo en la pobreza a pesar del arduo trabajo (OIT, 2016b). Un factor causante de esta situación es la exclusión económica que tiene su origen tanto en la baja productividad como en las estructuras productivas subdesarrolladas, que tienden a producir altos niveles de pobreza, informalidad y desigualdad. En muchos lugares del mundo, las aspiraciones de conseguir un trabajo decente de personas cada vez más preparadas y calificadas se han visto frustradas debido a los altos niveles de desempleo, subempleo e informalidad”.

Justamente la problemática salarial fue objeto de atención en el informe de la OIT de 2015 sobre “La protección de los trabajadores en un mundo del trabajo en transformación”, en el que podía leerse que “El informe constata “la divergencia entre el crecimiento de los salarios medios reales y la productividad media del trabajo entre 1999y 2013 en las economías desarrolladas”, así como también que esta “desconexión” va de la mano con un incremento de la desigualdad salarial y con un elemento adicional de mayor preocupación por el impacto que tiene sobre el deterioro de la cohesión social: “el estancamiento de los salarios es mayor para los trabajadores que se encuentran en la parte inferior de la distribución salarial, que son principalmente trabajadores poco calificados y en una posición más débil para negociar aumentos salariales y, por tanto, con mayor necesidad de mecanismos de apoyo institucional, como la negociación colectiva y los salarios mínimos”. Igualmente, se ponen de manifiesto las diferencias salariales por razón de sexo, que según el último informe mundial sobre salarios sitúa al de las mujeres entre un 4 y un 36 %, según países, por debajo del de los hombres”.  El dato, positivo, de la existencia del salario mínimo, vía legal o convencional, en cerca del 90 % de los Estados miembros debe matizarse con la constatación de que no alcanza a parte de la población trabajadora en algunos de ellos, y que no ha sido convenientemente actualizado en los últimos años como consecuencia de la crisis económica, o que su cuantía está bastante por debajo del salario medio, e incluso por el grado de incumplimiento de la normativa. Como dato concreto referido a 2010, y siendo conscientes de que el Convenio 189 de la OIT ha ayudado a la mejora de la situación, el informe revela el dato de que de 53 millones de trabajadores domésticos “el 43 % (o sea 22,3 millones) han quedado excluidos de la cobertura del salario mínimo”, y también que en el seguimiento del cumplimiento de la normativa sobre salario mínimo en 11 países en desarrollo “un tercio de 326 millones de asalariados cubiertos por la legislación recibe una remuneración inferior al mínimo legal”.

El más reciente Informe mundial 2016-2017 sobre salarios, está dedicado específicamente a la desigualdad en el lugar de trabajo.  El incremento de las desigualdades provoca sin duda alguna un aumento del descontento social y la posibilidad de conflictos sociales importantes. La tendencia, ya constatada en informes de años anteriores, se reitera en el informe 2017, con particular preocupación para las desigualdades por razón de género y el incremento de las brechas (no únicamente la salarial) entre hombres y mujeres en perjuicio de estas últimas, recordando en este punto las diferencias existentes “pese a las legislaciones en materia de remuneración equitativa adoptadas en varios países”. La falta de empleo decente en buena parte de países en desarrollo y en países emergentes incentiva el interés (forzado, no se olvide, en la mayor parte de las ocasiones) en la emigración, poniendo de manifiesto el informe que en el África subsahariana, América Latina y el Caribe, y África del Norte, la proporción de personas dispuestas a desplazarse al extranjero es del 32, 30 y 27 % respectivamente.

Del informe 2016-2017 me interesa destacar dos datos especialmente significativos: el primero, que la desigualdad salarial se agudiza en el tramo superior, de tal manera que “en la mayor parte de los países los salarios van subiendo paulatinamente en casi toda la distribución salarial, aunque al llegar al 10 por ciento superior se registra un aumento drástico, en especial en el caso del 1 por ciento de asalariados con el nivel máximo de remuneración. En Europa, el 10 por ciento mejor remunerado percibe un promedio equivalente al 25,5 por ciento del total de los salarios abonados al total de trabajadores de los respectivos países, casi tanto como lo que percibe el 50 por ciento con menor remuneración (29,1 por ciento)”; la segunda, que “El informe indica que los salarios y la desigualdad entre ellos no vienen determinados solo por el perfil de las personas en términos de competencias (como el nivel de instrucción, la edad o la antigüedad en el puesto), sino que hay otra serie de factores determinantes, entre otros, el género, el tamaño de la empresa, el tipo de contrato y los sectores a los que pertenecen los trabajadores. Las estadísticas descriptivas de una muestra de países desarrollados y en desarrollo documentan que un título universitario no garantiza necesariamente un empleo bien remunerado; que los sectores inmobiliario y financiero destacan entre los que tienen trabajadores con niveles máximos de remuneración; y que la proporción de mujeres no deja de reducirse a medida que se asciende hacia los deciles mejor remunerados. En Europa, por ejemplo, las mujeres representan en promedio entre el 50 y el 60 por ciento de los trabajadores de los tres deciles con menor remuneración; esta proporción cae hasta el 35 por ciento entre el 10 por ciento de asalariados mejor remunerados, y hasta un 20 por ciento entre los del 1 por ciento con la máxima remuneración”.

3. El futuro del trabajo, los cambios en el empleo, el incremento de la precariedad laboral y de la desigualdad en el mundo del trabajo, con el aumento del número de trabajadores pobres (working poors) y la insuficiencia de ingresos de muchas personas trabajadoras para subvenir a sus necesidades y las de sus familias, han sido objeto de atención por mi parte en artículos que he ido publicando en revistas especializadas y, en especial, en mi blog durante los últimos años, con atención especial, como no podría ser de otra forma, a los estudios, informes y documentos elaborados por la OIT, ya sean los de periodicidad anual sobre el trabajo en el mundo, y a los más recientes vinculados directamente a la iniciativa sobre el futuro del trabajo.

Por referirme únicamente al período que va desde principios de 2017 hasta la fecha de celebración del Simposio, han sido objeto de detallada atención los Informes de 2017 y 2018 sobre las tendencias mundiales del empleo (con una amplia referencia a los informes publicados en los cuatro años anteriores); los debates sobre la migración laboral que tuvieron lugar en la Conferencia Internacional del Trabajo de dicho año; una importante Resolución del Parlamento Europeo de 4 de julio de 2017 sobre las condiciones laborales y el empleo precario; los documentos elaborados por los Ministros de Trabajo y Empleo del G20, así como los texto aprobados por los Jefes de Estado y de Gobierno, sin olvidar, ni mucho menos, las aportaciones de las organizaciones sindicales internacionales; las propuestas del Fondo Monetario Internacional; el debate abierto en el Reino Unido a partir del informe sobre prácticas modernas y buen trabajo, conocido como “Informe Taylor”, publicado en julio de 2017; el informe anual de la OIT sobre las perspectivas sociales y de empleo en el mundo, dedicado en 2017 a las empresas y empleos sostenibles, es decir a las empresas formales y trabajo decente; el informe anual de la Comisión Europea  sobre la evaluación del mercado de trabajo y salarios; los informes anuales de la Red Europea de Lucha contra la pobreza y exclusión social en el Estado Español (EAPN-ES) de seguimiento del indicador de riesgo de pobreza y exclusión social en España; las no menos importante Resoluciones aprobadas por el Parlamento europeo el 24 de octubre y 16 de noviembre de 2017 sobre las políticas encaminadas a garantizar la renta mínima como instrumento para luchar contra la pobreza, y sobre la lucha contra las desigualdades para impulsar la creación de empleo y el crecimiento; el informe de la OIT sobre las tendencias del empleo juvenil en el mundo, presentado el 20 de noviembre; un atento análisis del Informe inicial elaborado por los servicios técnicos de la OIT el 21 de septiembre para la Comisión Mundial creada con ocasión de la puesta en marcha de la Iniciativa sobre el futuro del trabajo; el seguimiento de la aplicación y puesta en práctica de Agenda 2030 de las Naciones Unidas para el desarrollo sostenible, entre cuyos objetivos se  encuentran los de poner fin a la pobreza en todas sus formas en todo el mundo, y la promoción del crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible,  el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos; los documentos presentados en la CIT de  2018, con especial atención a los dedicados a los tiempos de trabajo, cómo abordar la violencia y el acoso contra las mujeres y los hombres en el lugar de trabajo, y cómo avanzar en la igualdad ente mujeres y hombres en el trabajo, sin olvidar que la Memoria presentada por el Director general estuvo dedicada justamente a esta última temática; en fin, y sólo para cerrar estas breves referencias, no cabe olvidar el examen de avance de datos de la encuesta del VIII Informe Foessa, que analiza el período 2008- 2018 y plantea que el mundo laboral español se encuentra ante los riesgos de una sociedad (des) integrada y (des) ligada. Me permito remitir a todas las personas interesadas a la lectura de dichos trabajos.

4. En un debate en el que está en juego qué aporta el trabajo a la sociedad en general y a las personas en particular, conviene sin duda prestar atención a cómo se utilizan las palabras “trabajo”, trabajador”, “empleador”, economía formal”, economía informal”, entre otras, ya que su definición en términos estrictamente jurídicos ha de tener una equivalencia en los criterios estadísticos que se utilicen para su medición. 

Sobre la medición de la economía informal conviene recordar primeramente la existencia de una Recomendaciónaprobada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 2015. Se trata de definir que unidades económicas quedan incluidas en la misma, que para la OIT son “a) las unidades que emplean mano de obra; b) las unidades que pertenecen a personas que trabajan por cuenta propia, ya sea en solitario o con la ayuda de trabajadores familiares auxiliares no remunerados, y c) las cooperativas y las unidades de la economía social y solidaria”. En cuanto a qué sujetos, trabajadores y empresarios, se aplica la Recomendación, esta incluye  por una parte, desde la óptica empresarial, a i) los trabajadores por cuenta propia; ii) los empleadores, y iii) los miembros de cooperativas y de unidades de la economía social y solidaria”; desde la perspectiva laboral son incluidos “b) los trabajadores familiares auxiliares, independientemente de si trabajan en unidades económicas de la economía formal o de la economía informal; c) los trabajadores asalariados con empleos informales que trabajan en empresas formales o en unidades económicas de la economía informal, o bien para ellas, incluyendo, entre otros, a los que están en situación de subcontratación o que trabajan en cadenas de suministro, o en hogares como trabajadores domésticos remunerados, y d) los trabajadores cuyas relaciones de trabajo no están reconocidas o reguladas”.

Un examen más detallado se encuentra en el informe de la OIT sobre “Mujeres y hombres en laeconomía informal: un panorama estadístico”, del que reproduzco un párrafo que recoge un número importante de datos sobre la cuestión: “Las estadísticas señalan que el empleo informal desempeña un rol significativo en el mercado de trabajo mundial. De hecho, 2000 millones de trabajadores, que representan el 61,2 por ciento del empleo mundial, están en el empleo informal. La mitad de la población ocupada mundial desempeña un trabajo informal en actividades no agrícolas. El nivel de desarrollo socioeconómico se relaciona positivamente con la formalidad. Los países emergentes y en desarrollo tienen tasas sustancialmente más elevadas de informalidad que los países desarrollados. El sector informal incluye el mayor componente del empleo informal en todas las regiones. Al desagregar el porcentaje de empleo informal por sexo, los hombres (63,0 por ciento) tienen mayores porcentajes de empleo informal que las mujeres (58,1 por ciento) en todo el mundo, habiendo sin embargo más países (55,5 por ciento) en los que el porcentaje de las mujeres en el empleo informal supera al porcentaje de los hombres. Las mujeres están más expuestas al empleo informal en el África subsahariana, en los países de América Latina y en la mayoría de los países de ingresos bajos y medianos bajos. Con más frecuencia están en situaciones más vulnerables. Los jóvenes y las personas mayores resultan más afectados por la informalidad que las personas de edades entre 25 y 64 años. El nivel de educación es otro factor clave que afecta al nivel de informalidad. A nivel mundial, el mayor nivel de educación se relaciona con reducciones en el nivel de informalidad. Los habitantes de zonas rurales tienen casi el doble de probabilidad de estar en el empleo informal (80,0 por ciento) que los habitantes de zonas urbanas (43,7 por ciento). El sector agrícola es por naturaleza el sector con mayor nivel de informalidad (93,6 por ciento) del mundo. Los sectores de la industria (57,2 por ciento) y los servicios (47,2 por ciento) tienen relativamente menos informalidad”.

Cobra especial importancia en este punto la Resolución aprobada en la 20ª conferenciainternacional de estadísticos del trabajo (CIET), celebrada en Ginebra del 10 al 19 de octubre, sobre las relaciones de trabajo,

Permisos por paternidad. El TC desestima la petición de equiparación con los de maternidad. Análisis de la sentencia de 17 de octubre de 2018, con un voto particular radicalmente discrepante.

1. Reconozco que el título de la presente entrada no es nada impactante para merecer la atención en medios de comunicación y redes sociales. Lo es, desde luego, mucho más el de la valoración de la sentencia del TC publicada en la página web de la asociación “Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción (PPiiNA), “Fallo del TC: una sentencia anticuada”, y también el de la valoración de la sentencia que realiza la UGT: “La sentencia del TC sobre el permiso de paternidad, un paso atrás en igualdad”. 

El baròmetre del CIS del mes d’octubre. Les preocupacions dels espanyols.

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques, fet públic el dijous 25 d’octubre, constata que disminueix la preocupació dels ciutadans per l’atur, creix  per la corrupció i el frau, augmenta molt per l’actuació del món polític, disminueix per la situació econòmica, i baixa considerablement per la immigració. L’enquesta es va dur a terme entre els dies 1 i 9 d’octubre.

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del tercer trimestre de 2018.

Segons les dades de l'enquesta de població activa del tercer trimestre de2018, fetes públiques el dijous 25 d’octubre, la població activa estrangera estava integrada per 2.813.000 persones, amb 2.232.300 ocupades i 580.700 aturades, mentre que 1.147.800 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 3.960.800, amb un augment trimestral de 59.000 i en sèrie interanual de 195.300 persones.

Cal fer esment del fet que l’EPA es calcula amb la base de població que incorpora la informació actualitzada dels censos de població i habitatge de 2011. L’Institut Nacional d’Estadística publicà el dijous 24 d’abril de 2014 una nota metodològica sobre la nova base poblacional i posant en relleu que segons el cens de 2011 la població de 16 i mes anys supera en 373.700 persones la població que es prenia anteriorment en consideració per a la mostra, més concretament “estaba infravalorada en 585.700 españoles, y en cambio el número de extranjeros estaba sobrevalorado en 212.100”.

Feta aquesta matisació, si comparem amb les dades del segon trimestre del 2018, la població activa estrangera ha disminuït en 8.100 persones i en sèrie interanual l’augment és de 82.000. Si ens fixem en les dades de la població autòctona, la població activa ha tingut un creixement de 27.900 persones sobre el trimestre anterior i una disminució de 9.000 en sèrie interanual.

La taxa d’activitat és del 71.02 %, 13,68 punts superior a la de la taxa de la població activa espanyola (57,34 %). En aquest trimestre, la taxa d’activitat dels estrangers ha experimentat un descens del 1,28 % %, mentre que l’augment de la taxa de la població espanyola ha estat del 0,05 %. En sèrie interanual la taxa d’activitat de la població autòctona experimenta un descens del 012 %, i la de la població estrangera un descens del 1,51 %. 

La taxa d’atur de la població estrangera és del 20,64 %, es a dir 6,94 punts per sobre de l’espanyola (13,70 %). Durant el tercer trimestre del 2018 la desocupació autòctona va disminuir en 126.400 persones, i la estrangera en 37.700.

Durant el tercer trimestre del 2018 cal fer esment del fet que el nombre de treballadors autòctons ocupats ha experimentat un augment de 154.300, i el d’estrangers de 29.600. En sèrie interanual la població ocupada estrangera creix en 121.300 persones, la població aturada minva en 39.300 i la inactiva puja en 113.300, mentre que la població ocupada espanyola creix en 357.400 persones, la població aturada disminueix en 366.400, i la inactiva creix en 63.300 persones.

Sobre la perspectiva de género en las resoluciones de los tribunales laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y a propuestas doctrinales de modificación de la normativa vigente (y II).

C) Una sentencia de la AN que debe merecer especial es la dictada el 23 de marzo de 2015, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo (rec. 16/2015), que fue posteriormente confirmada por el TS en sentencia de 15 de septiembre de 2016.

Sobre la perspectiva de género en las resoluciones de los tribunales laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y a propuestas doctrinales de modificación de la normativa vigente (I).

Introducción.

Mañana viernes, 26 de octubre, se celebra el acto oficial de inauguración del curso académico2018-2019 de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, una conferencia sobre “La justicia con perspectiva de género”, a cargo de Lucía Avilés, magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de Arenys de Mar y vocal de la junta directiva de la Asociación de mujeres juezasde España. Puede conocerse mejor a la conferenciante con la lectura de una amplia entrevista publicada el pasado mes de mayo en la revista Gurb y en la que pasa revista a muchas de las cuestiones más relevantes, y polémicas, sobre el mundo de la justicia.

Inicio de la XII edición del Aula Iuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona. Una nueva mirada a los retos del mundo del trabajo.

Fiel a su cita anual desde 2007, y ya plenamente consolidada, llega la XII edición del ciclode conferencias del Aula Iuslaboralista de la UAB, iniciada su andadura por los profesores Francisco Pérez Amorós y Albert Pastor Martínez, de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y continuada por mi parte en colaboración con el profesor Pastor desde la XI edición.

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de setembre.

El Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social publicà el dimarts 23 d’octubre les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes de setembre.

Sobre el valor de una circular para reconocer el derecho de un trabajador en excedencia voluntaria a reincorporarse a la empresa. Notas a la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 12 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Mª Luz García y que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Luis Fernando de Castro y la adhesión a este de la magistrada Milagros Calvo.

El funcionario interino ¿puede ser temporal toda su vida laboral? Una nota breve (y muchas dudas) a propósito de la sentencia de la AN (C-A) de 20 de septiembre de 2018.

1. Hace pocos meses llegué a un acuerdo con una entidad publica catalana de naturaleza asociativa, el Consorcio de estudios, mediación y conciliación en la Administración Local (CEMICAL) para redactar una publicación a mediados de 2019 sobre la extinción contractual en el ámbito público tras el impacto de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016.

No me imaginaba, ciertamente, en el momento del acuerdo, que las resoluciones judiciales se iban a incrementar considerablemente con ocasión de la nueva jurisprudencia sentada por las sentencias de 5 de junio de 2016, especialmente por la sentencia LMM y la conflictividad abierta por la referencia contenida en esta a la posibilidad de reclasificar al personal laboral en el ámbito público en personal indefinido no fijo si la duración de la interinidad era “inusualmente larga”.

Sobre la altura requerida (distinta para hombres y mujeres) para acceder a las Fuerzas Armadas. El Ministerio de Defensa hace caso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C-.409/16).

1. El pasado viernes tuve oportunidad de participar, a partir de la amable invitación de la profesora de la Universidad del País Vasco Olga Fotinopoulou, en las IV Jornadas deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País Vasco, con la ponencia “Ejercicio y protección de los derechos fundamentales en la relación laboral. Atención especial a la protección de datos personales”. 

El despido objetivo requiere la existencia de causa, y no puede decidirse libremente por la empresa. Notas a la importante sentencia del TS de 18 de septiembre de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia, a mi parecer muy interesante,dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en Sala también integrada por los magistrados Jesús Gullón, Fernando Salinas, José Manuel López y Sebastián Moralo.

Funcionarios interinos y personal estatutario temporal. De la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 a las del TS de 26 de septiembre de 2018, pasando por la del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016.

I. Introducción.

1. Son objeto de anotación en esta entrada del blog dos sentencias (de contenido sustancialmente idéntico) dictadas por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 26 de septiembre, siendo ponente de ambas el magistrado Segundo Menéndez, en Sala también integrada por los magistrados Jorge Rodríguez-Zapata, Pablo Lucas, Mª del Pilar Teso, Antonio J. Fonseca-Herrero, José Luis Requero y Rafael Toledano (rec. 1305/2017 y 1425/2017). Ambas sentencias fueron objeto de una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el día 4 de octubre, titulada “El Tribunal Supremo declara nulo el cese de interinoscontratados de manera abusiva”, con el subtítulo “La Sala de lo Contencioso reconoce su derecho a mantenerse en sus puestos de trabajo, percibiendo las retribuciones no abonadas”, en la que se efectuaba una síntesis de la doctrina del alto tribunal.

Los amplios resúmenes oficiales de ambas sentencias, que permiten ya tener un buen conocimiento de los conflictos jurídicos suscitados, así como de los fallos, son los siguientes: “funcionario interino del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. Situación de abuso mediante un nombramiento inicial y otro posterior tras el que se mantiene durante catorce años sin solución de continuidad esa relación de empleo, no para cubrir necesidades temporales, sino para prestar funciones permanentes y estables, propias de la plantilla municipal. Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. STJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15. Jurisprudencia del TJUE. Principios de eficacia directa y de primacía. Incumplimiento de medidas legales equivalentes. Consecuencias jurídicas. Criterios que se fijan. Estimación en parte” (Rec. 1305/2017); “Personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud. Euskadi. Abuso en sus sucesivos nombramientos o prorrogas. Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. STJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15. Jurisprudencia del TJUE. Principios de eficacia directa y de primacía. Consecuencias jurídicas. Criterios que se fijan. Estimación en parte” (Rec.  1425/2017).

Ambas sentencias han sido ya objeto de un cuidado y riguroso análisis a cargo del profesor Ignasi Beltran de Heredia en la entrada publicada en su blog el 8 de octubre, titulada “Funcionarios interinos y personal estatutario eventual: medidascontra la temporalidad abusiva (SSTS\C-A 26/9/18, casos MartínezAndrés/Castrejana López)”, de obligada lectura, tanto por lo que respecta a la fundamentación de aquellas como al análisis crítico que realiza de ambas, como muy especialmente, a mi parecer, por el amplio recordatorio que realiza de cómo habían resuelto hasta el presente los juzgados y tribunales c-a los diversos litigios de los que tuvieron que conocer y que son, siguiendo siempre al profesor Beltrán, a quien hay que agradecerle el exhaustivo seguimiento que    está realizando desde septiembre de 2016 de la doctrina  y jurisprudencia de los tribunales nacionales y del TJUE, los siguientes: “Entender que debía reconocerse la indemnización de 20 días en virtud de la doctrina “de Diego Porras”; entender que debía reconocerse la indemnización de 20 días en virtud de la doctrina de la STS\Social 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) para los indefinidos no fijos”; Entender que procedía el reintegro; Entender que se reconocía la condición de personal indefinido, asimilado al personal interino; Entender que no se había producido abuso; Entender que no se había producido abuso y que para el personal estatutario el art. 9.3 es una medida suficiente; Y, en los casos en los que no se ha producido el cese (y en aplicación de la doctrina “Pérez López”), los Tribunales explícitamente se han referido a la continuidad en forma de “indefinidos no fijos” y, en otros supuestos, constatado el carácter abusivo del nombramiento, simplemente se ha declarado el reintegro (sin especificar la naturaleza del mismo) y la previsión de un abono económico por el tiempo que se ha permanecido…”.

Igualmente, es muy recomendable la lectura del artículo publicado el 3 de octubre por el magistrado de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, José Ramón Chaves en su blog, titulado “El Supremo pone fin a los sueñosindemnizatorios de los interinos”, en el que reitera sus críticas a “la dejadez y olvido del legislador que había abandonado esas situaciones enojosas de abuso del interino a su suerte, y empujando a la creatividad jurisprudencial la respuesta al problema”, volviendo a insistir en que “sería deseable una pincelada simple del legislador que regulase estas situaciones y fijase las consecuencias, tanto profesionales como indemnizatorias, en vez de abandonar cada caso a un incierto y costoso litigio”.

Las sentencias merecieron lógicamente mucha atención en los medios de comunicación y en las redes sociales. De especial interés me parece el artículo de la redactora del diario electrónico eldiario.es Laura Olías, publicado el 6 de octubre con el título “Cinco claves de la sentencia del Supremo que blinda a los interinoscontratados de forma abusiva”, y en el que, con  aportaciones de cualificada doctrina laboralista, pasa revista a las cuestiones de a qué trabajadores afecta la nueva doctrina, cómo los “blinda” en sus puestos de trabajo, se pregunta hasta cuándo, por qué no son indefinidos no fijos, y su reconocimiento del derecho a una indemnización pero sin precisar.    

2. Dado que las sentencias del TS resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del TSJ (C-A) del País Vasco de 12 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado José Antonio González, que encuentra su razón de ser en la sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asuntos C-184 y 197/15), es obligado referirse primero a la jurisprudencia del tribunal europeo y después a la resolución judicial de la Sala autonómica vasca, para poder entrar a continuación en el análisis de las sentencias del TS, que en sus antecedentes de hechos y varios fundamentos de derecho reproducen amplios fragmentos de ambas.

II. Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asuntosC-184/15 y C-197/15)

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusulas 5 y 8 — Utilización de sucesivos contratos de duración determinada — Medidas que tienen por objeto prevenir el recurso abusivo a sucesivos contratos o a relaciones de trabajo de duración determinada — Sanciones — Transformación de la relación de servicio de duración determinada en contrato “indefinido no fijo” — Principio de efectividad”.

La sentencia se dicta, sin conclusiones del abogado general, para dar respuesta a dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por dos autos de la misma fecha, 9 de marzo de 2015, dictados por la Sala de lo C-A del TSJ del País Vasco.  Los dos litigios que merecen la atención especial del TSJ vasco se refieren a los problemas derivados de nombramientos y relación de servicios de duración determinada que son extinguidos por decisión de la Administración y para los que el TSJ plantea que la normativa española podría no tener una protección adecuada frente a la actuación abusiva de aquella, siendo así que se vulneraría el acuerdo marco recogido en la Directiva 1999/70CE que establece el principio de igualdad de trato para los trabajadores con contratos de duración determinada en relación con los trabajadores con contrato indefinido que puedan ser comparables. En el primer caso el empleador es el servicio vasco de salud, y en el segundo el ayuntamiento de Vitoria. En efecto, según puede leerse en el apartado 2 de la sentencia, el primer conflicto versa “en relación con las renovaciones de su nombramiento de duración determinada y con la legalidad de la resolución por la que se puso fin a dicho nombramiento”, mientras que el segundo trata “en relación con la calificación jurídica de su relación de servicio y con la legalidad de la resolución mediante la que finalizó dicha relación”.

En el asunto C-184/15, se trata de una persona que presta sus servicios para el servicio vasco de salud con un nombramiento como personal estatutario temporal eventual de fecha 2 de febrero de 2010 y prorrogado en trece ocasiones hasta su finalización el 1 de octubre de 2012. El nombramiento se produjo, al amparo del art. 9.3 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios médicos de salud (Ley 55/2003), para prestar servicios “de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria”, mientras que en las prórrogas sólo hay una referencia a “las necesidades del servicio”. Contra la decisión de dar por finalizada la relación estatutaria, la trabajadora (y utilizo el término en sentido material y no formal, incluyendo a toda persona que desarrolla una actividad remunerada para otra y con independencia de que esté regulada o no en la Ley del Estatuto de los trabajadores), interpuso recurso contencioso-administrativo, desestimado por el juzgado C-A núm. 6 de Bilbao, y posteriormente recurso ante el TSJ vasco, por considerar que los tres supuestos recogidos en el citado precepto “no pueden fundirse en una categoría global para motivar la existencia de un nombramiento de duración determinada”.

En el asunto C-197/15, la relación del trabajador con el ayuntamiento vitoriano se inició el 1 de diciembre de 1993 mediante la formalización de un contrato de duración determinada, al que siguió dos años más tarde un nuevo contrato temporal. La relación jurídica del trabajador con el ayuntamiento pasó a ser de funcionario interino por nombramiento efectuado el 22 de enero de 1998, para llevar a cabo la misma tarea que la asignada en el segundo contrato y hasta la finalización del programa. Desde entonces, y hasta catorce años más tarde, el trabajador siguió prestando sus servicios, notificando la administración su cese con efectos de 31 de diciembre de 2012, justificado (vid apartado 22) en que el programa “había sido ejecutado en su totalidad y que el contexto actual de crisis imponía la reducción de gastos de las Administraciones Públicas”. Al igual que en el primer supuesto, el recurso contencioso-administrativo fue desestimado en instancia, interponiendo posteriormente recurso de apelación ante el TSJ vasco en el que puso de manifiesto que el juzgado no se había pronunciado sobre la naturaleza jurídica de su relación con la administración, es decir si era de carácter laboral o administrativa.

En el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial el TSJ manifiesta que ambos litigantes  están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, y que en los dos casos “se ha producido una utilización abusiva de la contratación de duración determinada” (supongo que el TSJ se refiere a la existencia de un contrato o relación laboral), ya que en el primero, y a partir siempre de los datos disponibles, se encontraba en la imposibilidad de determinar si las prórrogas respondían a necesidades temporales o permanentes de la Administración, y en el segundo que la relación de servicio se extendió durante muchos años para llevar a cabo un proyecto  e incluso “más allá de la utilización del proyecto”.

El núcleo argumental del auto es la diferente protección entre trabajadores en sentido estricto, en decir con contrato laboral, y personal sometido a regulación funcionarial o estatutaria en punto a la finalización de la prestación laboral cuando la administración haya actuado de forma no conforme a derecho, ya que en la relación contractual laboral el TS acuñó, y el Estatuto Básico del Empleado Público la recogió expresamente después, la figura del trabajador indefinido no fijo, mientras que no existe tal protección en el otro supuesto o al menos el TS no se había pronunciado aún al respecto por ceñir su actuación a los litigios en los que se planteaba un conflicto que afecta a funcionarios de carrera, con sentencias contradictorias en los tribunales inferiores respecto a la protección del personal estatutario temporal o de los funcionarios interinos.

Esta diferente protección (mejor dicho existente en un caso, y dependiendo del criterio judicial en otro) es la que lleva al TSJ a plantearse si es conforme a la Directiva que no exista el mismo nivel, llamándole especialmente la atención el segundo supuesto, en el que una primera relación contractual laboral fue novada después en un nombramiento de funcionario interino, porque de haber mantenido el primer estatus  hubiera tenido una protección frente a la finalización no conforme a derecho de su relación con la Administración que le es negada en el segundo. Se cuestiona el TSJ si pudiera ser posible que hubiera diferencia de trato en cuanto a la finalización de una relación contractual o funcionarial/estatutaria y en tal caso no se vulneraría la cláusula 5.1 del acuerdo marco, citando como posible razón que justificaría tal decisión la diferente naturaleza jurídica de la relación, así como también la facultad de autoorganización de la Administración. Las cuestiones prejudiciales planteadas (la tercera es únicamente para el segundo supuesto) son las siguientes:

“«1)      La cláusula 5, apartado 1, del [Acuerdo Marco] ¿debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que, en los supuestos de abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada, no reconoce con carácter general, en el caso del personal estatutario temporal eventual [(asunto C 184/15) y los funcionarios interinos (asunto C 197/15)] y a diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Administración, el derecho al mantenimiento del vínculo como indefinidos no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaría o su amortización por los procedimientos legalmente establecidos?

2)      En el caso de responderse negativamente la cuestión anterior, ¿el principio de equivalencia debe ser interpretado en el sentido de que el [j]uez nacional puede considerar que ambas situaciones, la del contratado laboral por tiempo determinado por la Administración y la del personal estatutario temporal eventual [(asunto C 184/15) y la del funcionario interino (asunto C 197/15)], son similares cuando se produce un abuso en la utilización de contratos de trabajo de duración determinada o bien, aparte de la identidad del empleador, la identidad o similitud de los servicios prestados y la duración determinada del contrato de trabajo, el [j]uez nacional debe considerar otros elementos al efectuar el juicio de similitud, tales como, por ejemplo, la naturaleza específica de la relación laboral o funcionarial del empleado o la potestad de la Administración para autoorganizarse, que justifican un tratamiento diferenciado de ambas situaciones?

3)      En el caso de contestarse negativamente las cuestiones anteriores, ¿el principio de efectividad debe ser interpretado en el sentido de que debe debatirse y declararse la sanción procedente en el seno del mismo procedimiento en que se constata la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, mediante el correspondiente incidente en el que las partes puedan solicitar, alegar y probar lo que consideren oportuno al [efecto], o, por el contrario, es compatible con la remisión al perjudicado, a tal fin, a un nuevo procedimiento administrativo y, en su caso, judicial?”.

El TJUE pasa revista a la normativa europea y estatal de aplicación. Con respecto a la primera, es la Directiva 1999/70/CE en la que se recoge el acuerdo marco suscrito por las organizaciones sindical y empresariales europeas sobre el trabajo de duración determinada. En el segundo, el art. 15 de la LET, el art. 9 de la Ley 55/2003, y también el art. 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, que dispone que el personal al servicio de las entidades locales estará integrado por “funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial”.

A continuación, el TJUE aborda la respuesta a las dos primeras cuestiones planteadas, sin duda de relevante importancia para el elevado número de personas que prestan sus servicios en la Administración pública en régimen de derecho administrativo y que no tienen la condición de funcionario de carrera; es decir, ¿puede existir, conforme a la normativa comunitaria, un diferente grado de protección frente a la utilización abusiva de la contratación o de los nombramientos en caso de finalización según que la persona que preste sus servicios lo haga en virtud de régimen jurídico laboral o administrativo?

El TJUE se pronuncia, al analizar el contenido del acuerdo marco, en los mismos términos que lo ha hecho en su consolidada doctrina jurisprudencial. Baste añadir, para mayor concreción, que la norma remite a los Estados la adopción de medidas que corrijan el uso abusivo de la contratación, ya que en el acuerdo marco no se enuncian sanciones específicas al respecto, si bien las normas que se dicten “, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”. Importante es también recordar, sigo con doctrina jurisprudencial del TJUE, que la cláusula 5 del acuerdo marco “ “no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada”, por lo que no se opone “… a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público”. No obstante, la inexistencia de una tal transformación en el supuesto de tratarse de un empleador del sector público debe ir acompañada, para garantizar la protección del trabajador perseguida por el acuerdo marco, de medidas efectivas en el ordenamiento interno “para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”, debiendo ser los tribunales nacionales los que averigüen si existe y si cumple la normativa comunitaria, en el bien entendido, reitera una vez más el TJUE, que este puede aportarle al órgano jurisdiccional interno “precisiones destinadas a orientar(le) en su apreciación”.

¿Cuáles son las “precisiones” en los casos ahora enjuiciados? Tras recordar el contenido del auto del TSJ y subrayar la diferente protección según la naturaleza jurídica de la relación que vincula al trabajador con la administración, el TJUE concluye que si, tras las pertinentes averiguaciones, el tribunal interno formara su convicción de no existir una medida que permita evitar y que sancione la actuación abusiva del empleador con quienes prestan sus servicios en régimen de derecho administrativo “tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del acuerdo”, y por consiguiente debería adoptar las medidas adecuadas para lograr dicho efecto útil, en cuanto que, con reiteración de su doctrina, el TJUE recuerda que la obligación de alcanzar un resultado previsto por una Directiva se impone a todas las autoridades del Estado, “incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales”.

Es aquí cuando llega la respuesta del TJUE que debe merecer especial atención, dado que concreta la protección que deben tener todas las personas que trabajan en régimen de derecho administrativo en una Administración que actúa de manera abusiva con sus nombramientos como personal temporal eventual o funcionario interino: si no hay ninguna medida (y así es) equivalente y eficaz de protección, “la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”.  

Con respecto a la tercera cuestión prejudicial, únicamente aplicable al caso del trabajador que prestaba sus servicios para el ayuntamiento de Vitoria, el TJUE recuerda que la resolución de litigios y quejas que resulten de la aplicación del acuerdo marco debe ajustarse a la normativa, legal y convencional, regulada en el ámbito de cada Estado, debiéndose adoptar las medidas oportunas para garantizar la plena eficacia de aquellas normas, y que tales medidas “deben ser conformes con los principios de equivalencia y efectividad”. En el marco normativo español vigente en aquel momento, el TJUE constata que el tribunal que conoce del litigio en el que debe resolverse si la Administración ha actuado de forma abusiva mediante sucesivos nombramientos de duración determinada sin causa o razón debidamente justificada, “no puede pronunciarse sobre una posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado”. Para el TJUE, en otra importante manifestación a la que habrá que prestar mucha atención por los cambios normativos que pudiera implicar en la jurisdicción contencioso-administrativa, “la obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal”, por lo que concluye que la normativa comunitaria se opone a las normas procesales nacionales que obliguen a ello. 

III. Sentencia del TSJ (C-A) del País Vasco de 12 dediciembre de 2016.

Hago referencia a continuación a la sentencia dictada por la sección tercera dela Sala de lo C-A del TSJ del País Vasco el 12 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado José Antonio González, que mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, titulada significativamente “Condena a la sanidad vasca por uso abusivo en la contratación temporal” y que, siguiendo la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 14 de diciembre (asuntos acumulados C-184 y C-197/2015) “traslada” el concepto de “trabajador indefinido no fijo”, al ámbito estatutario, considerando que al no haberse justificado la causalidad de los nombramientos temporales el trabajador estatutario fue cesado de forma no conforme a derecho por lo que se relación jurídica debe considerarse como indefinida no fija, “por tanto, prolongada en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza”.

Justamente fue la Sala C-A del TSJ vasco, como ya he indicado con anterioridad, la que planteó las cuestiones prejudiciales que fueron resueltas en los asuntos acumulados, por lo que la Sala, tras recordar que en el auto remitido al TJUE consideraba que la política de personal formalizada mediante sucesivos nombramientos eventuales era abusiva y contraria a derecho, y que el TJUE, en el apartado 1º de su fallo, se manifestó en términos muy claros al respecto (“La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar”), simplemente manifiesta que hay que remitirse a dicho fallo, consistiendo la solución que debe darse al caso enjuiciado la de aplicar la jurisprudencia del orden jurisdiccional social respecto de la utilización abusiva de la contratación temporal con empleados públicos, “… esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, prolongada en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza”.

Su nuevo estatus jurídico deriva, para el TSJ, del hecho de que la trabajadora “fue nombrada sin atender a los límites objetivos que configuran el nombramiento de naturaleza temporal”. Por consiguiente, la extinción de la relación jurídica que vincula a la trabajadora estatutaria con el Servicio Vasco de Salud podrá producirse siempre y cuando exista una causa debidamente justificada, como son, además de la cobertura reglamentaria, la amortización o su conversión en estructural y posterior cobertura a través de los procedimientos legales establecidos, siendo así que, a fin y efecto de aplicar la jurisprudencia del TJUE, la trabajadora percibirá en tal caso una indemnización semejante a la que percibiría un trabajador indefinido que realizara tareas y funciones comparables.

La particularidad del caso con respecto a otra sentencia dictada en sede contencioso-administrativa, la del TSJ de Andalucía de 30 de septiembre, es que en aquel caso la relación estatutaria seguía viva, mientras que en el asunto ahora examinado el cese ya se había producido, diferencias que quizás hubieran merecido una mayor atención por parte del TSJ vasco al objeto de formular su respuesta al caso enjuiciado, y a las que se ha referido críticamente el profesor Beltrán de Heredia en una entradade su excelente blog sobre esta sentencia, con una reflexión ciertamente de indudable interés para debate doctrinal y que permito ahora reproducir. Tras preguntarse si la calificación de indefinido no fijo (en el ámbito  social) incluye un derecho previo a la readmisión en caso de extinción previa, el profesor Beltrán sostiene que “La interpretación que lleva a cabo la Sala C-A de la “jurisprudencia consolidada” del orden social no la comparto en absoluto, pues, hasta la fecha, en ningún caso, los Tribunales Sociales han declarado que, si se produce una extinción, la readmisión sea un efecto prototípico previo de la declaración de indefinidos no fijos. Lo que en estos casos se ha establecido, en cambio, es que la extinción es injustificada y, por consiguiente, debe abonarse la indemnización establecida para el despido improcedente… En definitiva, el TSJ del País Vasco (alejándose – a mi entender – sustancialmente de la “jurisprudencia consolidada” social) estaría aplicando de facto una doctrina que se aproximaría a la de la “nulidad por fraude de ley”, para, posteriormente, una vez restablecida la relación de servicio, aplicar la doctrina de los indefinidos no fijos. …  De modo que si se pretendía equiparar la respuesta a la prevista en la jurisdicción social, parece que lo lógico hubiera sido que, dado que se ha producido una extinción, únicamente se le hubiera reconocido el derecho a una indemnización por despido improcedente”. Quede aquí la cuestión para debate.

IV. Sentencias del TS (C-A) de 26 de septiembre de 2018. Examen de los recursos de casación, de las impugnaciones de estos y de la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales.  

1. Si bien, como ya he indicado, ambas sentencias tienen una fundamentación jurídica sustancialmente idéntica, sí me parece interesante examinar por separados los datos facticos de cada litigio y la argumentación de las partes recurrentes y las alegaciones de las partes recurridas, para tener un mejor conocimiento de todos los avatares de cada uno de los conflictos.

Inicio mi explicación por el recurso núm. 1305/2017, interpuesto por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. La sentencia del TS dará respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso y para las que entendió, mediante auto de 13 de junio de 2017, que existía un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, cuáles fueron las siguientes:

“1ª.    Si,    constatada    una    utilización    abusiva    de    los    sucesivos  nombramientos  de  quien  suscribió,  primero,  un  contrato  laboral  de  duración  determinada,  y  después  fue  nombrado  y  vuelto  a  nombrar  funcionario  interino,  debe,  de  conformidad  con  la sentencia  del  Tribunal  de  Justicia  de  la  Unión  Europea  (Sala  Décima)  de  14  de  septiembre  de  2016,  dictada  en  los  asuntos  acumulados  C - 184/15  y  C -197/15,  adoptarse  como  única  solución  jurídica  aplicable  la  de  conversión  de  su  relación  de  servicios  en  una  de  carácter indefinido  no  fija,  aplicando  de  forma  analógica  la  jurisprudencia  del  orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras  medidas  de  aplicación  preferente  e  igualmente  eficaces  para  sancionar  los abusos cometidos en dicha relación.

2ª.  Con independencia  de  la  respuesta  que  se  ofrezca  a  la  cuestión  anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o  no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación,  las  contenidas  en  el  artículo  10  del  Real  Decreto  Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de  la  Ley  del  Estatuto  Básico  del  Empleado  Público,  y  en  el  artículo  135  de  la  Constitución”.  

El recursointerpuesto por la corporación local vitoriana manifiesta su discrepancia con la tesis del TSJ, por entender que no puede asimilarse, de acuerdo a la normativa vigente, la figura del funcionario interino con la del personal laboral contratado por una duración determinada, regulada la primera en el art. 10 1 c) del EBEP y la segunda en el art. 15 de la LET, y que las razones que la llevaron al nombramiento de la ahora parte recurrida en 1998 respetaron la normativa administrativa y por ello ni el nombramiento podía ser calificado de abusivo o  fraudulento, ni tampoco puede considerarse en modo alguno semejante al de un “nombramiento indefinido no fijo”. Por otra parte, critica que la sentencia utilice una terminología propia del Derecho del Trabajo y por tanto de la jurisdicción social, como son “contrato” o “extinción del contrato”, que no tendrían cabida en casos como el ahora enjuiciado y en el que se debate sobre la conformidad a derecho de los nombramientos de personal funcionario interino sujeto al Derecho Administrativo, fundamentando su tesis en que al funcionario, ya sea interino o de carrera, “no les es dado pactar condiciones individuales con la Administración Pública”, mientras que la situación es distinta en el ámbito laboral, donde trabajador y empresario “pactan las circunstancias que regirán su relación mediante un acuerdo de voluntades de un contrato”. Siendo formalmente cierta y correcta la tesis apuntada, no lo es menos, desde un acercamiento a la vida laboral real, que el pretendido pacto no deja de ser en muchas ocasiones una adhesión del trabajador a las condiciones fijadas por el empleador, estando muchas de las cuales, además, ya prefijadas por el convenio colectivo que sea de aplicación.

La recurrente se refiere al art. 135 de la Constitución y la imposibilidad que conllevó, a partir de su traslación a los PGE, de la creación de nuevas plazas estructurales de plantilla, hasta que se cumplieran los objetivos de estabilidad presupuestaria.  Rechaza que deba abonarse una indemnización al funcionario interino cesado por cuanto que no hay previsión expresa al respecto en la normativa administrativa ni tampoco era tesis jurisprudencial, mucho mas cuando a su parecer el término de comparación al que se refiere la cláusula 4.1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE hubiera debido ser el funcionario de carrera fijo, al que no se reconoce derecho a indemnización alguna si perdiera tal condición, de tal manera, concluye el recurso, que “el  personal  funcionario  interino  no  puede  ostentar  un derecho sobre algo de lo que carece el personal funcionario de carrera. Si este no tiene derecho  a  indemnización  alguna  al  perder  tal  condición,  tampoco  lo  puede tener el funcionado interino”.

Por su parte, el escrito de oposición al recurso se sustenta en argumentos sustancialmente semejantes a los utilizados por la sentencia recurrida del TSJ, partiendo de la utilización abusiva tanto de la contratación temporal como de los nombramientos como funcionario interino, criticando que la parte recurrente no aporte solución o propuesta alguna para dar respuesta a los abusos de la corporación local, cuando lo que está en juego en el recurso, y teniendo bien presente la jurisprudencia del TJUE, es “qué ocurre cuando se produce un abuso al utilizar sucesivos contratos temporales durante más de 19 años seguidos a una persona, y qué se ha de hacer cuando se incumple la normativa comunitaria y no existe regulación específica nacional que sanciones los abusos cometidos”, y considera que la decisión judicial de convertir al recurrente en un trabajador indefinido no fijo es una medida eficaz, “conforme a la normativa comunitaria y que viene a subsanar una laguna legal de la normativa nacional…”. Rechaza la tesis del incumplimiento del art. 135 CE, en cuanto que de lo que aquí se trata sería dar cumplimiento a una resolución judicial, y reitera su apoyo a la tesis del derecho de la parte recurrente a percibir la indemnización fijada en el ordenamiento jurídico laboral (20 días salario/año, con un máximo de 12 mensualidades) cuando se produjera su cese por cobertura de la plaza o por su amortización, siendo del parecer que la reclamación de tal indemnización procedería cuando se extinguiera la relación de servicios.

2. Pasemos ahora a las alegaciones de la parte recurrente, Osakidetza-País Vasco, en el recurso núm. 1425/2018, en el que se dará respuesta a las cuestiones que la Sala entendió, por auto de 30 de mayo de 2017, que presentaban “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” y que eran las siguientes: 

“ 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.

El auto identificaba “ como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2 y 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; el artículo 2.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el artículo 135 de la Constitución”.

La argumentación de la parte recurrente, al igual que lo hizo la corporación local vitoriana en el recurso anteriormente analizado, negaba que pudiera asimilarse la figura del personal funcional eventual al contratado laboral de duración determinado, entendiendo que al actuar de esta manera por la Sala del TSJ se infringía el art. 9.3 de la Ley 55/2003 de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, así como también los principios básicos de acceso al empleo público que están recogidos en el art. 103.3 de la CE. Ni la duración de los contratos, ni las razones que los justificaron, permitirían en modo alguno, siempre según la recurrente, que la actuación empresarial pudiera ser calificada de abusiva y de no responder a unas causas objetivas, más aún cuando la normativa autonómica vasca de salud (Ley 8/1987, de 26 de junio) prevé un plazo máximo de tres años para la duración de los nombramientos estatutarios temporales. Además, ante un hipotético fraude en la actuación empresarial, en modo alguno aceptado por la recurrente, la única solución admitida en el derecho administrativo sería de la conversión del nombramiento eventual en otro de interinidad por vacante, ya que “la declaración de indefinido no fijo sólo es para corregir el fraude en la contratación laboral temporal”, y siendo necesaria una modificación de la normativa vigente para acoger esa figura en el ámbito administrativo, de tal manera, argumenta con contundencia el recurso, que los tribunales “deben interpretar el derecho pero no novarlo, y no pueden imponer una obligación que no tiene amparo legal”. Al igual que en el recurso anterior, se alega vulneración del art. 135 CE y su posterior traslación a los PGE por la imposibilidad de crear nuevas plazas en el sector público, y tampoco considera que el personal cesado tenga derecho alguno a indemnización, ya que el elemento de comparación debe ser el personal estatutario fijo y no existe tampoco para el mismo tal presunto derecho.

En el escrito de oposición se defienden tesis semejantes, como es obvio, a las de la sentencia recurrida, poniendo de manifiesto que en realidad la trabajadora (personal estatutario) llevaba prestando sus servicios de forma continuada durante más de ocho años, y sin que en ningún momento se conocieran cuales fueron las razones objetivas que llevaron a que la primero demandante y ahora recurrida prestara sus servicios de forma temporal. La inexistencia en el EBEP de una respuesta concreta a casos como el ahora planteado debe llevar a que se aplique una solución que proteja los derechos de la parte trabajadora, que en este caso pasarán por el mantenimiento de la persona afectada en su puesto de trabajo mientras no se proceda a su amortización o a la cobertura reglamentaria. Con respecto a la indemnización a percibir, defiende la aplicación “trasladada” de la regulación contenida en el ordenamiento jurídico laboral en el supuesto de extinción de contratos por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), ya sea por vía individual/plural, o colectiva, así como también el abono de todas las cantidades salariales debidas desde que se produjo el cese, que deberán reclamarse una vez se produzca la readmisión.

3. Es el momento ya de entrar en el examen de la fundamentación jurídica de las dos resoluciones judiciales, a lo que se dedica la Sala con unas acotaciones previas, en el primero, “sobre los alegados límites del objeto del recurso”, y en la segunda “sobre los principios (comunitarios) de eficacia directa y de primacía” y “un breve apunte sobre la inexistencia de tacha de inconstitucionalidad en la creación jurisprudencial de la relación de empleo indefinida no fija”, que también están recogidos en la primera, si bien mucho más adelante. A partir de aquí, la fundamentación es prácticamente idéntica en ambos recursos, por lo que los abordaré conjuntamente y solo haré alguna especificación más concreta para cada caso si fuera necesaria    

La Sala se detiene en el examen, en primer lugar, de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, y a continuación a la núm. 5, así como también a su preámbulo, pasando a continuación a recordar ampliamente la jurisprudencia del TJUE sobre la última citada, reproduciendo literalmente los apartados 34 a 64 de la sentencia que resolvió los asuntos C-184 y 197/15, y añadiendo después otras muy amplias referencias de dicha jurisprudencia. Recuerda que ha dictaminado que debe haber una protección eficaz para proteger al personal que presta sus servicios en la Administración cuando esta ha actuado de forma abusiva, que puede pasar por el mantenimiento de la relación o por otra de igual eficacia siempre que esté recogida en el ordenamiento interno.

Será a partir de entonces cuando se entre en el núcleo duro, central, de la cuestión litigiosa, pasando la Sala a examinar si se produce, tanto en uno como en otro caso, “una situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada”. La Sala afirma la existencia de ese abuso, a partir tanto de las afirmaciones contenidas, y no desvirtuadas, en la sentencia recurrida, como también resultante de la documentación administrativa obrante en los autos, que por su interés me permito reproducir: en la sentencia del Ayuntamiento de Vitoria, “… porque la documentación obrante en el expediente administrativo, proveniente de la propia Administración demandada, y muy en particular el informe que emite el Jefe administrativo de Medio Ambiente y Espacio Público el 13 de febrero de 2013 a petición de la Directora General del Departamento de Función Pública, así como el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 10 de diciembre de 2012, avalan como única interpretación razonable que en el muy prolongado espacio de tiempo (1998-2012) en que el actor prestó servicios para dicho Ayuntamiento bajo la cobertura jurídica de su nombramiento como funcionario interino, cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, lo que, como consta en la jurisprudencia del TJUE antes transcrita, no está justificado en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del repetido Acuerdo marco”; en la sentencia de Osakidetza, porque “ porque la documentación obrante en el expediente administrativo, proveniente de la propia Administración demandada, desautoriza, tanto la invocación que aquel escrito hace de haberse observado lo previsto en el párrafo último del art. 9.3 del Estatuto Marco de Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 diciembre, a cuyo tenor “Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”; como la referida al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.5, párrafo segundo, de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi, conforme al cual, “Asimismo, las necesidades de efectivos para las que no se prevea definitivamente su existencia estructural o respondan a la realización de tareas de duración determinada podrán dar lugar, siempre que exista dotación económica suficiente, a una relación de empleo estatutaria de carácter eventual y con régimen de dedicación tanto a tiempo parcial como a tiempo completo. Dicha relación de empleo podrá tener una duración de hasta 6 meses, prorrogable hasta un máximo de 3 años”. 

La existencia de ese abuso lleva inexorablemente a la conclusión de la inexistencia de razones objetivas que justificaran las sucesivas contrataciones y nombramientos de las Administraciones demandadas, con vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo marco, no siendo en absoluto “el loable deseo de prestar los servicios con toda efectividad” excusa para “desconocer abusivamente los derechos sociales que pretende tutelas dicho Acuerdo” (sentencia Ayuntamiento Vitoria), ni tampoco la necesidad de garantizar la debida protección del derecho constitucional a la salud de la ciudadanía es excusa para tal desconocimiento (sentencia Osakidetza). No se respetaron las “medidas legales equivalentes” recogidas tanto en el EBEP como en la normativa estatutaria para evitar una prolongación abusiva de las situaciones jurídicas de dilatada temporalidad, por lo que la Sala concluye que debe ser aplicable la cláusula 5 del Acuerdo Marco y de la jurisprudencia del TJUE que ha procedido reiteradamente a su aplicación, en cuanto que, subraya con acierto a mi parecer la Sala, “la consecución de lo querido por ese acto normativo de la Unión no queda, en absoluto, a disposición del Estado miembro”. También decae la alegación de infracción del art. 135 CE y su posterior traslación a los PGE, con la imposibilidad de aplicar tasas de reposición, en cuanto que el sometimiento de la normativa interna a la comunitaria y a la jurisprudencia del TJUE ha de implicar que ”no (se) haya de impedir las consecuencias y el efecto útil derivado de lo que al Estado español ordena el repetido Acuerdo marco y la jurisprudencia del TJUE”.

4. Llega el momento de determinar qué consecuencias jurídicas deben derivarse de la situación producida de abusos por parte de las Administraciones demandadas, no aplicando la Sala el art. 7.2 del Código Civil, aunque ciertamente hubiera sido posible (“La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”),  por cuanto no fue objeto de análisis en el proceso, “y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo que a su derecho conviniera”. La Sala construirá su tesis partiendo de los principios comunitarios de efecto directo y primacía, para llegar a las conclusiones que siguen:

En ambos casos, los ceses del funcionario interino y del personal estatutario temporal no tuvieron una justificación objetiva de acuerdo a la normativa administrativa aplicable (en aquel entonces la Ley 30/1992), es decir no fue adecuado a los fines del ordenamiento jurídico, por lo que incurrió en un supuesto de anulabilidad. De ahí que la relación jurídica deba subsistir hasta que la respectiva Administración cumpla con lo dispuesto en la normativa administrativa tanto para garantizar el efectivo cumplimiento de la normativa sobre nombramientos temporales como también a efectos de la desaparición de la plaza, entendiendo la Sala que de esta forma se garantiza, de forma bastante efectiva y disuasoria, la plena eficacia del Acuerdo marco, ya que “una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización”, debiendo valorarse, “de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla…  con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones”.

Importante es sin duda el planteamiento que efectúa la Sala respecto al posible reconocimiento de un derecho indemnizatorio, que en esta ocasión no se concede porque la sentencia de instancia negó que en la demanda se concretaran cuáles eran los daños y perjuicios causados, para que la parte demandada pudiera dar adecuada respuesta a tal pretensión, y reconoció un derecho indemnizatorio “de futuro”, que no procede ahora en cuanto que el TS ha reconocido el derecho al mantenimiento de la relación jurídica mientras no se cumplan las condiciones fijadas por la normativa (provisión de la plaza por concurso, o amortización) para su extinción. Obsérvese bien, es importante reseñarlo, que el TS no se opone en modo alguno a que pueda reconocerse un derecho indemnizatorio, si bien pone de manifiesto que tal derecho deberá atender  a las circunstancias singulares de cada caso; es decir, “ debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida”. 

Sobre la cuestión indemnizatoria, el magistrado José Ramón Chaves ha destacado que “la indemnización se fijará en cada caso si se ejerce la pretensión indemnizatoria ante la jurisdicción contenciosa, acreditando los daños y resolviéndose según las reglas generales de responsabilidad patrimonial pero sin tomar como referencia el automatismo de indemnizaciones por despidos propios del ámbito laboral”. Por su parte, el profesor Beltrán de Heredia ha subrayado que “en relación a la compensación económica, es cierto que al rechazarse una responsabilidad “in re ipsa” y exigirse la determinación y prueba de los daños no se agilizará su percepción (y quizás, la previsión de una posible indemnización pierda fuerza disuasiva frente al abuso). No obstante, teniendo en cuenta el “principio de efectividad del Acuerdo Marco” que reitera el TJUE en el caso Martínez/Castrejana (ap. 64) es muy interesante que el TS recuerde que “el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así”, concluyendo que “Si bien es cierto que esto no garantiza que se abone en todo caso una compensación (ni tampoco que vaya a ser elevada si se dictamina su percepción), creo que, en su conjunto, el TS está articulando una respuesta mínimamente ajustada al mandato de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco”.

5. En definitiva, y vamos concluyendo, la Sala se apartará de la aplicación de la normativa laboral (de creación jurisprudencial) sobre la aplicación al ámbito administrativo de la figura del trabajador indefinido no fijo cuando se produzca una vulneración sobre la normativa de nombramientos de personal funcionario interino o estatutario temporal, por considerar que la sentencia recurrida  “ha interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico”, así como también al entender que “llegado, y justificado su ceses, deberá percibir la indemnización – dice – señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales”. Tesis, la del TS, que ha hecho decir al magistrado José Ramón Chaves que el alto tribunal “corrige a la Sala vasca y zanja urbi et orbi la cuestión. Con ello se da otro mazazo al ya apuntado por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia europeo de 25 de julio de 2018 (C-96/17) que a los indefinidos fijos los hacía menos fijos”.

Y, por otra parte, estrechamente vinculada a la anterior, que la relación de empleo de las partes recurrentes en ambos casos subsistirá desde el momento posterior a su cese, con los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta que cumplan la normativa básica que les es de aplicación (en el primer recurso el art. 10.1 del EBEP, y en el segundo el art. 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

V: Anotación final.

Importantes sentencias, sin duda. Ahora tocar esperar de una parte su aplicación por los Juzgados y Tribunales C-A, y de otra conocer cómo actúan las diferentes Administraciones para evitar la vulneración de los derechos del personal temporal, interino y estatutario. Seguiremos muy atentos al debate… y a las sentencias que siga recopilando, publicando y ordenando el profesor Beltrán de Heredia en su blog.  

Buena lectura.