viernes, 30 de octubre de 2020

¿Prioridad u obligatoriedad? ¿Competencia estatal o autonómica? El debate sobre el trabajo a distancia en Cataluña. Notas a propósito de la Resolución SLT/2700/2020 de 29 de octubre.

1. El Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya ha publicado el 30 de octubre la Resolución SLT/2700/2020, de 29 de octubre, “por la que se prorrogan y se modifican las medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia de COVID-19 en el territorio de Cataluña”.  La norma ha entrado en vigor el día de su publicación.  

Texto en catalán   

Texto en castellano 

La finalidad de estas notas es analizar cómo afecta dicha norma a las relaciones de trabajo, y muy especialmente referirme al debate abierto a principios de la semana con ocasión de una Declaración del Consejo de Relaciones Laborales el día 26 “en materia de movilidad y trabajo a distancia y teletrabajo en el contexto del coronavirus SARS-Cov-2”, de la que parecía deducirse la obligatoriedad para las empresas de acudir al teletrabajo durante el mantenimiento de la crisis sanitaria que estamos viviendo y que va con toda probabilidad a mantenerse en los próximos meses (y si me equivoco porque la situación  mejora, seré el primero en alegrarme mucho de mi error).

2. La Resolución se adopta al amparo tanto de lo dispuesto en la normativa estatal (en concreto el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre “, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2”.  ) como de las competencias autonómicas en materia de salud pública, pudiendo encontrarse tanto en la introducción como en el texto articulado menciones a las normas dictadas desde hace varios meses.

Tiene por finalidad añadir nuevas medidas a adoptar para toda Cataluña, y con duración inicial de 15 días, “con carácter obligatorio”, que por consiguiente se suma a las ya recogidas en el anexo III del Decreto-ley 27/2020, de 13 de julio, “de modificación de la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de Salud Pública y de adopción de medidas urgentes para hacer frente al riesgo de brotes de la COVID-19”. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-9555 En el citado anexo se dispone que “la alerta derivada de la COVID y las resoluciones para controlar la pandemia pueden comprender las siguientes previsiones: … Lugares de trabajo y comercio minorista: Regulación de la situación de los espacios de trabajo en condiciones de espacio y medidas de higiene. Control de apertura (aforo, cita previa u otras modalidades) de espacios de trabajo. Priorización de gestión de horarios para promover y garantizar la conciliación familiar.”.  

Además, la duración de las medidas contenidas en los apartados 2, 5 y 7 (limitación de entradas y salidas de Cataluña y del propio municipio, limitaciones a los desplazamientos personales, y al aforo en actos religiosos y ceremonias civiles) se condiciona (vid apartado 20) “al hecho de que se mantenga declaración del estado de alarma”, debiendo recordar que el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el día 29 la posibilidad de prorrogarlo durante un periodo de seis meses, con algunas modificaciones sobre el texto presentado por el gobierno y que se explican en la nota del gabinete de prensa del Congreso delos Diputados,  de la que reproduzco estos fragmentos:

“La autorización para la prórroga del estado de alarma decretado el pasado día 25, que se ha votado en los términos de las modificaciones propuestas por los grupos parlamentarios Republicano y Vasco (EAJ-PNV) aprobadas previamente por el Pleno, ha salido adelante con 194 votos a favor, 53 en contra y 99 abstenciones.

La solicitud, acordada por el Consejo de Ministros del 27 de octubre, fija que la prórroga del estado de alarma se extenderá desde las 00h del 9 de noviembre de 2020 hasta las 00h del 9 de mayo de 2021. Asimismo, establece que las condiciones de esta prórroga son las establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, aunque con modificaciones en los artículos 9 y 10, y de los Decretos que, en su caso, se adopten en uso de la habilitación conferida por la disposición final primera del citado Real Decreto.

Además, con las modificaciones de las condiciones planteadas por el G.P. Republicano y aprobadas por el Pleno con 189 votos a favor, 150 en contra y 7 abstenciones, se establece que transcurridos cuatro meses de la vigencia de esta prórroga, la conferencia de presidentes autonómicos podrá formular al Gobierno una propuesta de levantamiento del estado de alarma, previo acuerdo del consejo interterritorial del Sistema Nacional de Salud a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales y económicos.

Asimismo, se fija que el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, solicitará comparecer ante el Pleno del Congreso cada dos meses para dar cuenta de los datos y gestiones del Ejecutivo en relación con la aplicación del estado de alarma y que el ministro de Sanidad hará lo propio para comparecer ante la Comisión de Sanidad y Consumo, con periodicidad mensual.

Por su parte, con la propuesta de resolución del G.P. Vasco (EAJ-PNV), aprobada por 196 votos a favor, 147 en contra y una abstención, se establece que durante la vigencia del presente estado de alarma, aquellos municipios que constituyen enclaves recibirán el tratamiento propio de la provincia que les circunda, sin que ello sea obstáculo que este permanezca a una Comunidad Autónoma distinta a la de aquellos”.

 

3. Encontramos una mención explícita de contenido laboral, vinculado estrechamente a las medidas de seguridad y salud en el trabajo que deben adoptarse durante esta crisis, en la introducción de la norma objeto ahora de comentario, cuando dispone que, de acuerdo al Informe emitido el 29 de octubre por el Director de la Agencia de Salud Pública de Cataluña, del que se enfatiza que “evidencia la grave situación epidemiológica en Cataluña y su impacto en la capacidad del sistema sanitario”, se afirma  inmediatamente a continuación que “la Resolución pone el acento también en la movilidad como factor determinante y obliga a los titulares de los centros de trabajo, públicos y privados, a limitar al máximo la movilidad laboral de personas trabajadoras, adoptando las medidas organizativas y técnicas necesarias para hacerlo posible”. (la negrita es mía).

 

Si leemos con atención los diversos apartados, un total de 20, del texto de la Resolución podemos comprobar que afecta a todas las empresas y a todas las personas trabajadoras, ya que el último inciso del apartado 1 estipula que las medidas son aplicables “a todas las personas que se encuentren y circulen en Cataluña, así como a las personas titulares de cualquier actividad económica, empresarial o establecimiento de uso público o abierto al público ubicado en este ámbito territorial”. 

 

Una primera, e importante, restricción a la libre circulación de personas queda recogida en el apartado 2, que restringe la entrada y salida de personas del territorio autonómico, a salvo de las excepciones expresamente enumeradas , entre las cuales cabe destacar el cumplimiento de “obligaciones laborales”. Una mayor restricción geográfica se regula en el mismo apartado, y que afecta a la imposibilidad de desplazarse fuera de  cada municipio y a salvo de las citadas excepciones, desde las 06:00 horas del viernes hasta las 06:00 horas del lunes.

 

Una segunda referencia de contenido laboral se contiene en el apartado 3, dedicado a regular la limitación de los desplazamiento personales, con recomendaciones dirigidas a la ciudadanía, y la adopción de una estrategia basada en las “burbujas de convivencia” o burbuja ampliada”, incluyéndose dentro del segundo grupo a personas, “siempre las mismas” con las que se puede relacionar la burbuja de convivencia” con diferentes finalidades, entre las que se incluye las laborales, poniendo el acento la norma en que “el grupo tiene que ser tan estable como sea posible”.

 

4. La “estrella labora” de la norma se contiene en el apartado 4, que lleva por título (y no me parece una casualidad dado su contenido pero también por la finalidad de la norma y las polémicas habidas en días anteriores en sede autonómica sobre la prioridad u obligatoriedad del trabajo a distancia o teletrabajo y las competencias autonómicas para su fijación en un sentido u otro) “Medidas de prevención e higiene en el centro de trabajo”. Es sin duda el epígrafe 1 el que suscitará mayor debate y el que puede generar conflictividad jurídica, por lo que conviene primero reproducir el texto, en versión original en catalán, y después en castellano:

“1. S'obliga els titulars dels centres de treball, públics i privats, a limitar al màxim la mobilitat laboral de persones treballadores, adoptant les mesures organitzatives i tècniques necessàries per fer-ho possible. A aquest efecte, han d'implementar treball a distància o teletreball, llevat quan és impossible desenvolupar l'activitat laboral a distància o bé quan no es disposa acreditadament dels mitjans per fer-ho. En aquest darrer cas s'han d'establir horaris d'entrada i sortida esglaonats, flexibilitat horària o similars”.

1. “Se obliga a los titulares de los centros de trabajo, públicos y privados, a limitar al máximo la movilidad laboral de personas trabajadoras, adoptando las medidas organizativas y técnicas necesarias para hacerlo posible. A este efecto, tienen que implementar trabajo a distancia o teletrabajo, excepto cuando es imposible desarrollar la actividad laboral a distancia o bien cuando no se dispone acreditadamente de los medios para hacerlo. En este último caso se tienen que establecer horarios de entrada y salida escalonados, flexibilidad horaria o similares”.  

La pregunta que cabe formularse después de leer la norma es la siguiente: ¿tiene la Generalitat de Cataluña competencias en materia laboral, ya que el teletrabajo o trabajo a distancia es una forma de ejercicio de la prestación laboral y por tanto entra dentro del concepto de condiciones de trabajo, para dictar una norma en los términos que aparecen en el epígrafe mas arriba transcrito?

Desde luego la dicción de la norma es clara: sólo se podrá no aplicar la normativa sobre trabajo a distancia o teletrabajo cuando “sea imposible” desarrollarla mediante esta fórmula organizativa o bien cuando la empresa no disponga de los medios para hacerlo y “lo acredite debidamente”, y de ahí que a mi parecer se deriva una presunción iuris tantum de obligatoriedad de la organización de la actividad laboral a través del trabajo a distancia o teletrabajo, solo destruible mediante acreditación por parte empresarial de imposibilidad. Repárese además en que, en caso de imposibilidad, la norma autonómica no solo recomienda la adopción de medidas de flexibilidad sino que obliga a ello por cuanto en las empresas afectadas “s'han d'establir horaris d'entrada i sortida esglaonats, flexibilitat horària o similars” (“se tienen que establecer horarios de entrada y salida escalonados, flexibilidad horaria o similares”).  Volveré sobre este punto una vez finalizada la explicación general de la norma.

 

5. Las restantes medidas contenidas en el apartado 4 ya se encontraban recogidas en otras anteriores y también en  el “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al  SARS-COV-2” actualizado periódicamente por el Ministerio de Sanidad   ; garantizar la distancia de seguridad interpersonal mínima; facilitar los equipos de protección adecuados al nivel de riesgo; medidas de limpieza y desinfección adecuadas; disponibilidad de agua y  jabón, o de geles hidroalcohólicos; obligatoriedad, como regla general y alguna excepción, del uso de la mascarilla en el entorno laboral cuando el espacio laboral “es de uso público o abierto al público”.

Como puede comprobarse, todas las medidas se inscriben en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, debiendo recordarse en este punto que el art. 170 del Estatuto de Autonomía dispone que “1. Corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales, que incluye en todo caso… g) La prevención de riesgos laborales y la seguridad y la salud en el trabajo” 

 

El apartado 5 está dedicado a las reuniones y/o encuentros familiares y de carácter social, reiterándose el número máximo de seis personas, si bien quedan excluidas de este límite número “las personas que estén desarrollando una actividad laboral”.

 

El apartado 11 regula la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, si bien se excluyen de manera expresa “los servicios de restauración de los centros de trabajo destinados a las personas trabajadoras”.

 

Es obvio, añado ahora como reflexión general de cierre, que todas las nuevas restricciones tienen implicación directa sobre el mundo del trabajo, ya que las empresas suspenden su actividad, a salvo de que puedan acogerse a alguna de las excepciones contempladas en la norma, y las personas trabajadoras dejan de prestar sus servicios, con lo que el incremento de los expedientes de regulación de empleo temporal “de rebrote”, es decir los regulados por el Real Decreto-Ley 30/2020de 29 de septiembre, objeto de explicación por mi parte en esta entrada puede incrementarse sensiblemente.   

 

6. La polémica jurídica más importante, como ya he indicado con anterioridad, se centrará en la obligatoriedad, o no, del trabajo a distancia o teletrabajo, y más concretamente si ello entra dentro de las competencias autonómicas, ya que recordemos que el art. 149.1.7 de la Constitución atribuye la competencia exclusiva al Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas, y el art. 170 del Estatuto de Autonomía de Cataluña regula justamente las competencias ejecutivas en materia laboral. Para un análisis más amplio de las competencias autonómicas al respecto me permito remitir a la entrada “A vueltas con el reparto competencial en materia laboral”,   ya que aún habiendo sido escrito hace seis años conserva plenamente su vigencia.

Vale decir de entrada que no cuestiono en modo alguno, sino todo lo contrario, la importancia de garantizar la seguridad y salud de las personas trabajadoras, entre la que me incluyo como profesor universitario que ha impartido tanto docencia presencial como virtual durante la crisis sanitaria, y que toda medida que se adopte para su protección me parecerá adecuada. Mi nota es únicamente de alcance jurídico para tratar de deslindar exactamente cuales son las competencias dele Estado y de la Comunidad Autónoma, y que si tuviera que resumir en muy pocas palabras, diría que la prioridad que se puede, y debe conceder, al teletrabajo  trabajo a distancia no implica, no puede suponer, su obligatoriedad decidida por una autoridad autonómica, por carecer de competencias normativas residenciadas en el ámbito de la legislación laboral, aunque ciertamente las asumidas en materia de seguridad y salud en el trabajo pueden llevar a formular normas de amplio alcance en esta.

7. Ya conocemos el texto de la Resolución. Pues bien, desde luego se parece mucho, por no decir que se mantiene en sus casi exactos términos, a la Declaración del Consejo deRelaciones Laborales del día 26 , del que reproduzco el fragmento origen de la polémica:

“En aquest context, davant les actuals dades epidemiològiques i atenent a les Resolucions de les autoritats sanitàries, l’Administració de la Generalitat i CCOO, UGT, FOMENT i PIMEC, en el marc del Consell de Relacions Laborals,

DECLAREN

Que les empreses resten en l’obligació a limitar la mobilitat de les persones treballadores adoptant sistemes de treball a distància i teletreball, així com reunions telemàtiques, d’acord amb les mesures decretades per l’autoritat sanitària, durant el període de vigència d’aquestes tot recordant que només quan pel tipus d’activitat el treball presencial és imprescindible es permet la mobilitat.

Que les empreses que no puguin realitzar el treball a distància o teletreball, en aquesta situació excepcional, hauran de facilitar un document justificatiu a les persones treballadores de la necessitat de realitzar els desplaçaments per anar o tornar del centre de treball, o bé, alternativament, disposar del Certificat autoresponsable de desplaçament per la crisi sanitària per la COVID-19”.

 

“En este contexto, ante los actuales datos epidemiológicos y atendiendo a las Resoluciones de las autoridades sanitarias, la Administración de la Generalidad y CCOO, UGT, FOMENTO y PIMEC, en el marco del Consejo de Relaciones Laborales,

DECLARAN

Que las empresas quedan obligadas a limitar la movilidad de las personas trabajadoras adoptando sistemas de trabajo a distancia y teletrabajo, así como reuniones telemáticas, de acuerdo con las medidas decretadas por la autoridad sanitaria, durante el periodo de vigencia de estas, recordando que sólo cuando por el tipo de actividad el trabajo presencial es imprescindible se permite la movilidad.

Que las empresas que no puedan realizar el trabajo a distancia o teletrabajo, en esta situación excepcional, deberán facilitar un documento justificativo a las personas trabajadoras de la necesidad de realizar los desplazamientos para ir o volver del centro de trabajo, o bien, alternativamente, disponer del Certificado autorresponsable de desplazamiento por la crisis sanitaria por la Covid-19 ".

La propia Generalitat resaltó la “obligatoriedad” en una nota de prensa publicada el mismo día 26 titulada “El Consell de Relacions Laborals recorda l'obligatorietat de les empreses de realitzar treball a distància o el teletreball per limitar la mobilitat de persones treballadores” (El Consejo de Relaciones Laborales recuerda la obligatoriedad de las empresas de realizar trabajo a distancia o teletrabajo para limitar la movilidad de personas trabajadoras”) , en la que adjuntaba el acuerdo adoptado por el Consejo.

La polémica se incrementó cuando se manifestaron discrepancias evidentes en el seno del gobierno autonómico sobre la pretendidas obligatoriedad, rebajada  a “recomendación” o “posibilidad” por parte  de algunos consejeros. Es recomendable la lectura del artículo publicado en La Vanguardia con el titular “El Homraniafirma que el teletrabajo es obligatorio en Catalunya aunque no hay normativaque lo diga”, y el subtítulo “Budó corrige al conseller, puesto que la ley estatal y la última resolución de la Generalitat hablan del carácter “voluntario” del trabajo a distancia y la “priorización” de adoptarlo respectivamente”    

Se incrementa aún más cuando desde el mundo empresarial, que no se olvide que fue firmante de la declaración, se formularon claras objeciones a su contenido, como lo prueban las manifestaciones efectuadas por el presidente de Foment del Treball Nacional,Josep Sánchez Llibre,  quien, según se recogía en nota de prensa del día 27  “ha aclarado, que la declaración del Consell de Relacions Laborals, no implica obligatoriedad jurídica porque este organismo no tiene competencias para exigir a las empresas un trabajo a distancia o teletrabajo obligatorio, y mucho menos imponer sanciones”….  Sánchez Llibre considera que imponer la obligatoriedad del teletrabajo “no es pertinente ni adecuado. Los empresarios, que han demostrado en todo momento su compromiso para evitar la propagación del virus, no pueden asumir nuevas obligaciones, ni mucho menos sanciones. Que la actividad se pueda realizar de forma telemática no es motivo suficiente para obligar al teletrabajo, y el empresario debe tener el margen de libertad para tomar sus propias decisiones en función de sus necesidades y  asegurar la productividad, eficiencia y competencia de sus servicios. Y siempre con el estricto cumplimiento de la normativa de seguridad, protección, higiene distancia de seguridad y cambios organizativos”.

Tampoco han faltado las críticas desde la parte sindical, si bien dirigidas preferentemente a las diferencias existentes en el seno del gobierno autonómico y manifestadas públicamente, con una cierta “reinterpretación”, obviamente a mi parecer, del texto aprobado por el Consejo. La UGT de Cataluña emitía una nota de prensa el día 27 en la que se pedía que las empresas “cumplan con la resolución del Departamento de Salud del 15 de octubre y promuevan las medidas organizativas y técnicas que permitan limitar al máximo la movilidad de personas trabajadoras, priorizando el trabajo a distancia, el teletrabajo, las reuniones telemáticas, o bien, otras medidas cuando la movilidad es imprescindible, como horarios de entrada y salida escalonados, flexibilidad horaria o similares”, añadiendo inmediatamente que “en este sentido, anoche se aprobó una declaración del Consejo de Relaciones Laborales… en la que se declara que las empresas deben limitar la movilidad de las personas trabajadoras para frenar contagios Covid-19”y que “para nuestro sindicato, esta declaración insta a las empresas a que se haga eco de la necesidad de facilitar el trabajo a distancia siempre que sea posible”.

La polémica ha trascendido al ámbito parlamentario, como lo prueban las cuatro preguntas formuladas el  mismo día 27 por el diputado Pol Gibert y la diputada Alicia Romero, del grupo parlamentario socialista y Units per Avançar, que cobran si cabe mayor interés y actualidad después de la publicación de la Resolución objeto de comentario en la presente entrada, y que son las siguientes: “Sobre qué base jurídica se sustentan la afirmaciones del Conseller de Treball, Afers Socials i Famílies” (efectuada la misma mañana del día 27 en un programa radiofónico en el que afirmó que el teletrabajo es obligatorio para todas las empresas); “¿Sancionará el govern a las empresas que no hagan teletrabajo? En caso afirmativo, bajo qué regulación?;  “ ¿Considera el govern que una declaración del CRL recomendado realizar teletrabajo puede servir de sustento para las afirmaciones que ha hecho hoy el Conseller de Treball, Afers Socials i Famílies?”; “¿Comparte el Departamento de Empresa y conocimiento las afirmaciones del  Conseller de Treball, Afers Socials i Famílies?”. 

Y desde luego no han faltado las voces del mundo jurídico laboralista, como no podría ser de otra forma, en esta polémica, y el titular de un artículo publicado en el diario ARA es claramente significativo de por donde van las respuestas: “Losexpertos deshacen el lío del Govern: el teletrabajo no es obligatorio”  en el que se recogen las declaraciones formuladas al respecto por el abogado laboralista del Col·lectiu Ronda, Natxo Parra, y de los letrados de Augusta Abogados.

8. Bueno, solo falta mi parecer para cerrar esta entrada, y a tal efecto formulo una doble manifestación:

Por una parte, que estos debates no deberían hacernos olvidar la importancia de la adopción de las medidas adecuadas para garantizar de manera real, adecuada y efectiva, la seguridad y salud de las personas trabajadores en todo tipo de trabajo, ya sea presencial o virtual.

Y en segundo lugar, que la Generalitat, ni tampoco las restantes autonomías, tienen competencia legislativa en materia laboral, por lo que la posible imposición del teletrabajo o trabajo a distancia sólo podría regularse por norma estatal, al disponer el Estado de la competencia exclusiva en materia de legislación laboral. Ciertamente, es muy positivo que los agentes sociales llamen, como hace la declaración de CRL, a la adopción de medidas que otorguen la máxima prioridad a la organización del trabajo que mejor proteja la seguridad y salud de las personas trabajadoras, y desde esta perspectiva me adhiero completamente a la misma, aunque no deja de ser preocupante que pocas horas después de la firma se reinterpretara o aclarara dicha declaración tanto por parte empresarial como sindical. Pero, no tiene competencia el CRL ni la autoridad laboral para imponer la obligatoriedad del trabajo a distancia o teletrabajo.

9. Concluyo. Olvidémonos de polémicas que en poco o nada contribuyen a generar confianza en la ciudadanía en general, y en la población trabajadora en particular, sobre cómo avanzar en la adopción de medidas tendentes a contener la crisis, y centrémonos en buscar expectativas de un futuro mejor. Creo que es tarea de todos.

 

Buena lectura.  

 

jueves, 29 de octubre de 2020

Y, finalmente, son indefinidos no fijos. La azarosa vida judicial de los ALPES (agentes locales de promoción de empleo) de Andalucía. A propósito de la sentencia de la Sala Social del TS de 17 de septiembre de 2020 (tesis reiterada en la de 30 de septiembre).

 

1. El 24 de septiembre tuve oportunidad de grabar una ponencia que lleva por título “La problemática jurídica de la extinción de la relación de trabajo en el empleo público laboral/interino”, de la que se hará difusión en la Jornada organizada por la Unión Sindical de Castilla y León el 5 de noviembre,   con la participación de juristas de distintas ramas del ordenamiento jurídico y que lleva por título “El limbo jurídico del trabajador temporal público en el marco de las políticas estructurales para reducir la temporalidad. I encuentro de trabajadores públicos sobre el uso y abuso de la contratación temporal”.

En dicha ponencia, y dentro del tiempo disponible, abordé diversas cuestiones a las que he dedicado especial atención más detallada en muchas entradas de este blog y también en la monografía publicada en julio por el CEMICAL, “Extinción de larelación de trabajo en el empleo público interino. El impacto de lajurisprudencia del TJUE (2016-2020)”.

Fueron las siguientes: “1. Algunos datos estadísticos.  2. La simbiosis empleo público – empleo privado. Las similitudes, y diferencias, en la extinción de la prestación de servicios en los ámbitos público y privado. 3. La importancia de la jurisprudencia del TJUE. 4. Las respuestas del TS (C-A) a la problemática suscitada por la extinción de la relación de servicio del funcionario interino. Mantenimiento de la prestación en caso de extinción no conforme a derecho. 5. La distinción por la Sala Social del TS entre el plazo de ejecución de las OEP y la duración de los contratos de interinidad o nombramientos de funcionarios interinos. 6. El debate en el ámbito local sobre la adquisición de fijeza del personal laboral temporal en fijo (laboral) y del personal funcionario interino en fijo funcionarial pero sin ser funcionario de carrera. 7. Observaciones finales. Propuestas”. 

Lógicamente, presté atención a recientes pronunciamientos judiciales tanto de las Salas Social y Contencioso-Administrativa del TS, como de TSJ y de Juzgados C-A, contando con la inestimable ayuda, para realizar una exposición “puesta al día” de la actualización de la jurisprudencia y doctrina judicial efectuada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog en la entrada “Empleo público(eventual e interino) y reacciones a la doctrina ‘Sánchez Ruiz / FernándezÁlvarez’ en la Jurisdicción C-A y Social”, publicada el 13 de octubre , y que ha sido aún más “reactualizada” en la entrada “Síntesis de criterios jurisprudencialessobre la temporalidad abusiva en el sector público (a propósito del ATJUE30/9/20, C‑135/20, Gondomar)”, publicada el día 29   , en la que refiriéndose en concreto al auto citado del TJUE afirma, con pleno acierto  a mi parecer, que “No puede afirmarse que se trate de una resolución que aporte aspectos novedosos. Y la evidencia más clara de lo anterior es el hecho de que el TJUE resuelva a través de un auto. Lo que es indicativo de que entiende que su doctrina sobre esta cuestión es consolidada (respaldándose en este caso, principalmente, en las doctrinas de los asuntos Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, C‑103/18 y C‑429/18; Sciotto, C-331/17; y Adeneler, C-212/04)”, y afirmando en el apartado de conclusiones que “Cada una de las resoluciones del TJUE ha ido añadiendo una capa de complejidad a la existente, sin desactivar la provocada por las anteriores. A la espera de las cuestiones prejudiciales pendientes de resolución, como pueden observar, la resultante es una matriz particularmente alambicada”.

Reproduzco las propuestas que, obviamente de manera sintética, presenté en mi ponencia: “1. Una duración máxima de la contratación, perfectamente posible en los contratos por necesidades de la producción, y más difícil pero que puede también vincularse a un período máximo en los contratos para obra o servicio e interinidad, ya que la obra o servicio “permanente” y la interinidad “permanente” desvirtúan de principio la nota de temporalidad. 2. En el ámbito público, debe concretarse el plazo máximo que un puesto de trabajo vacante puede estar ocupado por una misma persona trabajadora en situación de temporalidad, y cuando debe salir a concurso. ¿o quizá baste con cumplir la normativa vigente? 3. El incumplimiento puede llevar aparejado sanciones disuasorias, tanto de índole económica como respecto a los efectos para el mantenimiento del trabajador en su puesto de trabajo. 4. Las primeras, pueden ir por la vía de un incremento de las cuantías económicas fijadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, e igualmente, y en el ámbito público (ya está previsto en la Ley de PGE y ha sido también admitido por la jurisprudencia del TJUE) que la responsabilidad económica por el mal uso de la contratación temporal recaiga sobre el titular del departamento que haya autorizado la contratación irregular o haya permitido que una contratación regular se haya convertido en contraria a derecho. 5. Las segundas plantean una cuestión polémica ciertamente pero que necesariamente debe abordarse, cuál es la declaración de nulidad del despido y la condena a la readmisión del trabajador, que en el sector público pudiera afectar a trabajadores laborales tanto temporales como indefinidos no fijos despedidos disciplinariamente y con declaración de improcedencia del despido (aunque ya sabemos que no es esta la tesis del TJUE en su sentencia de 25 de julio de 2018, asunto C-96/17). 6. Mucho más difícil ciertamente, parece la conversión de una situación irregular en otra de fijeza por una decisión judicial, por cuanto el marco normativo para el acceso a dicha fijeza en el empleo público lo limita extraordinariamente (vid STJUE de 21 de marzo de 2020)”. 

 

2. Vuelvo sobre la temática abordada en  mi ponencia, que parece inagotable  mientras no se alcance un acuerdo sobre la modificación de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que proporcione solución a una conflictividad que solo se resuelve hasta ahora en vía judicial,  para referirme a una reciente sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSupremo el 17 de septiembre,   de la que fue ponente el magistrado Ignacio García Perrote, en Sala también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere, Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y por la magistrada Rosa María Virolés. Pocos días después, el 30 del mismo mes, se dictaba otra sentencia,    de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, en Sala integrada por la magistrada Concepción R. Ureste y los magistrados Ricardo Bodas, Ángel Blasco y Antonio V. Sempere, con fundamentación jurídica sustancialmente semejante a la anterior, versando ambas sobre la naturaleza de la relación jurídica contractual laboral de los agentes locales de promoción de empleo (ALPES), la primera con pretensión de la demanda de instancia dirigida a todo el territorio andaluz y la segunda a las provincias de Granada y Jaén. 

 

Ambas resoluciones judiciales desestiman los recursos de casación interpuesto por parte trabajadora contra las sentencias dictadas por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 24 de mayo de 2018  (Sala Málaga) la primera, de la que fue ponente el magistrado Francisco J. Vela, y la segunda de 21 de marzo de 2018 (Sala Granada)    de la que fue ponente la magistrada Rafaela Horcas.

 

El escueto, pero bien claro en cuanto al fallo, resumen de la sentencia de 17 de septiembre es el siguiente: “Los trabajadores integrados en el Servicio Andaluz de Empleo provenientes de los antiguos Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), son trabajadores indefinidos no fijos y no trabajadores fijos”. El resumen prácticamente idéntico de la dictada el día 30 es este: “CONSORCIOS DE UNIDADES TERRITORIALES DE EMPLEO DE DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO-UTEDLT- de la provincia de Granada y de Jaén. Conflicto colectivo. Los trabajadores a los que afecta el conflicto, integrados en el SAE, provenientes de las UTEDLT son trabajadores indefinidos no fijos, no son trabajadores fijos. En el mismo sentido STS de fecha 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018”.

 

3 La lectura de estas sentencias me ha traído a la memoria la atención que le dediqué a la problemática de los agentes locales de promoción de empleo en la Comunidad Autónoma de Andalucía hace ya varios años en este blog con ocasión de los conflictos derivados de los despidos colectivos operados por distintos Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológicos.

 

A) Un primer acercamiento a la temática de este colectivo la realicé en la entrada “LosALPES (andaluces) y los ERES. Una nota a dos sentencias del Tribunal Superiorde Justicia de Andalucía que desestiman las demandas interpuestas por susrepresentantes”, publicada el 9 de julio de 2013  en la que expliqué que el TSJ validaba la extinción de contratos de trabajos de los trabajadores de los consorcios como consecuencia de la insuficiencia presupuestaria sobrevenida para financiar los costes económicos derivada de la sustancial reducción de la partida presupuestaria estatal de las políticas activas de empleo en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2012.

 

B) Seguí con el estudio de la problemática en la entrada  “FAFFE, Consorcios UTEDLT, ALPES, ASAE, ERES. Detrás de las siglas, el debate sobre el mantenimiento del empleo y las condiciones de acceso y promoción en el sector público. Una nota a la sentencia del Tribunal Supremo (C-A) de 2 de octubre” , publicada el día 13,   y en la que me manifesté en los siguientes términos:

“Dicha sentencia estima el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma de 20 de febrero de 2012, que declaró la nulidad de la Disposición Adicional Segunda  del Decreto 96/2011 de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Servicio Andaluz de Empleo, “por vulneración de los Derechos Fundamentales garantizados en los artículo 14 y 23.2 de la Constitución Española”. La sentencia ya se encuentra publicada en las redes sociales, por lo que mi análisis debe completarse con una cuidada y atenta lectura de la misma, y ha merecido una calurosa acogida por la federación de servicios públicos de la UGT andaluza, que afirma que “El Supremo avala lo defendido por UGT sobre la reordenación del sector público andaluz. El Supremo da "un varapalo" a los sindicatos corporativos y al PP al avalar, nuevamente, la legalidad de la reordenación del sector público andaluz”.

C) La entrada más relevante sobre  la temática de los despidos de los ALPES fue sin duda la dedicada a analizar una de las numerosas sentencias que, todas ellas en idéntico sentido, dictaría el Pleno de la Sala Social del TS, titulada “¿Recuperan los agentes locales de promoción de empleoandaluces la sonrisa? Sobre la declaración de nulidad de los despidosproducidos en el Consorcio de unidades territoriales de empleo, desarrollolocal y tecnológico de Sierra Morena. Notas a la sentencia del Tribunal Supremode 17 de febrero de 2014” , publicada el 22 de marzo . En mi análisis me manifesté en estos términos:

“… la sentencia tiene un marcado carácter doctrinal de indudable interés, siendo hasta donde mi conocimiento alcanza la primera sentencia del TS tras la reforma laboral de 2012 que aborda de manera exhaustiva la figura jurídica del fraude de ley y sus efectos en punto a la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Es cierto que la petición de nulidad no sólo fue planteada por la recurrente con respecto al posible fraude de ley, sino también por incumplimiento de varias de las obligaciones empresariales con respecto a cómo se inició el procedimiento de despido colectivo y  durante el período de consultas. Ahora bien, la Sala entra a valorar y examinar en primer lugar las relativas al posible fraude por considerar, con razonable criterio procesal, que si existe este ya no tendría razón de ser el examen de las otras causas de nulidad alegadas, argumentando que “en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal”. Y es aquí donde sienta la nueva e importante doctrina con respecto a la consideración del fraude de ley como causa de nulidad de la decisión empresarial..

… Es cierto que la decisión extintiva puede impugnarse según art. 124.2 LRJS porque se haya adoptado, entre otros supuestos, en fraude de ley, pero esa posibilidad no aboca, en caso de producirse, a la declaración de nulidad de la sentencia si nos atenemos a los términos literales del art. 124.11, ya que esta se predica de determinados incumplimientos formales o por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. Pero no lo es menos que el fraude de ley tampoco está incluido entre los supuestos que pueden llevar a declarar que la decisión empresarial es no ajustada a derecho, calificación jurídica que se reserva para los casos de inexistencia de causa. Por consiguiente, parece que el legislador dejó la puerta abierta en la Ley 3/2012 (me pregunto si de forma voluntaria o no, algo a lo que la Sala responderá considerando que no lo fue) a que el fraude de ley pudiera tener un determinado efecto jurídico u otro, aunque sin duda no hay que olvidar, y así lo hará la Sala más adelante en su razonamiento, la importancia del art. 6.4 del Código Civil respecto a delimitar los efectos jurídicos de la conducta fraudulenta por parte empresarial (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”). 

Para la Sala, no tiene mayor importancia, por considerar que esa circunstancia obedece “… a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna”, que en el art. 124.9 de la LRJS en la modificación operada por el RDL 3/2012 sí se incluyera el fraude ley como causa de nulidad (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho), mientras que no lo recogiera el citado precepto (ahora en su apartado 11) tras la tramitación parlamentaria que llevó a la aprobación de la Ley 3/2012 (“La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”). 

Compartiendo la tesis de fondo de la sentencia, esto es la consecuencia de la nulidad de la decisión empresarial efectuada en fraude de ley, no creo que el cambio del RDL3/2012 a la Ley 3/2012 fuera una omisión u olvido, sino que fue consecuencia de los pactos y acuerdos alcanzados en la tramitación parlamentaria de la norma enla Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. En efecto, si se repasa la tramitación parlamentaria puede comprobarse que el informe de la Comisión era idéntico al texto del art. 124.9 de la LRJS en redacción del RDL 3/2012, mientras que el cambio se produce en el texto aprobado poco después por la Comisión, como consecuencia, repito de diferentes acuerdos transaccionales entre los grupos parlamentarios.

Más interesantes me parecen las argumentaciones de la Sala para defender su tesis de la nulidad de un despido colectivo por fraude de ley cuando la misma había sido abandonada para los despidos individuales desde la aprobación de la Ley de Procedimiento Laboral en 1990, abandono que fue objeto de críticas por un sector de la doctrina científica iuslaboralista, entendiendo la Sala que una decisión de este tenor tiene “mucha mayor gravedad” que una de carácter individual (coincido en cuanto que afecta a más personas, pero también digo que la decisión que afecta a una sola persona es igual de importante para ella que la que afecte a muchos trabajadores en un despido colectivo), y vinculándola, con acierto a mi parecer, al incumplimiento de la normativa autonómica que preveía la incorporación del personal de los Consorcios al SAE, llevándole ello a sostener que la decisión del despido colectivo llevada a cabo por el Consorcio (y añado yo ahora que la tesis me parece válida para todos los demás litigios que haya resuelto o deba resolver el TS sobre despidos colectivos producidos en otros Consorcios) “tiene su propia regulación y consecuencias… (que) trascienden a un plano superior de intereses generales”.

 

Para cerrar su amplia, bien detallada y fundamentada argumentación de defensa de la nulidad de un despido colectivo en fraude de ley, que sin duda será acogida por los TSJ, AN y JS cuando las partes demandantes aleguen, y puedan probar, la existencia de dicho fraude, la Sala defiende, y hay que valorarlo positivamente, que no puede darse una menor protección jurídica a decisiones colectivas adoptadas de forma contraria a derecho que a las que adoptadas en un procedimiento individual, y que tampoco puede tratarse de peor condición en cuanto a protección de los derechos de los trabajadores a un despido fraudulento que a uno en donde se hayan producido algunos incumplimientos formales, quedándome por mi parte con la defensa de la estabilidad en el empleo (un principio fundamental del Derecho del Trabajo pero claramente debilitado en la reformas de 2012), aunque sea referida al caso concreto enjuiciado, al afirmar la Sala que “en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la decisión extintiva, burla – pretende burlar, más bien – la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores (como veremos por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General”). “

4. Que la jurisprudencia del TS sobre los despidos colectivos de los ALPES sigue teniendo extraordinaria importancia lo pone de manifiesto que haya sido utilizada en la importante sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Cataluñael 21 de julio, de la que fue ponente el magistrado Francisco Bosch y que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Joan Agustí y al que se adhieren una magistrada y siete magistrados, en la que hay una diferencia palmaria de planteamiento respecto a si de dicha sentencia puede deducirse o no la nulidad de los despidos sin causa, ya sean colectivos  o no, decantándose la sentencia por la tesis negativa. Reproduzco, para que puede efectuarse la comparación por parte de los lectores y lectoras, de los argumentos de la sentencia y del voto particular, remitiendo ya al primer y muy detallado análisis de la sentencia que ha efectuado el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su artículo “El despido sinalegación de causa alguna o por causa falsa es improcedente (STSJ\PlenoCataluña 21/6/20) 

 

Sentencia

Voto particular (traducción del primer párrafo del original en catalán)  “El juicio de antijuridicidad en las extinciones por causa objetiva”

NOVENO.- Supuesta evolución jurisprudencial

 

Puede alegarse como una supuesta evolución jurisprudencial que justifique la nulidad de los despidos discutidos una serie de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre fraude de ley en relación a subrogación de determinados Consorcios andaluces.

 

El 124.2 LRJS indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando «la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho». Y el 124.11. LRJS (sobre despidos colectivos) dispone que “la sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley”.

 

Por su parte, el art. 122.3 LRJS, sobre “calificación de la extinción del contrato”, por despido objetivo, dispone que “la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [sobre los requisitos formales del despido objetivo, consistentes en escrito con indicación de causa, puesta a disposición de la indemnización etc]”. Mientras que en el apartado 2 detalla los supuestos en que “la decisión extintiva será nula”, relacionando de forma exhaustiva idénticos casos que en la norma sustantiva.

 

De esta manera no es posible sostener que la regulación del despido colectivo obliga a declarar la nulidad de los despidos objetivos con defecto de forma. Si bien es cierto que la diferencia entre ambos despidos radica sustancialmente en razones cuantitativas, la regulación de la nulidad es completamente diferente. La razón está en el carácter colectivo de los primeros despidos, que exige una negociación con la representación de los trabajadores, con la documentación correspondiente para asegurar la existencia de la causa, de modo que la ausencia de tales requisitos -de los que puede depender el despido o no de un gran número de trabajadores- lleva a la declaración legal de nulidad. Y al contrario, el art. 123.3 LRJS dispone expresamente para el despido objetivo que “la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” [sobre los requisitos formales del despido objetivo], de manera que la diferencia en el tratamiento legal de los defectos discutidos entre ambos tipos de despidos es palmaria.

 

No obstante ello, el tribunal Supremo ha analizado la diferente redacción dada por el art. 124 LRJS a la impugnación de los despidos colectivos (por fraude de ley,

entre otros casos) y los supuestos de declaración de nulidad en diversos supuestos de subrogación de Consorcios andaluces, que se alegaba impedida por actitud fraudulenta, y ha concluido que “lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], «así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas», sin mencionar al cuestionado «fraude», para concluir que “esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código, a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir». (STS 19/2/2014)

 

Por lo que declara la nulidad, pero ello sin perjuicio de que “d) tampoco es obstáculo (para ello) nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990, la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 ( -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 02/06/95 -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, con la que se ha pretendido eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada asunción del personal por parte del SAE, y que esta decisión de proyección colectiva tiene su propia regulación y consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual” (SSTS 5 de febrero de 2014, 17 de febrero de 2014 , dos sentencias , 18 de febrero de 2014 (dos) , 19 febrero 2014, 15 de abril de 2014, 16 de abril de 2014 (dos), 20 de mayo de 2014, 24 de junio de 2014, 25 de junio de 2014, 12 de septiembre de 2014, 21 de octubre de 2014, 10 de diciembre de 2014, 11 de diciembre de 2014).

 

De manera que toda esta serie de sentencias recalca la pervivencia de la doctrina que pretende el recurso que sea desconocida, por la diferencia existente entre los despidos colectivos y los individuales, cuyas diferencias se recalcan.

“En este marco intervino la doctrina casacional llegando a la única conclusión lógica posible: el despido antijurídico debe ser sancionado con la nulidad. Esta doctrina ha venido a ser fijada en los múltiples pronunciamientos del TS que han abordado los diferentes despidos colectivos de las Unidades Territoriales de Empleo andaluzas, en las que nuestro más alto órgano judicial considera que estas extinciones incurrieron en fraude de ley y razona que, a pesar de no estar prevista explícitamente en el art. 124 LRJS la calificación de nulidad por este motivo,  llega la conclusión de que es la única posible:

 

“... esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte «no ajustada a Derecho» [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto -fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en

el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula»; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir»; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción del art. 124.9 LRJS que había sido dada por el precedente RD-ley 3/2012 [10/Febrero], sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 [6/Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990, la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 02/06/95 -rcud 3083/94 -; (entre d’altes: SSTS 14.02.2014 -rec. 148/2013-, 17.02.2014 -recs. 142/2013 y 143/2013-, 18.02.2014 -rec. 151/2013 y 115/2013-, 19.02.2014 -rec. 150/2013 y 174/2013-, 20.02.2014 -rec. 116/2013-, 14.04.2014 -rec. 208/2013 y 120/2013-, 15.04.2014 -rec. 86/2013-, 16.04.2014 -rec. 261/2013 y 152/2013-, 20.05.2014 -rec. 153/2013-, 24.06.2014 -rec. 270/2013-, 25.06.2014 -rec. 223/2013- 09/07/2014 -rec. -, 18.07.2014 -rec. 257/2013 y 269/2013-, 23.09.2014 -rec. 310/2013 y 309/2013- 10.12.2014 -rec. 260/2013-, 11.12.2014 -rec. 258/2013-, 03.02.2015 –rec. 262/2013-, 05.02.2015 –rec. 259/2013-, 11.03.2015 –rec. 171/2013-, 24.03.2015 –rec. 118/2013, -, 20.05.2015 –rec. 1/2014-, etc.).”

 

 

  

5. En fin, poco después de mi análisis de la sentencia relativa a los despidos colectivos publiqué la entrada “Los ALPES recuperan la sonrisa (y ahora sininterrogantes). Una nota sobre el auto del Tribunal Supremo de 15 de septiembre”,  el 10 de octubre, en la que me manifesté en estos términos:

“A mi parecer, y así puede comprobarse en el análisis de la sentencia del TS, el alto tribunal había respondido de forma clara y contundente, en  términos jurídicos, a las alegaciones de la Junta, por lo que no puedo sino estar plenamente de acuerdo con el auto dictado el 15 de septiembre, en el que antes de entrar en los razonamiento jurídicos que llevarán a desestimar las peticiones de la Junta se recuerda de forma muy didáctica que la sentencia de 17 de febrero había dedicado a la existencia del fraude de ley que el recurso de casación sostenía los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo, “con ocho folios de argumentaciones – muy particularmente en el sexto – que nos llevaron a la conclusión de que en el supuesto examinado mediaba el pretendido fraude de ley y que la Administración Pública demandada había incurrido en desviación de poder, por lo que se imponía su condena solidaria”.

¿Cuál es la síntesis del Auto, es decir de las argumentaciones del TS para desestimar tanto la petición de “subsanación y complemento de la sentencia” como, subsidiariamente de “nulidad de actuaciones”? La Sala “no se corta un pelo” y aduce que la desestimación procede “en base a dos elementales razones que llevan a rechazar del plano el planteamiento recurrente”. En primer lugar, que no ha existido en modo alguno la omisión alegada en el escrito, sino que aquello que la recurrente plantea es su disconformidad con la argumentación del TS en la citada sentencia, solicitando no ya su aclaración sino pura y simplemente su modificación, de tal manera que de aceptar esta tesis se absolvería a la Junta. La Sala da un rapapolvo jurídico a la Junta al recordarle la regla general de la invariabilidad de las sentencias, a salvo de la nulidad de actuaciones, y que una petición de aclaración o complemento (con cita de varias sentencias) “no permite alterar los elementos esenciales de la resolución judicial en cuestión ni debe suponer cambiar de sentido y espíritu del fallo ya que el órgano judicial… está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado”.

6. Desde entonces, he ido siguiendo con mucho interés la problemática de distintos conflictos individuales de trabajadores y trabajadores de los Consorcios extinguidos, así como de los términos de su incorporación al Servicio Andaluz de Empleo, que se subrogó en los derechos y obligaciones de tales Consorcios, y en algunas ocasiones he formulado comentarios y observaciones al respecto en entradas posteriores, si bien es cierto que sin prestar la atención que le había dedicado en las entradas citadas con anterioridad.

Ha sido, pues, la lectura de las dos sentencias del TS, y en especial la primera dictada el 17 de septiembre, la que me ha animado a volver sobre la problemática de los ALPES, cuya vida judicial desde luego, tal como puede comprobarse, ha sido muy azarosa desde hace ya muchos años, y que parece que ahora finaliza en sede del alto tribunal con la calificación jurídica de su relación contractual con el SAE como personal trabajador indefinido no fijo, y no como fijo tal como postulaban las partes demandantes en instancia, el Sindicato Unión de Trabajadores por el Empleo, el Desarrollo y Formación (UTEDEF) en la de 17 de septiembre, y los comités de empresa de los Consorcios de Granada y Jaén en la del día 30.   

Ya hay un interesante artículo periodístico sobre ambas sentencias en Cinco Días/El País a cargo de su redactor Pedro del Rosal, publicado el 28 de octubre y titulado “ElSupremo cierra la puerta a que los interinos de larga duración sean declaradosfijos”,   Un titular, que creo que va más allá de los casos concretos de las dos sentencias, pero que ciertamente refleja la jurisprudencia actual del TS  

7. El litigio resuelto por la sentencia del TS de 17 de septiembre encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 7 de marzo de 2018, en  procedimiento de conflicto colectivo, por parte del UTEDEF contra el SAE, siendo el personal afectado, según puede leerse en el hecho probado primero de la sentencia de instancia dictada por el TSJ andaluz (sede Málaga) el 24 de mayo de 2018 “todos los trabajadores que procedentes de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) se han integrado en el Servicio Andaluz de Empleo, excepto a los de las provincias de Granada y Jaén, los cuales han planteado otra demanda de conflicto colectivo que ha sido resuelta por sentencia de la Sala de lo Social en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 21 de marzo de 2018”. La pretensión formulada en la demanda era que se declarara que tales trabajadores ostentaban la condición de personal laboral fijo del SAE, tesis a la que se opuso la parte demandada con la alegación de que se trataba de trabajadores indefinidos no fijos.

En los hechos probados segundo a quinto de la sentencia del TSJ encontramos una breve historia de qué eran los Consorcios y cuáles las funciones encomendadas, cómo se procedió a la contratación de los trabajadores que prestaron servicios para los mismos, en virtud de contrato temporal para la realización de obra o servicio suscrito en 2004, con una nueva suscripción en 2005 con idéntica modalidad contractual e idéntica prestación a desempeñar, y finalmente en 2009 se suscribe un anexo por el que todos esos contratos temporales pasan a ser indefinidos “para ejecución de planes y programas determinados”· Igualmente se recuerdan los despidos colectivos efectuados por los Consorcios y las numerosas sentencias dictadas por el TS, en una de las cuales me he detenido con anterioridad, con la declaración de nulidad y condena solidaria de los Consorcios y del SAE, habiéndose ejecutado la sentencia por este último al haberse disuelto los Consorcios.

El TSJ andaluz repasa primeramente la normativa estatutaria (EBEP) sobre el personal laboral fijo y el indefinido no fijo, recordando la creación jurisprudencial de esta nueva figura y su posterior incorporación al EBEP, a la par que añade, con  mención al marco constitucional y legal,  y a la jurisprudencia del TS, que el uso abusivo de la contratación temporal tiene efectos jurídicos distintos en el sector privado y en el público cuando se trata del acceso a la Administración, ya que en este caso deben respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, y no puede imponerse la novación sancionadora (de temporal a indefinido) prevista en la Ley del Estatuto de los trabajadores, ya que “se facilitaría… un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Al aplicar la doctrina anterior al caso concreto enjuiciado, la Sala debe dar respuesta a si la reincorporación del personal despedido, habiendo sido declarado el despido colectivo nulo, se reincorporó a la empresa (SAE, que se subrogó en los derechos y obligaciones de los Consorcios”) “en las mismas condiciones en que se encontraban antes de producirse el despido”, y concluye que en la sentencias del TS que declaraban la nulidad de los despidos efectuados por los consorcios se ponía de manifiesto que el personal despedido ostentaba la condición jurídica contractual de “trabajador indefinido”, sin que algunas medidas relativas a la no aplicación de la reducción de jornada y de salario que sí se aplicaron en 2012 al  personal funcionario interino, el personal laboral temporal y el personal laboral indefinido no fijo, tuvieran importancia al respecto, ya que “..esa minoración entró en vigor el 23 de junio de 2012 y los trabajadores fueron despedidos el 30 de septiembre de 2012, por lo que la no aplicación de la minoración del 10% en ese lapso de apenas dos meses en modo alguno puede indicar que dichos trabajadores ostentaban la condición de fijos y no de indefinidos”.

La Sala se detiene especialmente, y también lo hará el TS, en cómo accedió el personal contratado, es decir cómo se realizó la selección de personal en 2004, que se recoge en el hecho probado tercero en estos términos: “La contratación de los trabajadores afectados por este conflicto colectivo se encontraba regulada por la Orden de 21 de enero de 2004, por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para las Corporaciones Locales, realizándose la selección del personal a contratar como Agente Local de Promoción de Empleo (ALPES) conjuntamente entre el Servicio Andaluz de Empleo y el Consorcio correspondiente, a propuesta del municipio en el que vaya desarrollar su actividad principal, entre personas inscritas como demandante de empleo previa presentación de ofertas genérica y convocatoria pública de los municipios consorciados, consistiendo el proceso selectivo en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)”,

Recuérdese, dicho sea incidentalmente, la importancia del debate existente en la Sala Social del TSJ de Galicia respecto a la importancia de los procesos de selección para el acceso al empleo en distintos Concellos, y si estábamos en presencia o no de una plaza estructural y si la selección era para formalizar un contrato temporal, de lo que me he ocupado detenidamente en la entrada “El debate en elseno de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre laadquisición de fijeza del personal laboral temporal en fijo (laboral) en elámbito local”, publicada el 6 de octubre  

Pues bien, el TSJ considera que los criterios de selección, y en los mismos términos se manifestará el TS y también lo ha hecho el TSJ gallego en algunas de las sentencias analizada en la entrada antes citada, no cumple en modo alguno los requisitos para poder adquirir la condición de fijeza en la Administración, si bien sí era válido el proceso de selección para una contratación temporal para obra o servicio, y ello con independencia de que mas adelante el contrato fuera novado de temporal a indefinido.

La Sala considera que el procedimiento de selección llevado a cabo “no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública, ni puede considerarse realmente una selección mediante oposición o concurso-oposición en el que puedan participar con carácter general todas las personas interesadas, limitándose el proceso a una entrevista y a una valoración el currículum sobre méritos muy concretos y específicos limitados a la experiencia profesional y formación en el ámbito local, sin que realmente hubiese prueba de conocimiento alguna y quedando supeditada la valoración de méritos a la entrevista personal con los candidatos. Este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida”.

La misma argumentación se encuentra en la sentencia dictada por el TSJ andaluz (sede Granada) el 21 de marzo de  2018, en la que afirma que “El acceso de los trabajadores que pretenden la configuración del carácter o naturaleza "fija" de la relación se ha efectuado de manera totalmente diferente al cumplimiento de los principios constitucionales por procesos de selección mediante concurso -oposición o por oposición correspondiente, sino que se ha llevado a cabo por una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplidos los requisitos de acceso señalados anteriormente”.

8. Contra la sentencia del TSJ de 24 de mayo de 2018 se interpuso recurso de casación por el sindicato UTEDEF, que será desestimado en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, que postuló primeramente la falta de legitimación activa de la parte demandante, y con carácter subsidiario la improcedencia del recurso.

La Sala entrará a conocer del fondo del asunto tras desestimar la alegación de la Fiscalía de falta de legitimación activa de la parte demandante, ya que el recurso no fue interpuesto por los comités de empresa provinciales de los Consorcios, lo que ciertamente plantearía la vulneración del principio de correspondencia, sino que lo ha sido por un sindicato que tiene, ex art. 154 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, legitimación activa para promover un conflicto colectivo (“Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos: a) Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto”). También la sentencia de la Sala de Granada desestimará la misma alegación, ya que en aquel caso los comités de empresa demandantes no dirigían la demanda a todos los trabajadores afectados en los Consorcios, sino únicamente a los de los respectivos ámbitos territoriales de Granada y Jaén.

El TS desestimará la petición de modificación de hechos probados, formulada al amparo del art. 207 d) de la LRJS, por ser del parecer que ninguna de las propuestas tendría trascendencia para la modificación del fallo, aplicando pues su consolidada jurisprudencia sobre uno de los requisitos fundamentales que debe reunir la pretensión formulada. También la sentencia del TS de 30 de septiembre desestimará todas las peticiones de modificación, si bien poniendo más el acento en que los datos que la parte recurrente pretendía adicionar “no resultan directamente de los documentos invocados, sino que hay que acudir a hipótesis, conjeturas y razonamientos”.

8. Siguiendo el iter argumental de la sentencia de 17 de septiembre, es a partir del fundamento de derecho quinto cuando la Sala se pronuncia sobre las alegaciones formuladas por la parte recurrente, al amparo del art. 207 e) LRJS, de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

A) En primer lugar, se denuncia la infracción del art. 8.2 c) del EBEP (Los empleados público se clasifican en “c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal”, en relación con el art. 2.1 y 3 y la disposición transitoria primera del Código Civil, el art. 103.3 de la Constitución, el art. 15.1 de la LET y los arts. 10 y 37 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios UTEDLT, “así como la jurisprudencia que complementa las anteriores normas”. En el fundamento de derecho primero podemos leer que “El recurso alega que no puede aplicarse ni el actual Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 ni el originario de aprobado por la Ley 7/2007, pues -se afirma-, salvo alguna excepción, los trabajadores fueron contratados con bastante anterioridad. El recurso reconoce que el artículo 103.3 de la Constitución es de aplicación a todos los afectados y que a los contratados antes de 2004 les sería de aplicación la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y a los agentes locales de promoción de empleo (ALPES) contratados desde 2004 en adelante les es de aplicación el artículo 12 de la Orden de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de 21 de enero de 2004, con posteriores modificaciones. El recurso sostiene que se respetaron los principios constitucionales de mérito y capacidad”.

A partir de este momento, en sus respuestas a todas las alegaciones formuladas por la parte recurrente el TS mantendrá la misma tesis que la recogida en la sentencia de instancia, es decir que el proceso de selección efectuado para formalizar una contratación temporal para obra o servicio, y más exactamente los requisitos del proceso de selección, no son en modo alguno válidos para que los trabajadores así seleccionados y posteriormente contratados pudieran adquirir la condición de fijeza, incluso, remacha el TS, aunque se hubieran aceptado, que ya sabemos que no lo han sido, las modificaciones fácticas propuestas por la parte recurrente

B) El segundo motivo formulado al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS versa sobre la pretendida infracción de los arts. 15 y 23 del Decreto-Ley autonómico 1/2012 de 19 de junio, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, y de la posterior Ley 3/2012, de 21 de septiembre. El recurso se sustenta en la argumentación ya expuesta en instancia, es decir su no aplicación en materia de reducción de jornada y salarial al persona afectado por el conflicto jurídico ahora enjuiciado, y en un informe del gabinete jurídico de la Junta sobre el citado DL, en el bien entendido que la Junta expuso en la impugnación al recurso que dicho informe no se pronunciaba en ningún momento sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual de los afectados por el conflicto con el SAE.

Más allá de este debate, la Sala precisa con finura jurídica, que la definición de la naturaleza jurídica de la relación contractual del personal afectado por los órganos jurisdiccionales, “… y por esta Sala, no puede venir condicionada ni predeterminada por las consideraciones vertidas en un determinado informe jurídico”.

C) La tercera alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable versa sobre el art. 11 del EBEP en relación con el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil  “y la jurisprudencia sobre el personal indefinido al servicio de las Administraciones Públicas”. Recordemos que dicho precepto dispone que   “Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.

El recurso se basa justamente en las sentencias del alto tribunal que declararon la nulidad de los despidos colectivos de los trabajadores de los consorcios, siempre partiendo de la consideración jurídica de que en dichas sentencias los trabajadores afectados eran definidos como trabajadores fijos. Ya he expuesto con anterioridad mi parecer sobre este punto, y también las tesis divergentes en la sentencia del Pleno de la Sala Social del TSJ de Cataluña y el voto particular discrepante sobre los efectos que puede producir la nulidad del despido colectivo, y a esos apartados me permito remitir.

Baste ahora añadir que el TS subraya que una cosa es lo que alega la parte recurrente y otra la que afirma la sentencia, ya que la propia parte reconoce que “"el Tribunal Supremo, desde luego, ningún pronunciamiento hizo en ninguna de las sentencias sobre la naturaleza de los contratos de los trabajadores afectados por los despidos colectivos", añadiendo que, ello es así, "porque no se le planteó, ni fue objeto de debate". Pues bien, llegados a este punto, el TS desestima la aplicación de la cosa juzgada sobre una cuestión que, como ha reconocido el propio recurrente, “… no se planteó, ni fue objeto de debate ni, en fin, de pronunciamiento judicial”, por lo que no es posible entender que se partía de la fijeza.

En parecidos términos, la sentencia del TS de 30 de septiembre afirma (fundamento de derecho decimo cuarto) que “. Las sentencias firmes citadas y debidamente identificadas - STS de 24 de marzo de 2015 y 17 de febrero de 2014- resuelven la impugnación de los despidos de los trabajadores incluidos en el ámbito del conflicto, declarando la nulidad y el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo con condena solidaria a los codemandados Consorcios UTEDLT y SAE, cuestión que no aparece como antecedente lógico del asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, no siendo objeto de dichos pleitos la naturaleza dela relación de los trabajadores con las demandadas, sin que en dichas sentencias haya alusión alguna a dicha cuestión ni pronunciamiento acerca de la naturaleza de la citada relación”.

D) La insistencia sobre el hecho de tratarse de trabajadores fijos y no de indefinidos no fijos se manifiesta nuevamente en el cuarto motivo formulado al amparo del  apartado e) del art. 207 LRJS, denunciándose la vulneración del art. 44 de la LET, que regula la transmisión, traspaso o venta de empresa, y lo hace poniéndolo en relación con la DA 2ª del Decreto 96/2011 de 19 de abril por el que se aprobaron los Estatutos del SAE, y del el Acuerdo de 27 de julio de 2010, del Consejo de Gobierno, por el que se aprobó el plan de reordenación del sector público de la Junta de Andalucía.

Se reitera por la parte recurrente que los trabajadores de los Consorcios ya eran fijos cuando pasaron a serlo del SAE, y la misma reiteración se efectúa por la Sala sobre a la falta de validez del proceso de selección llevado a cabo para adquirir la condición de fijeza, por lo que la aplicación del art. 44 LET fue conforme a derecho tal como la llevó a cabo el SAE por cuanto los trabajadores pasaron a serlo de este “con la misma naturaleza y condición que su relación tenía con los anteriores consorcios UTEDLT”.

E) Por último, baste decir que el quinto motivo formulado versa sobre la  infracción del art. 3, apartados 1 y 3, de la LET, en relación con el art. 44 y con los arts. 1, 10, 21.1 y 37 del convenio colectivo aplicable, insistiendo en la argumentación ya efectuada en instancia de que diversas circunstancias del desarrollo de la vida laboral de algunos trabajadores (por ejemplo las excedencia solicitadas), los informes de vida laboral, y el hecho de que su remuneración se abonara con cargo al mismo capítulo y concepto presupuestario correspondiente a los trabajadores fijos, abonarían plenamente la tesis de estar en presencia de trabajadores con relación contractual fija  y no de indefinida no fija.

La misma reiteración, pero obviamente de contrario, se efectúa por el TS quien insiste en que la concreción de la existencia de una determinada relación contractual viene determinada por el cumplimiento de los requisitos que la normativa requiere para ello, y en absoluto queda condicionada por factores externos. Por decirlo con las propias palabras recogidas en el fundamento jurídico quinto, 5, la naturaleza de la relación no puede depender “de los informes de vida laboral, de la excedencia de algunos de ellos o del capítulo y concepto presupuestario con los que reciban sus retribuciones. Si algo de lo anterior es incorrecto, tendrá, en su caso, las consecuencias que tenga que tener. Pero entre tales consecuencias no puede estar la de adquirir por ello la condición de trabajadores fijos, toda vez que, para que así fuera, tendrían que haber realizado y superado los concursos y pruebas establecidos y no los procesos de selección que realizaron”.

Toda la argumentación expuesta lleva, como ya es sabido, a la desestimación del recurso. Con respecto a la sentencia de 30 de septiembre, baste añadir que sus respuestas a la argumentación sustantiva o de fondo son semejantes a las dictada el día 17, transcribiendo buena parte de la misma y enfatizando igualmente que los requisitos de selección de personal no eran válidos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 103.3 CE y de la normativa sobre acceso a la función pública por concurso-oposición y oposición, para adquirir la condición de fijeza reclamada., no habiendo quedado probado que los trabajadores contratados “superaran los pertinentes procesos selectivos de igualdad, mérito y capacidad”, y además se expone que en el anexo de los contratos, suscrito en 2009, se reconocía el carácter indefinido de la relación laboral, “no que la relación laboral sea fija”.   

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.