La Directiva 91/533/CEE de 14 de octubre de 1991 sobre información al trabajador de sus condiciones contractuales, y la propuesta de Directiva, de 21 de diciembre de 2017, “relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles” en la UE, que la deroga. Nota introductoria y texto comparado.

1. La Comisión Europea presentó el 21 de diciembre una propuesta de Directiva, en desarrollo del Pilareuropeo de derechos sociales, en la que pretende regular, en todo la UE, “unascondiciones laborales transparentes y previsibles”. Según se explica en la notade prensa oficial de presentación del documento, esta propuesta “complementa y moderniza las obligaciones existentes de informar a cada trabajador sobre sus condiciones de trabajo”, y, además, “crea nuevas normas mínimas para garantizar que todos los trabajadores, incluidos los que tienen contratos atípicos, se beneficien de una mayor previsibilidad y claridad en lo que respecta a sus condiciones de trabajo”. 

Despidos colectivos. Extinción de contratos únicamente de menores de 50 años. Aceptación. Notas a las sentencias del TSJ de Navarra de 16 de junio de 2016 y a la (confirmatoria) del TS de 14 de noviembre de 2017.

Introducción.

La actualización de la base de datos del CENDOJ del Tribunal Supremo ha permitido tener conocimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 14 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Rosa Viroles, que confirma la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Navarra el 16 de junio de 2016, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Arnedo, que declaró no ajustado a derecho el despido colectivo “por no concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas por la empresa”, pero antes desestimó la petición de nulidad formulada por las partes demandantes, una de las cuales se basaba en la alegación por varios de las partes demandantes (comité de empresa y secciones sindicales de empresa), de discriminación de trato en la determinación de los  trabajadores afectados, más exactamente de discriminación por razón de edad, con cita de los preceptos que se consideraban infringidos y que eran los arts. 14 y 17 de la CE (supongo que es un error la segunda referencia, que cabe referida a la LET) y el art. 1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La sentencia del TSJ navarro fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior, si bien sólo se abordó el debate jurídico suscitado sobre la citada petición concreta de nulidad. El objeto del presente texto es recordar los contenidos más relevantes de la sentencia autonómica, para pasar después, de forma mucho más breve, al examen de la argumentación del TS que, como digo, confirma la anterior y deja la puerta abierta a las acciones individuales por parte de quien considere que se han vulnerado sus derechos por tener preferencia a permanecer en la empresa por delante de otros trabajadores no afectados por el despido.

Baste añadir ahora, por lo que respecta al restante contenido de la sentencia, en relación con los recursos de la parte trabajadora, que son desestimadas todas las revisiones de hechos probados, por no estar debidamente fundadas a juicio del TS o bien por no ser trascendentes para la modificación de fallo, así como también todas las alegaciones sustantivas o de fondo, no estimándose por el TS lesión del derecho de libertad sindical ni tampoco del de huelga, ni fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Igualmente, y ahora desde la perspectiva del recurso empresarial son desestimada sus alegaciones sustantivas o de fondo sobre la existencia de causas económicas, organizativas y productivas que justificarían a su parecer los despidos llevados a cabo tras haber finalizado el período de consultas sin acuerdo.

Sentencia del TSJ navarro de 16 dejunio de 2016.

1. El interés de este litigio radica en que, a diferencia de prácticamente casi todos los conocidos por los tribunales y que versan sobre la extinción de contratos de trabajadores de 55 años y de mayores de dicha edad, el caso del que ha conocido el TSJ navarro trata sobre la hipotética discriminación de los trabajadores menores de 50 años, que han sido los afectados por la decisión empresarial.

Según consta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el argumento de la parte trabajadora demandante (comité de empresa y secciones de sindicales de CC.OO, UGT, LAB, ELA y CGT en TRW automotive España SLU) son los siguientes: “Razonan que la utilización del criterio de la edad, concretamente que todos los afectados sean menores de 50 años, no resulta neutral, ni persigue beneficiarles a ellos, sino que responde exclusivamente al objetivo de no tener que soportar los costes de los mecanismos que la legislación social establece en la protección de los trabajadores mayores de 50 años en los despidos colectivos ( artículo 51.9 , 10 y 11 del Estatuto de  los Trabajadores ). Que la empresa finalmente optó por despedir a 123 trabajadores vinculando su decisión exclusivamente a evitar la aportación al Tesoro Público. Y, en definitiva, que el factor utilizado por la empresa es discriminatorio, al resultar especialmente gravoso para los trabajadores más jóvenes en relación con los mayores de 50 años para los que, además, el legislador ha previsto medidas de aseguramiento”. La misma tesis de nulidad de los despidos por discriminación por razón de edad es defendida por el Ministerio Fiscal”.

La tesis final de la parte trabajadora sobre “el mayor aseguramiento” de los trabajadores de mayor edad no me parece precisamente el mejor argumento desde el plano sindical, aunque es cierto que sí ha sido aceptado en el terreno jurídico por los tribunales y de ello ya me he ocupado en anteriores entradas, pero no deja de ser una reflexión incidental en este momento.

Consta en los hechos probados de la sentencia que los criterios de selección aplicado por la empresa eran los siguientes: “Resultarán excluidos del despido colectivo los trabajadores de cincuenta o más años de edad. Podrán acogerse al despido colectivo los trabajadores menores de 50 años que voluntariamente lo decidan, manifestándolo por escrito a la Dirección de la Empresa en el plazo de los 15 días naturales a contar desde la fecha de entrega de la presente comunicación y, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2016. La Empresa podrá denegar peticiones de afectación voluntaria cuando considere que el trabajador en cuestión reúne un perfil competencial cualificado que resulta idóneo para el concreto puesto de trabajo. En relación con los trabajadores no voluntarios, los criterios de selección serán los que se expresan a continuación, que se aplicarán de forma separada para cada uno de los grupos de trabajadores afectados (Directos, Indirectos y Administrativos y Técnicos)…”.

2. La alegación de la parte demandada se basó en el cumplimiento de la normativa aplicable, por una parte, en el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puso reparo alguno a su propuesta, por otra, y a que “resulta lógico pretender el mantenimiento en la empresa de los trabajadores más experimentados”, argumento este último que, a fuer de ser sinceros, no he visto en la mayor parte de PDC en los que se debate sobre la edad como criterio de selección de las extinciones y que es rechazado en el caso ahora analizado, razonando con acierto la Sala que “la experiencia laboral no la otorga en exclusiva la edad, siendo posible que trabajadores más jóvenes lleven más años trabajando en la empresa. Por tanto, si lo que la demandada pretendía era el mantenimiento de la plantilla con más experiencia debería haber optado por utilizar el criterio de la antigüedad en la empresa”. No obstante, también cabría pensar que hubiera trabajadores mayores de 50 años que tuvieran experiencia en su actividad profesional, pero llevaran pocos años prestando sus servicios en la empresa, por lo que en tal caso sí tendría sentido la argumentación empresarial, y lo dejo sólo planteado como hipótesis de trabajo por no conocer todas las interioridades del caso.

3. El TSJ repasa la jurisprudencia y doctrina judicial existente en conflictos conocidos sobre el mismo criterio de selección, la edad, con especial énfasis en el estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 66/2015, de 13 de abril, así como también sobre la jurisprudencia relativa al art. 14 de la CE, es decir al principio de igualdad y no discriminación, con una amplia transcripción de la sentencia núm. 200/2001 de 4 de octubre, sin olvidar el estudio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su doctrina de que la prohibición de discriminación por razón de edad tiene carácter de “principio general del Derecho de la Unión” (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07). 

El TSJ procede al estudio de si el criterio de selección de la empresa, en los términos expuestos y con la justificación alegada, puede considerarse conforme a derecho, es decir si con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, TC y TS tiene “una justificación razonable y proporcionada”. La respuesta será afirmativa con argumentación jurídica basada sustancialmente en el cumplimiento de la normativa vigente (disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y RD 1484/2012 de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, con apoyo en la sentencia de la AN de 5 de junio de 2015 y varias más recientes del TSJ de Madrid, con amplia transcripción de la dictada el 20 de enero de 2016. Sobre la sentencia de la AN me manifesté en estos términos:

“La sentencia procede a una explicación didáctica de la norma cuestionada, poniendo de manifiesto lo que al parecer de los miembros de la Sala aquella pretende, que es la protección de los trabajadores mayores de 50 años en una situación de grave crisis de empleo y en donde la pérdida de su empleo les colocaría en una muy difícil situación por las más que evidentes dificultades, no jurídicas sino derivadas de la realidad del mercado de trabajo, de poder reincorporarse al mundo laboral. De tal manera, y en un período que va desde los tres años anteriores al inicio de un ERE hasta los tres posteriores, y que también incluye otras extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona del trabajador, y exceptuando las extinciones por cumplimiento de la normativa sobre contratos de duración determinada (art. 49 1 c de la LET) la norma, afirma la Sala, “pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos…” así como también de las otras extinciones mencionadas.

Inmediatamente a continuación la Sala destaca acertadamente que tal protección o aseguramiento “no es absoluto” ya que sólo se aplica a las empresas que cuentan con un número mínimo de trabajadores y que han tenido, o pueden tener, beneficios en los períodos ya reseñados, concluyendo que tal medida aseguratoria no es tan relevante como parece a primera vista ya que “no se impone… a las empresas de menos de 500 trabajadores, ni tampoco a las empresas con pérdidas”.

Pero ¿impide la norma que una empresa, por ejemplo la ahora demandante, pueda tramitar un PDC o despedir por otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador? En absoluto, aunque lo que ocurre es que puede resultarle más costoso económicamente hablando. Pero, más allá de esta última consideración, no hay obstáculo alguno, ni jurídico ni económico, para instar un PDC que afecte a trabajadores menores de 50 años, o adoptar medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada, suspensiones contractuales) como alternativas a la externa, recordando con acierto a mi parecer la Sala que quien puede lo más puede lo menos, y que el legislador de la reforma laboral de 2012 “apuesta decididamente por las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de flexibilidad externa” (no comparto la tesis de la Sala sobre la apuesta del legislador de 2012, por mucha exposición de motivos de la que pudiera deducirse lo contrario, pero no es este el motivo de comentario de la sentencia de la AN).

Por consiguiente, si la norma persigue “un objetivo socialmente loable” en modo alguno cabe afirmar, como sostenía la demandante,  que sea “injusta y desproporcionada” ya que pretende evitar que los costes de las medidas empresariales recaigan en lo trabajadores de mayor edad, debiendo pues asumir la empresa que si adopta una decisión de despedir a mayores de  50 años asumirá  unos costes económicos adicionales que tienen por finalidad evitar “.. la socialización de los costes de su decisión”. La norma además, se ajusta perfectamente a las reglas sobre retroactividad reguladas en el art. 2.3 del Código Civil, en cuanto que dicho precepto la permite si hay una norma que así lo disponga, de tal manera que en modo alguno se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas. En los costes económicos que deberá soportar por la decisión de despedir a trabajadores mayores de 50 años se incluirán los que afecten a trabajadores despedidos individualmente pero por motivos no inherentes a la persona del trabajador, “por cuanto se trata de despidos disciplinarios cuya improcedencia se ha reconocido por la demandante en acta de conciliación o en las cartas de despido y en documentos posteriores al mismo, habiéndose reconocido, incluso, por sentencia judicial, en uno de los supuestos”.

4. Para el TSJ navarro, hay otro argumento que milita a favor de la validez del criterio de selección, cual es la tendencia legislativa a la especial protección de los trabajadores de edad avanzada, concretada no sólo en las medidas recogidas en el RD 1484/2012, sino también en el Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, del que me ocupé en una anterior entrada en estos términos:

“El capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.

El art. 10 ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”, modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la normativa ahora derogada…  consistía en la obligación de la empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que hoy entra en vigor vincula la obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo, que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.

También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

También hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se hacía referencia a los tres años posteriores.

La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi explicación propia, es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”…”.

5. En fin, sobre la normativa “protectora” de los trabajadores mayores de 50 años, el RD 1484/2012, es de muy recomendable lectura el artículo del profesor Ricardo Esteban, publicado en el núm. 12 (diciembre 2015) de la revista “Trabajo y Derecho”, “La obligación empresarial de realizar aportaciones al Tesoro Público en despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años. Un análisis crítico tras cuatro años de vigencia”.

Sentencia del TS de 14 de noviembrede 2017.

1. El muy escueto resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo. TRW Automotive España SLU. Simultánea negociación de despido y convenio colectivo. Libertad sindical. Derecho a la huelga. Discriminación por razón de edad. Mala fe, abuso de derecho. Causa económica, organizativa y productiva. Se confirma la calificación del DC como no ajustado a derecho”.

2. Contra la sentencia de instancia, varios de los recursos de casación presentados alegaron discriminación por razón de edad, al incluir únicamente la empresa a los menores de 50 años. Los reproduzco a continuación tal como aparecen recogidos en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia:

A) Comité de empresa.

“Motivo decimoséptimo.- Se denuncia la infracción del art. 14 CE , art. 17 , 17.1 y 4.1.b) ET , art. 1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 52.2 ET , art. 124.2.d ) y 11 de la LRJS . Se interesa la nulidad del despido, por estimar que el despido de menores de 50 años es una medida que vulnera derechos fundamentales y libertades públicas”.

B) CC OO.

“Motivo decimocuarto.- Se denuncia vulneración del art. 124.2 d) de la LRJS en relación con la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas por discriminación de trato en el "criterio general" de determinación de los trabajadores afectados por el DC ( arts. 14 CE , art. 17 y otros y 17.1 y 4.1.b) ET , art. 1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 52.2 ET por tener una edad inferior a 50 años”.

C) UGT.

“Motivo decimoctavo.- Infracción de los arts. 14 CE , 17.1 y 4.1.b) ET , art. 1 de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET, arts. 124.2.d ) y 11 de la LRJS . Entiende el recurrente que el despido de los trabajadores menores de 50 años vulnera derechos fundamentales, en tanto que la Sala de instancia estima que la medida fue razonable en base a la DA 16 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y el RD 1484/2012”.

D) LAB.

“Motivo décimo.- Igualmente en este motivo se denuncia la infracción del art. 14 CE , art. 17 y otros , art. 17.1 y 4.1.b) de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET , 124.2 y 11 LRJS . Se interesa la nulidad del DC porque la medida empresarial de afectación a trabajadores de menos de 50 años, es vulneradora de

derechos fundamentales, denunciando mala fe en la negociación; y ello en los mismos términos expuestos en los recursos formulados por el Comité de empresa, UGT y CC.OO. respectivamente.

Motivo decimoprimero.- Se denuncia de nuevo la infracción del art. 14 CE , art. 17 y otros , art. 17.1 y 4.1.b) de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET , 124.2 y 11 LRJS , Se insiste -instando la declaración de nulidad del despido- en este motivo de recurso en denunciar el criterio de selección de los trabajadores por parte de la empresa en cuanto a que el DC afectó a trabajadores de menos de 50 años y la empresa no aceptó

ninguna de las ofertas de la parte social.

Motivo decimoctavo.- Se denuncia de nuevo (como lo hace en los motivos décimo y decimoprimero), la infracción del art. 14 CE , art. 17 y otros , art. 17.1 y 4.1.b) de la Directiva 2000/78 en relación con el art. 51.2 ET , 124.2 y 11 LRJS , en relación a los trabajadores afectados menores de 50 años”.

3. El TS desestimará todos los motivos de los distintos recursos, acudiendo en primer lugar, como ya hizo la sentencia del TSJ navarro, a la doctrina del TC contenida en la sentencia 200/2001 de 4 de octubre.

A continuación, recuerda cuáles fueron los criterios de selección utilizados por la empresa, que alegaba sustancialmente que aquello que pretendía era el mantenimiento “de los trabajadores más experimentados”, y tras acudir nuevamente a la doctrina jurisprudencial, tanto constitucional española como europea del Tribunal de Justicia, que enfatizan que sólo cabe un tratamiento diferenciado (que no discriminatorio) por razón de edad, cuando “se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad”, hace suya la tesis de instancia de rechazo de la argumentación empresarial, si bien recuerda que esta sí consideró conforme la medida al amparo de la normativa de Seguridad Social (Ley 27/2011 de 1 de agosto), “al resultar más vulnerable el colectivo mayor de 50 años”.

En cuanto que del conjunto de los hechos probados la Sala autonómica no apreció discriminación en la decisión empresarial, no aceptando la petición de nulidad de esta, el TS desestimará los recursos interpuestos al mantenerse inalterados aquellos, poniendo de manifiesto además que la empresa sí aportó criterios de selección, siendo así que la nulidad del despido colectivo derivaría de la inexistencia de tales criterios.

Y todo ello, sin olvidar que los trabajadores afectados tienen derecho a la impugnación individual de su despido, una vez firme la sentencia si consideran vulnerado el art. 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, más en concreto “si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.".  Baste recordar que el apartado 13 dispone que “El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

“… 4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia”.

Buena lectura.

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de novembre.

El Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social publicà el dijous 21 de desembre les dades generals d’afiliació de la població estrangera corresponents al mesde novembre.

Un apunte sobre las conclusiones del abogado general y la sentencia del TJUE en el caso Uber, con su posible impacto en la determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual entre la empresa y los “drivers”.

1. Era muy esperada la sentencia sobre el caso Uber Systems Spain SL, y lo demuestra el muy amplio número de comentarios que ya pueden encontrarse en los medios de comunicación y en las redes sociales, a los que sin duda seguirán en poco tiempo los artículos más académicos que se publican en revistas especializadas, sobre la misma, dictadael día 20 de diciembre por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea (asunto C-434/15).

El Caso Deliveroo Valencia. Importa la realidad (trabajo asalariado), no el nombre (trabajo autónomo). Notas y análisis del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

1. El 16 de diciembre el redactor del diario El País Manuel V. Gómez se apuntaba un buen tanto periodístico con su artículo titulado “La Inspección de Trabajo rechaza elmodelo laboral de Deliveroo”, y el subtítulo “El primer expediente de Empleo sobre las empresas digitales de reparto concluye que sus trabajadores son asalariados y no autónomos”, en el que hacía una buena síntesis periodística del acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social “…concluida el 11 de diciembre a la que ha tenido acceso EL PAÍS”. Lógicamente la noticia fue rápidamente difundida en otros muchos de comunicación y en las redes sociales.

Tuvimos que esperar al día 18 para poder leer el análisis del acta en el blog del profesor de la Universidad de Valencia, y especialista reconocido en el ámbito de la llamada economía colaborativa, Adrián Todolí, con un título que no deja lugar a dudas de cual es el contenido de dicha acta: “Comentario a la Resolución de laInspección de Trabajo sobre Delivero: Son laborales y no autónomos”.

El profesor Todolí resume muy bien los contenidos más relevantes de los hechos recogidos en el acta, es decir las “actuaciones inspectoras”, así como también los fundamentos jurídicos que llevan al inspector actuante a concluir que la relación jurídica que une a la empresa RooFoods Spain SL – Deliveroo – con los riders, es decir las personas que prestan servicios de reparto, es de naturaleza laboral asalariada, por lo que se procede a extender la correspondiente acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social. En su cuenta de twitter, el profesor Tdolí ha ido apuntando igualmente cuestiones destacadas del caso ahora analizado.

2. Como bien saben los lectores y lectoras del blog, he dedicado especial atención en entradas anteriores a la problemática de las relaciones laborales en la llamada economía colaborativa, con especial atención en unos casos a la empresa Uber y en otras a la que motiva la presente entrada.

La más recientes es de fecha 20 de noviembre, con el título “Sigamos hablando de economíacolaborativa, plataformas tecnológicas y relaciones laborales (¿asalariadas oautónomas?). Nuevas aportaciones doctrinales y recientes respuestas detribunales arbitrales y laborales en el Reino Unido y en Francia”, en la que, además del estudio de dos resoluciones, una judicial y otra arbitral, dictadas en el Reino Unido, me referí a la sentencia dictada el 9 de noviembre por laCour d’Appel de París, que rechazó el recurso interpuesto por un ex conductor de Deliveroo contra la sentencia de instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social y remitió el asunto a los tribunales mercantiles, sentencia que aún no había podido leer cuando redacté el texto y que ahora, tras estar disponible en las redes sociales, ya he podido hacerlo y que a mi parecer tiene bastantes diferencias con el supuesto que motiva el acta de la ITSS, aunque de lo que no me cabe la menor duda es que será utilizada por la parte empresarial en su argumentación en sede judicial cuando se debate sobre la laboralidad o no de la relación que une a los repartidores de comida, riders, de Deliveroo con esta empresa.

Además, que cada caso tiene tras de sí una realidad propia y diferenciada lo pone de manifiesto que poco tiempo después, el 13 de diciembre, la misma Cour d’Appel hadesestimado el recurso interpuesto por la empresa LeCab contra la resolucióndel Conseil de Prud’hommes, declarando que un conductor autónomo que prestaba sus servicios para la empresa era en realidad un trabajador asalariado, y que bajo la apariencia formal de una relación entre una empresa y un autónomo se escondía otra realmente existente entre una empresa y un trabajador asalariado.

Anteriormente, y de forma mucho más amplia y detallada, puse a disposición de todas las personas interesadas mi ponencia presentada en las primeras jornadas de Derecho Laboral y Sindical organizadas por el gabinete jurídico de Comisiones Obreras de Cataluña los días 9 y 10 de noviembre, titulada “Relación laboral y economía colaborativa. Impacto de la tecnología en las condiciones de trabajo y en el vínculo jurídico contractual. Dudas e interrogantes”.

3. Vuelvo ahora sobre el caso Deliveroo porque la lectura del artículo periodístico, y en especial el sugerente análisis del profesor Todoli, me ha animado a proceder a la atenta lectura del Acta extendida por la ITSS, tras la cual procedo a efectuar una síntesis de aquellos contenidos, tanto de las actuaciones inspectoras como de la fundamentación jurídica que me han parecido más relevantes.

Manifiesto por adelantado que hay que felicitar al inspector actuante por la rigurosidad de su actuación. En las 110 páginas del acta se encuentra una excelente fotografía de aquellas que se denominan “nuevas relaciones de trabajo” y que, en realidad a mi parecer, y lo he dicho en muchas ocasiones, tienen muchos puntos de conexión con las existentes desde hace más de treinta años (1984 más exactamente, por referirme al año en que se dictó por la Magistratura de Trabajo núm. 15 de Barcelona la primera sentencia que consideró laboral asalariada la relación jurídica contractual de un mensajero con la empresa para la que prestaba sus servicios), ciertamente con la diferencia importante del uso de una tecnología inexistente en aquel entonces pero que no cambia, por si sola, la naturaleza jurídica de la relación contractual que une a las partes.

No es este, desde luego, el criterio de la parte empresarial, que ya ha anunciado su desacuerdo con el contenido del acta de la ITSS y el ejercicio de las acciones legales pertinentes para tratar de demostrar que las relaciones son de naturaleza mercantil, entre Deliveroo y trabajadores autónomos. Esperaremos con atención la disputa jurídica en sede judicial, pero ya pongo de manifiesto que la defensa de la parte empresarial tendrá que trabajar mucho, en su argumentación jurídica, para rebatir las tesis recogidas en el acta de la ITSS tras un relato exhaustivo de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo durante muchos meses, desde la presentación de la denuncia por el sindicato de trabajadores y trabajadoras de la industria, comercio y servicios – Intersindical valenciana.

La denuncia, recuerdo ahora, tenía por objeto “poner de manifiesto la situación existente en el colectivo de mensajeros (conocidos internamente como riders) que mantienen una vinculación mercantil fraudulenta con la empresa, para tratar de esconder una relación de naturaleza puramente laboral”, con la solicitud de proceder por parte de la ITSS “a levantar acta de infracción por falta de afiliación y cotización, así como a instar a la denunciada a dar de alta a los mensajeros en el Régimen General”, fundamentando de forma muy detallada a mi parecer, más adelante en la denuncia, que en las relaciones de los riders con la empresa denunciada concurren “todas y cada una de las notas exigidas por la normativa y jurisprudencia para caracterizar la laboralidad de la relación”. Repárese además que el acta extendida no es de menor importancia, ni mucho menos, ya que el importe total de liquidación de cuotas es de 160.814,90 euros

4. Dicho sea incidentalmente, el día de ayer, miércoles 20 de diciembre, fue muy “colaborativo”, o dicho de manera más correcta fue mucho el tiempo que dediqué al estudio de la problemática, laboral o no, de las dos empresas ya enunciadas.

En primer lugar, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó su esperada sentencia sobre la cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo mercantil de Barcelona relativa a UBER, que no es de directa afectación laboral pero que sí tiene indudable importancia para las relaciones de trabajo del personal conductor o drivers, y a la que espero dedicar una próxima entrada.

En segundo término, porque leer con el debido detenimiento un acta de 110 páginas no es, como pueden comprender, algo que se realice en pocos minutos. Eso sí, fue un tiempo muy bien utilizado, ya que buena parte del futuro de las relaciones laborales se juega en la determinación de si se amplían de forma exagerada y desmesurada las relaciones laborales autónomas, o bien se establecen unas reglas del juego que, sin merma de las necesarias adaptaciones a las nuevas realidades económicas y tecnológicas, mantengan la esencia, el núcleo sustancial, de aquello que ha sido y debe seguir siendo una relación laboral asalariada cuando se den los presupuestos sustantivos que la normativa y la jurisprudencia han definido y regulado al respecto.

5. El relato de las actuaciones inspectoras es exhaustivo, y la lectura de las páginas 24 a 67 del Acta debería ser obligada en una sesión monográfica de estudio dedicada a la naturaleza jurídica de las relaciones existentes entre una empresa y personas que prestan sus servicios para la misma, ahora que está tan de moda el emprendimiento, el trabajo autónomo y las “nuevas” realidades de la llamada economía colaborativa, por lo que es de lamentar que no sea de difusión pública por no permitirlo la normativa vigente.

De su contenido, me quedo con estos elementos de reflexión y análisis:

A) El objeto social de la empresa, que dio de alta en Valencia a su primer trabajador el 13 de junio de 2016, es “el comercio al por menor, al por mayor, importación, exportación, almacenamiento y distribución de productos alimenticios y bebidas en general, con o sin establecimiento permanente, incluida la gestión y reparto de comida a domicilio, así como todas aquellas actividades necesarias para llevar a cabo dichos servicios”, dedicándose a la actividad de “gestión de pedidos y reparto de comida a domicilio, desde los restaurantes al cliente final”. Desde la perspectiva laboral ya conviene destacar, como pone de manifiesto la actuación inspectora, que es el personal de alta en la empresa, es decir quienes tienen relación contractual asalariada con la misma, el que “gestiona la aplicación de la plataforma digital de la que es titular y las relaciones de la misma tanto con los restaurantes adheridos a la misma, como con los clientes registrados en la aplicación y con las personas prestadoras de servicios de reparto”.

B) La tesis empresarial, en síntesis, fue la de exponer que los riders o repartidores tenían “absoluta libertad” para aceptar o no los servicios encargados, y por tanto llevarlos a cabo o no, y total libertad horaria, y que si no aceptaban repartir pedidos no se producía consecuencia alguna. Además, los riders tienen “libertad de elección de franja horaria y zona de reparto”.

Por otra parte, queda constancia de que el pago del servicio no lo recibe el rider sino que se carga directamente al cliente por la empresa a través de su plataforma de pago, si bien el rider puede percibir propinas del cliente (de la empresa), ya estén incluidas en el pago vía aplicación informática o bien en metálico “en el momento de la entrega”.

C) En anteriores entradas he dejado ya constancia de la existencia de diversas versiones del contrato de prestación de servicios que la empresa suscribe con los repartidores, dedicando las actuaciones inspectoras especial atención a cada uno de ellas, todas con expresa mención a su carácter mercantil (y por tanto no laboral).

En los suscritos en junio de 2016 se incluía una clausula de prestación personal de servicios por el llamado “proveedor”, y prohibición expresa de delegación de los mismos en un tercero, “salvo autorización de la empresa por escrito”.

La citada cláusula fue modificada en una posterior versión del contrato para redactarla en positivo, es decir permitiendo al proveedor subcontratar los servicios acordados con un tercero, eso sí, y al igual que en la anterior versión, siempre y cuando la empresa concediera previa autorización por escrito.

La versión más moderna del contrato, y que es sin duda aquella en la que se basará la empresa para defender la existencia de una relación contractual no laboral entre las partes sino entre un cliente y un proveedor (autónomo) de servicios, es la que empieza a aplicarse en julio de 2017 y en la que se considera al proveedor de servicios como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), al amparo (teóricamente) de la posibilidad permitida por la Ley del estatuto del trabajo autónomo de 2007, admitiendo además de forma expresa (“para evitar dudas”, se dice en el nuevo contrato) la prestación de servicios para otras empresas por parte del proveedor, “incluida la competencia de Deliveroo”, insistiéndose en que la persona proveedora de servicios (rider, trabajador) “no tendrá la obligación de realizar trabajo alguno para Deliveroo ni Deliveroo de encomendárselo”.

El contrato con el TRADE incorpora, adaptándolas a la manera que la empresa estima más oportunas, los términos de la regulación general relativa a dicho contrato contenida tanto en la Ley citada como en el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro, y se insiste (no hay duda de que quien redacta el nuevo contrato tiene buen conocimiento de la normativa laboral y la jurisprudencia relativa a los requisitos para determinar la existencia, o no, de una relación asalariada) en que el proveedor “tendrá derecho, sin necesidad de obtener la autorización previa de Deliveroo, a contratar a otra persona para que preste los servicios (en su totalidad o en parte) en su nombre”, con muy escasas limitaciones.

Ahora bien, también hay clausulas que ya de entrada suscitan más de una duda sobre el carácter autónomo de la prestación de servicios, ya que el TRADE reconoce y acepta, según el contrato, que la empresa -cliente principal (no olvidemos que los ingresos del TRADE deben proceder, como mínimo, en un 75 % de la actividad desarrollada para aquella) “podrá realizar inspecciones periódicas a fin de garantizar la observancia por su parte de los niveles de servicios exigidos y el cumplimiento por su parte de la legislación aplicable”.

D) Las actuaciones inspectoras se concentran a continuación en recoger las manifestaciones de los riders, tanto de aquellos que pusieron de manifiesto en sus explicaciones que no tenían ningún grado de autonomía en todo aquello que afectaba a su trabajo, y que era Deliveroo la que organizaba y gestionaba completamente su actividad, como de quienes comparecieron más adelante y manifestaron que eran trabajadores autónomos, en el bien entendido, y así se pone de manifiesto por la inspección actuante que los contenidos de las explicaciones de ambos grupos no difirieron, salvo algunos matices, respecto a cómo, de qué forma, y en qué condiciones, se prestaba la actividad de reparto de comida a domicilio.

Respecto de las manifestaciones de los primeros, es interesante destacar que en la sesión formativa realizada por personal de la empresa, previa  a la formalización del vínculo contractual, se les dieron instrucciones de cómo comportarse tanto en el restaurante al que iban a recoger el pedido como con el cliente (de la empresa) al que entregaban el pedido efectuado (a la empresa), así como también, más relevante a mi parecer desde la perspectiva jurídica, de cómo darse de alta en el RETA y en el censo de obligados tributarios a efectos fiscales, “indicándoles específicamente el epígrafe I.A.E. en el que debían darse de alta, “otras actividades postales y de correo”, epígrafe 5320”.

Con posterioridad a la sesión se les entregaba, por vía electrónica, un documento que contiene las líneas maestras de cómo debían prestar sus servicios, y que es un excelente ejemplo a mi parecer, aunque no fuera esa la intención de la empresa desde luego, de cómo se dan las notas o presupuestos sustantivos de la relación laboral asalariada en la prestación de servicios de los ahora llamados TRADES con la empresa.

Según los primeros trabajadores comparecientes, nunca hubo negociación alguna de las cláusulas contractuales, siendo todas ellas, incluidas sus modificaciones, decididas unilateralmente por la empresa y que debían ser aceptadas por el (futuro) proveedor si deseaba formalizar la relación contractual. Además, en la práctica se les exigía la exclusividad en la prestación de servicios. Igualmente, la empresa establecía unas franjas horarias, y zonas geográficas, de prestación de servicios, dentro de las cuales se pedía a los trabajadores que indicaran cuales eran sus intereses, si bien era finalmente la empresa “la que finalmente establece y comunica mediante correo electrónico los horarios y zonas de trabajo semanales”, por lo que podían no coincidir, y de hecho así ocurría en muchas ocasiones según los comparecientes, con las peticiones formuladas.

La libertad de elección era muy ficticia, en cuanto que en caso de no aceptación, ocurría, siempre según los comparecientes, que “apreciaban que en semanas siguientes no les asignaban servicios o su número de pedidos bajaba”. Sólo podían trabajar, es otro dato relevante, en las franjas horarias y zonas asignadas, ya que la aplicación informática puesta a su disposición por la empresa no se lo permitía.

Si bien es cierto que podían disfrutar de vacaciones (no remuneradas), y recuerdo que un TRADE no dispone de “vacaciones” sino que aquello a lo que tiene derecho es a interrumpir la prestación de sus servicios (en el informe se destaca que “Nótese como la propia aplicación habla de 30 días de vacaciones por año”) para el o los clientes, y también de ausencias en su trabajo, no lo era menos según aquellos trabajadores que cualquier ausencia “debía ser comunicada, al menos, con cuarenta ocho de antelación y ser aprobada por la empresa”.   

Con respecto a la percepción económica, y más allá de los cambios experimentados en las diferentes versiones de los contratos formalizados, queda constancia de la percepción de una determinada cantidad por hora de trabajo, que en principio se vincula a la entrega de dos pedidos por hora, si bien finalmente se percibía la cantidad horaria fijada “con independencia del número de pedidos entregados”.

No deja también de ser curioso que en una relación (aparente) entre un cliente y un trabajador autónomo se entregara por el primero al segundo el siguiente material, tal como queda recogido en los hechos reflejados en el acta: “Chaqueta, dos camisetas, pantalón anti-lluvia, soporte para teléfono móvil, una fuente de alimentación externa – batería – para el teléfono móvil, y una caja para transportar los pedidos”, todo ello “con el logotipo de DELIVEROO”, si bien en septiembre de 2016 los proveedores recibieron instrucciones de devolver el material y “para que dieran la vuelta a la caja señalada para que no se visualizara dicho logotipo”. A pesar de ello, todas las personas comparecientes manifestaron que tanto en el restaurante en el que recogían el pedido como con el cliente al que se lo entregaban se identificaban (algo del todo punto lógico ya que el pedido del cliente se ha realizado a la empresa y no al proveedor) “como personal de Deliveroo”, y que la comida y bebida entregada lo era “en bolsas con el logotipo de Deliveroo”.

6. El apartado séptimo de los hechos reflejados en el acta de la ITTS transcribe el contenido más relevante, a juicio del inspector actuante, del documento antes citado y que se envió a los riders una vez realizada la sesión formativa (es decir, antes de formalizar una relación contractual, mercantil, con la empresa o cliente principal).

Su lectura es muy instructiva para conocer la forma de trabajar de la empresa y las peticiones- obligaciones impuestas a los repartidores, que desde luego deben ser jóvenes e inteligentes (esto lo digo yo, no obviamente el documento), sugiriéndome este comentario la frase en la que destaca la importancia de conocer el área al que será asignado el repartidor para llevar a cabo su actividad, y en la que se dice, textualmente, que “siempre contarás con el apoyo de Google Maps, pero vuestra intuición y el conocimiento de la zona hará que lleguéis antes a los sitios. Deberás entrar y salir a la hora acordada, según asignación de turnos”.

Por otra parte, me pregunto cuál es el grado de autonomía de que dispone el repartidor (presunto autónomo) al leer frases como esta: “si tu turno termina a las 9pm y no cierras tu sesión a tu hora de finalización del turno en la app, es muy probable que te entre un pedido. No se pagará este tiempo extra y será necesario que recibas una formación extra”.

En definitiva, y como bien concluye el inspector actuante, y tras criticar veladamente a la empresa por no haber aportado el documento examinado, que sí los fue por los trabajadores primeramente comparecientes, dicho texto “está plagado de consignas e instrucciones a seguir de forma obligatoria por los y las riders, incluso regulando la forma de dirigirse tanto a los responsables del restaurante como al o la cliente, enfatizando que son la cara de la empresa”.

Last but not the least, último pero no menos importante, son las manifestaciones de los comparecientes, respecto al abono de la remuneración por los servicios prestados, que se efectúa quincenalmente, que  “es la empresa la que la emite una factura, en la que se facturan los servicios prestados en períodos de catorce días” afirmándose por todos ellos que “nunca han elaborado una factura y ni siquiera han proporcionado o controlan los datos que sirven de base para su expedición por la empresa”.

7. Tras los hechos exhaustivamente descritos, llega la argumentación jurídica para determinar la existencia, o no, al parecer de inspector actuante de una relación laboral asalariada y las consecuencias inherentes, en caso de ser afirmativa la respuesta, como así será, para el levantamiento de acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social,  a la que se ha acompañado acta de obstrucción a la labor inspectora por la no colaboración de la empresa para poder conocer exactamente los períodos de prestación de servicios y la cantidades percibidas por los llamados riders durante algunos periodos de su prestación de servicios.

Son las “conclusiones” del informe, tan exhaustivas como los hechos, ya que abarcan desde la página 67 hasta la 110. Su examen y análisis detallado merecería un artículo monográfico en el que se abordaran cómo y de qué forma siguen vigentes, debidamente actualizados, los presupuestos sustantivos que  definen la existencia de una relación laboral asalariada, algo que escapa obviamente de los limites de una entrada de blog, pero no es menos cierto que sí puedo, y debo, destacar aquellos contenidos que considero más relevante, y en esta ocasión lamento no poder remitir a todas las personas interesadas a la lectura integra de las conclusiones del acta, dado que la misma no está disponible públicamente.

A) Se efectúan en primer lugar unas primeras consideraciones generales sobre la “economía de las plataformas”, terminología mucho más correcta, al menos para el caso enjuiciado, que el de economía colaborativa, y una explicación detallada de aquello que es y a qué se dedica, y cómo opera, la empresa denunciada, destacando su carácter de plataforma virtual que crea una infraestructura que permite conectar la oferta (prestación de un servicio) y la demanda (cliente que lo solicita), necesitando para su efectiva puesta en practica de “personas prestadoras de servicio de reparto de comida a domicilio”.

B) La apariencia de relación contractual mercantil queda diluida para la inspección actuante, con buen criterio a mi parecer como ya he expuesto en anteriores entradas, artículos y ponencias en los que he explicado mi punto de vista jurídico al respecto, cuando, tras los hechos constatados en la actuación inspectora, se llega a la conclusión de que detrás de aquella apariencia se esconde una auténtica relación laboral asalariada, es decir la regulada por el art. 1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Para fundar su tesis, se acoge, con amplias y extensas citas, a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y también  recogiendo la doctrina judicial emanada de la sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, siendo muy importante a mi parecer que parta de la histórica sentencia de los mensajeros de 26 de febrero de 1986, que confirmó la dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 15 de Barcelona el 21 de diciembre de 1984.

Recuerdo ahora,por su interés para el caso analizado, el fundamento de derecho primero de lasentencia del TS: “Para la realización de este servicio los demandantes han firmado un contrato que se denominó de transporte, en el que se estableció, entre otras disposiciones, que el mensajero no que da comprometido con la empresa en exclusiva, no está sometido a horario ni dependencia y que puede realizar el servicio por sí mismo personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose como trabajador autónomo con obligación de abonar los impuestos y seguros que le corresponden. No obstante lo consignado en tal contrato, los actores han realizado su trabajo personalmente, y si no han trabajado todos los días laborables lo han hecho en un muy importante número de los mismos, aproximadamente el 75 por 100. Lo consignado en los apartados anteriores es lo que se deduce de las notas de solicitud de reparto, de las relaciones aportadas por la empresa sobre el número de días trabajados, de los contratos suscritos por los demandantes, de la prueba de confesión de ambas partes y de la testifical, así como de las alegaciones en los puntos en que existe conformidad”.

C) De acuerdo a los presupuestos sustantivos requeridos por el art. 1 de la LET y la jurisprudencia y doctrina judicial emanada del TS y de los TSJ cuando han debido pronunciarse sobre múltiples y variados supuestos en los que se debatía la existencia o no de una relación laboral asalariada, se constata por el inspector actuante en primer lugar la voluntariedad en la prestación de los servicios y el carácter personal de la misma, sin que de las actuaciones practicadas, y tomando en consideración las clausulas contractuales sobre posible prestación de los servicios por un tercero, se pueda llegar a la conclusión de que la prestación, en un mayor o menor número de ocasiones, se haya llevado a cabo por ese hipotético tercero.

Como buen laboralista, el inspector actuante se detiene a continuación en el examen de las dos notas definidoras por excelencia de la existencia de una relación laboral asalariada, la dependencia y la ajeneidad, que en caso de existir llevan inexorablemente a que la prestación económica percibida por el prestador de servicios, el repartidor de comida de reparto, tenga la consideración de salario y no de percepción económica recibida, mediante presentación de una factura, por prestación de servicios profesionales.

El interés del caso radica justamente en cómo se adecúan estas notas a una prestación de servicios como la de los repartidores de Deliveroo, es decir como en el ámbito de la prestación de servicios para una plataforma virtual la forma como se lleva a cabo aquella implica que el personal sigue estando dentro del ámbito del poder de dirección y control de la empresa, o por el contrario la libertad de que gozan para llevar a cabo su actividad debe llevar a considerar a tales repartidores de comida a domicilio como trabajadores autónomos.

El núcleo duro o central del debate, que puede extrapolarse a todas las demás empresas que operan de la misma manera en el tráfico comercial, es el de saber si las instrucciones que imparte la empresa implican que el repartidor sigue de hecho subordinado a esta, y “esta circunstancia ha quedado debidamente acreditada a lo largo del texto de la presente Acta”.

La lectura del acta me recuerda en algunos momentos la citada sentencia de la MT y del TS de 1984 y 1986, al señalar que “los materiales aportados por los trabajadores” (es decir, la bicicleta o la motocicleta) “son de poca importancia como para afirmar que el trabajador está asumiendo los riesgos del negocio”. Después, y ahora sí acercándonos al siglo XXI, el acta destaca con pleno acierto a mi parecer que en las empresas como la denunciada “los verdaderos medios de producción son los tecnológicos”, y que la verdadera protagonista de la prestación de la relación de prestación de servicios es “de forma muy evidente, la aplicación informática, sin la cual no hay nada”, que es la que relaciona a la empresa por una parte con los restaurantes como por otra con los clientes que solicitan un servicio, esto es la entrega de comida, que proveniente del restaurante será entregada por un repartidor que presta sus servicios para la plataforma tecnológica en su domicilio.

Tampoco tiene mayor importancia que el trabajador debe aportar su propio teléfono móvil, porque ello, al igual que el vehículo, y además con unas determinadas características impuestas por la empresa, son herramientas de trabajo que no alteran el dato fundamental de que aquello que existe es una plataforma que pone en contacto empresa, restaurantes proveedores y clientes solicitantes del servicio, y que para poder hacer efectivo el “acuerdo tecnológico” se necesita la actividad presencial de personas trabajadoras, eso sí con el material de trabajo en parte propio, aun cuando no es menos cierto que en algunas empresas se abona una compensación económica, por ejemplo, por los gastos de desplazamiento (es decir, de gasolina por kilómetro de recorrido).

En suma, la relación de los restaurantes  y de los clientes lo es con la empresa  y nunca con los repartidores, existiendo la relación mercantil entre ellos pero nunca entre los repartidores y aquellas, ni tampoco entre los repartidores y Deliveroo como cliente de los mismos, si nos hemos de guiar  por el último contrato suscrito a partir del mes de julio y en el que se califica a dichos repartidores como TRADES, ya que estos lo único que aportan es su trabajo personal, la mano de obra, y no tienen ninguna de las características requeridas por la normativa vigente para poder tener la consideración de trabajadores autónomos. No hay una relación del TRADE con un cliente principal (Deliveroo), sino que aquello que existe es una plataforma tecnológica que permite a la empresa conectarse con sus clientes, siendo los riders meros ejecutores, con una flexibilidad posible en la prestación de sus servicios que no es incompatible en modo alguno, y mucho menos en el marco de las relaciones de trabajo actuales, con la existencia de una relación laboral asalariada.

Y esta es la conclusión a la que llega el inspector actuante con respecto a la existencia, real, de la nota de dependencia o subordinación, explicada de esta forma muy gráfica y descriptiva: “… la empresa retiene el poder que considera oportuno y dicta las instrucciones que desea… (y) aunque la empresa  aparentemente puede ejercer un menor control, ello tampoco es real, “dado que la empresa conoce en todo momento dónde esta cada rider, el tiempo que ocupa en cada entrega y les realiza avisos y les remite instrucciones al respecto, especialmente en caso de demora, controlando en todo momento a través de la geolocalización donde esta cada rider”.

No menos  importante a mi parecer es que la empresa dicte instrucciones o “normas de estilo” sobre cómo deben ir vestidos y presentarse los repartidores, tanto en los restaurantes como con los clientes (de la empresa), y que se les pueda “desactivar” (despedir en lenguaje algo más clásico y menos moderno, siempre y cuando hablemos de relación laboral asalariadas) cuando la persona trabajadora baje su rendimiento o no acepte determinadas instrucciones o reglas organizativas fijadas por la empresa (todo ello, debidamente documentado por el inspector actuante a partir de toda la información disponible, facilitada en gran medida por los trabajadores comparecientes y en mucha menor medida por la propia empresa).

D) También muy importante, y así ya ha sido puesto de manifiesto por el profesor Todolí, es la tesis de la “ajeneidad en la marca”, ya que los repartidores “no actúan personalmente en el mercado, sino bajo una marca ajena propiedad de la empresa, sin que… los clientes sean suyos, sino de la misma”. Para fundamentar su tesis, que guarda en definitiva estrechísima relación con la de la ajeneidad en el mercado, brillantemente construida por el profesor Manuel Ramón Alarcón, acude a la lejana, pero que sigue siendo de relevante importancia, sentencia del TS de 19 de diciembre de 2005. Igualmente, la ajeneidad en los riesgos, si no funciona o no está operativa la plataforma, la sufre la empresa, ya que los repartidores, siempre partiendo de la información disponible en los hechos recogidos en el acta, tienen garantizada una determinada remuneración por hora de servicio.

7. Voy concluyendo, Hasta aquí mi esfuerzo de destacar, mezclando en muchas ocasiones, me doy cuenta de ella al finalizar el artículo, mis reflexiones propias con las contenidas en el acta, aquellos contenidos de la misma que me han parecido más destacados para poner de manifiesto, tanto respecto a los hechos constatados como a la fundamentación jurídica utilizada para llegar a unas determinadas conclusiones, que sigue estado vigente en el tráfico jurídico en general, y en el laboral en particular, que importa la realidad (trabajo asalariado), no el nombre del contrato (trabajo autónomo). Ahora toca esperar a conocer cómo se manifestarán los juzgados y tribunales laborales cuando deban conocer, y será pronto, de casos como el analizado en esta entrada.